摘要：2012年“人權(quán)入法”是我國人權(quán)保護工作的又一里程碑。但當前我國刑事法學(xué)理論界和刑事司法界均存在這樣一種認識誤區(qū)：將刑事法律當成“被追訴人的大憲章”， 過于強調(diào)保護被追訴人的人權(quán)，有的甚至提出了“寧可錯放，也不錯判”的主張。這種觀點不但與“三大人權(quán)公約”沖突、自身存在邏輯矛盾，而且有礙司法公正。事實上，無論是從犯罪的本質(zhì)、刑罰的根據(jù)、刑法的調(diào)整對象看，還是從“兩法”的目的與任務(wù)看，刑事司法中保護的都應(yīng)當是包括被害人、被追訴人在內(nèi)的全體公民的人權(quán)。保護方式有三種：通過打擊犯罪、消除犯罪對全體公民人權(quán)的威脅來直接保護；通過限制刑罰權(quán)，防止其對犯罪人人權(quán)的過度侵害來間接保護；通過限制刑罰權(quán)，防止其對無辜者的侵害來間接保護。將刑事司法的目的與任務(wù)定位為保護全體公民人權(quán)有利于促進司法公正。

關(guān)鍵詞：刑事司法；人權(quán)；全體公民；直接保護；間接保護

中圖分類號：DF 73文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.04.11

人權(quán)保護問題是近年來國際國內(nèi)最為關(guān)注的一個問題。我國2012年修訂后的《刑事訴訟法》在第2條中加入了“尊重和保障人權(quán)” 目前我國大多數(shù)學(xué)者的論著和一些正式的法律文件中均使用“人權(quán)保障”這一表述，但筆者認為這一表述值得商榷，因為人權(quán)并非來源于國家或政府的賦予或供給，而是來自于人類社會中全體社會成員之間的相互認同和尊重，國家或政府只能提供“保護”而無法提供“保障”，但在引用相關(guān)文獻的時候，筆者還是尊重原文表述，使用“人權(quán)保障”這一表述。如無特別說明，本文筆者所稱的“人權(quán)保護”與有關(guān)文獻中的“人權(quán)保障”并無嚴格區(qū)別。這樣的表述，這是我國人權(quán)保護工作繼2004年“人權(quán)入憲”之后的又一里程碑。新中國成立以來，人們對“人權(quán)”一詞諱莫如深1949年以后，人權(quán)概念一度被視為“異端”而打入冷宮。即使到了1979年前后，還有學(xué)者堅持認為，“人權(quán)是資產(chǎn)階級的口號和意識形態(tài)，在社會主義條件下再提出‘尊重人權(quán)、‘爭人權(quán)的口號，實際上是向黨和政府‘示威，是意味著要倒退到資本主義社會去?！保▍⒁姡褐袊鐣茖W(xué)院法學(xué)研究所.當代人權(quán)[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，1992：375-376.）黨的十一屆三中全會以后，盡管還有人力圖排斥“人權(quán)”概念進入現(xiàn)代中國社會，但關(guān)于“實踐是檢驗真理的標準”的討論以及實事求是思想路線的確立，為討論人權(quán)概念、傳播人權(quán)思想提供了相對寬松的環(huán)境。，從1991年國務(wù)院《中國的人權(quán)狀況》白皮書的發(fā)表到2004年“人權(quán)入憲”，再到2012年“人權(quán)入法”，我國人權(quán)保護工作不斷進步，現(xiàn)在人權(quán)保護觀念已逐漸深入人心。在工作中，無論是從事理論研究的憲法學(xué)者、刑法學(xué)者、刑事訴訟法學(xué)者，還是從事法律實務(wù)的刑事司法人員、刑事辯護律師，可以說幾乎都是張口必談人權(quán)保護。特別是在“人權(quán)入法”之后，我國刑事法學(xué)理論界和刑事司法界對刑事司法中的人權(quán)保護問題更是展開了一場曠日持久的激烈爭論。不過，當前我國刑事法學(xué)界和刑事司法界對刑事司法中的人權(quán)保護均出現(xiàn)了這樣一種認識誤區(qū)：絕大多數(shù)同志都把刑事法律當成“犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人（以下簡稱‘被追訴人）的大憲章”，片面地強調(diào)在刑事司法中要保護被追訴人的人權(quán)，有的甚至大膽地提出了“寧可錯放，也不錯判”的主張[1]。記得曾經(jīng)在一段時期內(nèi)，我國絕大部分刑事法學(xué)者和司法人員都認為，刑事司法中要保護被害人的權(quán)利。隨著這種理念之弊端的逐漸暴露“嚴打”概念的提出，“佘祥林案”“趙作海案”等錯案的發(fā)生都是這種思維模式的必然結(jié)果。，近年來，在對“嚴打”思維和冤假錯案的批判聲中，我國刑事法學(xué)界和刑事司法界的人權(quán)保護觀念又矯枉過正，從一個極端走向了另一個極端，來了個180度的大轉(zhuǎn)彎。毫無疑問，對犯罪人權(quán)利的過度強調(diào)和偏袒，必然都會加倍損害被害人的人權(quán)，必然會嚴重威脅廣大無辜群眾的人權(quán)，必然會影響司法公正和社會和諧。那么，刑事司法中到底該保護誰的人權(quán)？為什么要保護這些人的人權(quán)？怎樣保護這些人的人權(quán)？

