季子群

內容摘要：徇私枉法罪的主體是司法工作人員，無需限定為原罪案件的具體承辦人。徇私枉法罪行為要件“包庇”的內涵不僅包括作假證明，還包括通風報信、指使他人作偽證等多種形式。行為人徇私枉法，只要達到追訴無辜、放縱犯罪、枉法裁判的即為既遂。

關鍵詞：徇私枉法罪 司法工作人員 包庇 既未遂

一、問題的提出

[基本案情]蔡某涉嫌危險駕駛罪，為尋找立功線索以達到判緩刑的目的，找到時任禁毒大隊指導員的周某幫忙提供立功線索，周某明知蔡某謀取立功是為減輕處罰，仍接受請托，吩咐他人尋找逃犯線索。2014年3月5日，周某通過他人得知有逃犯線索后，通知禁毒大隊民警章某一起抓捕逃犯。在抓到逃犯后，周某明知蔡某沒有向公安機關舉報過逃犯，且沒有參與抓捕逃犯，為了偽造蔡某檢舉立功的假象，通知蔡某到公安局談話，伙同并授意章某虛構事實，編造蔡某舉報逃犯和協助公安機關抓獲逃犯的兩份虛假筆錄，周某和蔡某均在兩份筆錄上簽字。事后，蔡某給付周某3萬元。后人民檢察院在審理蔡某a危險駕駛案中發(fā)現立功線索來源可疑，遂案發(fā)。

法院判決蔡某、章某均成立濫用職權罪，理由如下：

1.從主體要件看，能夠枉法的主體只可能是介入到某一具體刑事案件的偵辦過程當中的行為人，并對案件處理結果具有影響力的特定人員。本案中，周某、章某作為民警，查辦涉毒刑事案件，而為其他案件的犯罪嫌疑人出具立功證明材料，是由于其自身參與到了接受他人舉報這一事實當中，只是基于職責和親歷性的作證行為，與對某一事項如被舉報的犯罪線索進行的超脫于事件構成要素的查證行為具有本質上的差異。

2.從行為要件看，包庇是行為要件，根據2006年最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》雖將“包庇”擴大解釋為“偽造、隱匿、毀滅證據或者其他隱瞞事實、違反法律的手段”，但對該“偽造……手段”的理解，仍應基于刑法條文中的行為要件即“包庇”，而包庇一詞，根據包庇罪的理解，是指向司法機關提供虛假證明掩蓋犯罪事實和人，包括將重罪事實掩蓋為輕罪事實或有罪事實掩蓋為無罪事實。因此，只有針對犯罪事實進行掩蓋才屬于“隱瞞事實，違反法律的手段”，而不包括向司法機關提供減輕罪責的法定、酌定量刑情節(jié)的虛假證明。

上述論證，引發(fā)了筆者對徇私枉法罪構成要件的深入思考，包括徇私枉法罪主體要件的司法工作人員是否必須是具體案件的承辦人？行為要件的包庇只能基于包庇罪而作出理解？

二、徇私枉法罪要件分析

《刑法》第399條規(guī)定，徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的行為。

（一）“司法工作人員”的界定

《刑法》第94條規(guī)定，本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。本文所引用判例認為徇私枉法罪的主體必須是原罪案件的具體承辦人，筆者不同意該意見，認為只要具有司法工作人員身份及職責即可，理由有三：

第一，經對“司法工作人員”一詞進行文理解釋，結合《刑法》第94條規(guī)定，司法工作人員特指一類具有特定身份、負有特定職責的群體，而直至目前尚未有任何司法解釋或實務機關解釋、指導案例對此予以限制，故進行限縮解釋沒有依據。

第二，從立法精神考慮，該罪打擊的對象是負有司法職責的行為人，利用自身職務便利對國家司法秩序進行破壞，以及因此損害民眾對司法職務客觀公正信賴的行為，故但凡負有司法職責的個人，無論是否是原罪案件承辦人，均有可能成為實施前述行為的犯罪分子，這些人理所當然都是刑法所要打擊的對象，這并非是對法條主體的擴大解釋，是依據立法本意得出的合乎邏輯的結論。反之，將主體范圍限縮至具體案件承辦人，將會極大的縮小打擊范圍而縱容犯罪。

第三，以各地法院判例為據，[1]經抽樣統計浙江省內各地涉嫌徇私枉法罪司法判例30起，其中非原罪案件承辦人的案件5起，這些非原罪案件承辦人包括負有查禁職務的公安民警、協警等，其余4起被告人均非原罪個案承辦人，而法院一致認定被告人符合徇私枉法罪主體，成立該罪。（圖1）

從調查數據可見，“非原罪案件承辦人符合司法工作人員主體要求”的觀點能夠被法院采納，我國雖不是判例法國家，但法院判例有借鑒之處。

（二）行為要件“包庇”之涵義

犯罪是侵害法益的行為，沒有行為就沒有犯罪，因此在界定一種舉動是否構成犯罪時，只要它不是刑法規(guī)定的特定行為，一開始便可以排除在該罪名考察范圍之外。

結合上表可見，“包庇”涵義不盡相同。徇私枉法罪中的包庇行為采用不完全列舉的方式，以“其他隱瞞事實、違反法律的手段”作為兜底，有所保留，那么如何認定一個行為是否符合兜底條款所描述的其他手段？本文所引用判例認為包庇之意限于包庇罪之意，筆者對此持否定意見，認為作為徇私枉法罪行為要件之“包庇”，其內涵遠不止于作假證明，更有通風報信、指使他人作偽證等多種形式，具體分析如下：

第一，從行為的表現形式來看，刑法規(guī)定中的所有行為可以概括為兩種基本形式：作為或者不作為。一般而言，作為是指行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的行為，不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。前者如作假證明，采用積極的身體動作違反了嚴禁向司法機關提供虛假證明的罪行規(guī)范。而隱瞞真相、違反法律的手段，不僅包括作為方式，也包括直接違反了法律、法規(guī)中的義務性規(guī)范或命令性規(guī)范，如負有查禁職責的司法工作人員對犯罪事實不予查處追訴?？梢?，“隱瞞真相、違反法律的手段”既可以是作為，也可以是不作為，做假證明只是其中一種方式。

第二，從文字表面語義分析，“作假證明”是一個具有固定涵義且被限定外延的詞，“假”的反義即“真”，假證明是指一切與客觀事實不符的內容，從正反兩方面理解“假”，假證明不僅是對已有客觀事實的歪曲、篡改，也可以是無中生有的捏造、虛構。而“隱瞞事實、違反法律的手段”是一個未做限制的詞，同包庇、縱容黑社會性質組織罪、包庇毒品犯罪分子罪。對此可以采用體系解釋，即通過對刑法整體的理解，聯系相關法條的涵義而闡明其內涵。“法律條文只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯出其真正的涵義，或它所出現的項目會明確該條文的真正涵義。有時，把它與其他的條文——同一法令或同一法典的其他條款一一比較，其涵義也就明確了?！盵2]在包庇、縱容黑社會性質組織罪及包庇毒品犯罪分子罪中，均提到“包庇”不僅包括隱匿、毀滅、偽造證據，還涉及通風報信、指使他人作偽證，幫助逃匿、作虛假證明等，將這些內容納入“隱瞞真相、違反法律”之中，并沒有語義上的分歧或矛盾。故徇私枉法罪中的“包庇”之應有涵義，不僅包括作假證明，其外延應遠遠大于此。

第三，從司法實務角度看，浙江省內各地法院判決所查明事實中關于“隱瞞事實、違反法律的手段”之具體表現包括：對明知是犯罪的行為不上報、不查處；電話通知作案人員逃離；涂改法醫(yī)學人體損傷程度鑒定書、枉法鑒定損傷程度；被告人違法擱置、不處理有罪的人的犯罪事實、向司法機關提供虛假證言以減輕罪責等。法院判決雖不能直接作為定案依據引用，但各地已生效判決均是檢察院自偵部門、公訴部門、法院審判部門層層把關，應當有其法理、法律依據，值得參考。

“隱瞞真相、違反法律的手段”是一個極寬泛的概念，根據上述論證，形式可以是作為，也可以是不作為，內容至少包括通風報信、指使他人作偽證，幫助逃匿、作假證明等?？紤]到實務錯綜復雜，不可能窮盡列舉，為進一步明確手段之內涵以為實務提供幫助，筆者經考量各行為之結果，認為可以將手段總結為一切使得司法機關“查不到”、“抓不得”、“定不下”、“錯判決”的行為。從詞義上判斷一個行為是否是“隱瞞真相、違反法律”，是較為容易的，而該行為又造成至少前述四種結果之一的，即可以認定為徇私枉法罪之行為要件“包庇”。

（三）既未遂問題

徇私枉法罪載明行為要“使其受追訴”、“不使其受追訴”，有觀點認為，徇私枉法罪的既遂應當是枉法行為最終產生了追訴無辜、放縱犯罪、枉法裁判的結果。[3]另有觀點認為，只要實施了追訴無辜、放縱犯罪、枉法裁判的行為即為既遂。對此，筆者同意第二種意見，理由如下：

第一，從保護法益角度來看，徇私枉法罪旨在保護國家司法公務的合法、公正、有效執(zhí)行，以及損害國民對此的信賴。[4]當行為人采用隱瞞事實、違反法律的手段枉法行為時，其已經用實際行為侵害了司法秩序，即行為與結果同時發(fā)生，而其目的無論是為徇私或是徇情，都讓國民看到了一個被私情或私利所左右的司法體系，所謂的合法、公正只是存在于柏拉圖的理想國之中。行為發(fā)生之時，刑法所要保護的法益已經被侵害且無可挽回，結果已經發(fā)生，故徇私枉法罪只要實施了特定行為即構成犯罪且既遂。

第二，從浙江省司法判例來看，部分案件在有罪的人尚未受到較輕追訴時即已案發(fā)，法院認定既遂。如被告人潘某時任溫州市公安局交警支隊一大隊協警，在保管涉嫌危險駕駛罪的陳某血液時，將血液混合稀釋，致使血液中酒精含量僅20mg/100ml左右，后經多方偵查補證，檢察機關才得以認定陳某構成危險駕駛罪，此案中陳某獲得較輕追訴的結果并未發(fā)生，但法院仍認定既遂。

三、存在的問題及預防措施

懲罰是刑罰的固有屬性，通過對犯罪構成要件的分析論證以準確適用刑罰，而刑罰目的還包括預防犯罪，現對引用的30個司法判例中的主體身份進行統計：

通過上述列表可見，各行為人均是公安機關司法工作人員。公安機關是我國政府預防犯罪、控制犯罪以維護社會秩序、保障公民人身、財產安全的最重要的行政職能部門，擁有極大的權力。而權力越大，對法益侵害的潛在危險或實際危險更大。實踐中一方面要加強對公安機關工作人員（包括具有司法職責的聘用人員）預防犯罪的制度建設，另一方面檢察機關作為監(jiān)督機關，要嚴格把好證據“質量關”，對公安機關的違紀、違法行為及時作出有效處理，避免冤假錯案的發(fā)生。

注釋：

[1]數據判例查自浙江省溫州市圖書館數字資源服務平臺匯法網法律數據庫。

[2][法]亨利·萊維·布律爾：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987年版，第70頁。

[3]周光權：《徇私枉法罪研究》，載《人民檢察》2007年第12期。

[4]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1087頁。