一、刑事司法中到底該保護誰的人權(quán)？對這一問題，近年來學(xué)界爭議異常激烈，但歸納起來主要有三種觀點。

第一種觀點認為，刑事司法中應(yīng)當保護的是被害人的人權(quán)。筆者將這種觀點簡稱為“被害人人權(quán)保護論”。一度，這種觀點在我國占有相當大的市場，所以在早期允許同態(tài)復(fù)仇。就是在此后的很長一段時間內(nèi)，我國的司法人員都基本持這種觀點，所以經(jīng)常搞“嚴打”，經(jīng)常將犯罪嫌疑人、被告人五花大綁后游街示眾。就是在現(xiàn)代《刑法》和《刑事訴訟法》中（以下簡稱“兩法”），仍然有這種思想的痕跡。如，“兩法”的第一條中均還有“為了打擊犯罪”之類的字句。如對部分輕微刑事犯罪案件，允許被害人提起自訴，允許被害人與被告人進行刑事和解。在理論界，犯罪本質(zhì)理論中的“權(quán)利侵害說”、刑罰正當根據(jù)論中的“報應(yīng)刑”思想，可以說與這種認識都具有一定的“血緣關(guān)系”。

對這種觀點，絕大部分學(xué)者持反對意見。在眾多反對者中，陳興良教授的觀點最為特別。陳教授認為，保護被害人權(quán)利是國家刑罰權(quán)存在的根據(jù)之一，它屬于主權(quán)的范疇；而人權(quán)是與主權(quán)相對應(yīng)的，它起著限制主權(quán)（這里主要是指刑罰權(quán)）的作用。因此，不能把刑法中的人權(quán)等同于被害人權(quán)利，更不能把刑法的人權(quán)保障理解為就是對被害人權(quán)利的保障[2]。陳教授指出，保護被害人的權(quán)利屬于刑法的社會保護機能[3]。

現(xiàn)代法學(xué)王昌奎：論刑事司法中的人權(quán)保護第二種觀點認為，刑事司法中應(yīng)當保護的是被追訴人的人權(quán)。筆者將這種觀點簡稱為“被追訴人人權(quán)保護論”。這種觀點是當前我國刑事訴訟法學(xué)界最流行的觀點。如北京大學(xué)的汪建成教授就認為，《刑事訴訟法》中的“人權(quán)”是指“個人對抗國家權(quán)力的權(quán)利”[4]，因為在特定案件中，除了犯罪嫌疑人、被告人之外，受害人和其他公民均沒有“對抗國家權(quán)力濫用的機會”，所以，《刑事訴訟法》中的“保障人權(quán)”就是指“保障犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利”。刑法學(xué)界也有不少學(xué)者持這種觀點。主要代表是日本的西原春夫和我國的陳興良教授。西原春夫認為，刑法的保障機能是指保護犯罪行為者的權(quán)利及利益，避免因國家權(quán)力的濫用而受害的機能[5]。陳興良教授認為：“人權(quán)是一種個人權(quán)利，刑法中的人權(quán)是指被告人的權(quán)利”[2]。提出這種觀點的理由歸納起來主要有三點：一是刑事訴訟活動的開展都是圍繞著確認被追訴人的刑事責任問題進行的；二是刑事訴訟中的人權(quán)必須是那些與刑事相關(guān)的權(quán)利，所以只有那些進入刑事訴訟流程的人才能享有這些權(quán)利；三是在刑事訴訟中強調(diào)人權(quán)保護，主要作用在于抵制國家司法權(quán)的濫用，因此只有那些可能受到濫用國家司法權(quán)的威脅的人才有可能是刑事訴訟中人權(quán)保護的主體。有些訴訟參與人（如證人、翻譯人、鑒定人等）雖然也進入訴訟流程，但由于他們并不面臨濫用國家司法權(quán)的威脅，所以不應(yīng)視為刑事訴訟中人權(quán)的主體。德國刑法學(xué)家李斯特也曾經(jīng)說過：“刑法是保護罪犯的大憲章”。

對這種觀點，也有不少學(xué)者提出反對意見。陳忠林教授指出，如果刑事司法中應(yīng)當保護的僅僅是被追訴人的人權(quán)，那么國家還要制定《刑法》、《刑事訴訟法》等刑事法律規(guī)范干什么？這些法律本質(zhì)上不就是規(guī)定如何偵查犯罪、追訴犯罪、處罰犯罪、制裁犯罪的法律嗎？不去偵查犯罪、追訴犯罪、處罰犯罪、制裁犯罪，放任他們在社會中逍遙自在地胡作非為不是更能保護犯罪人的人權(quán)嗎？陳教授認為，假如罪犯的人權(quán)與受害者的人權(quán)之間出現(xiàn)不能兩全的情況，更應(yīng)該優(yōu)先保護的是受害者的人權(quán)，因為無辜是一個絕對理由，否則，人權(quán)就會變成一個自相矛盾從而自毀的概念。

第三種觀點認為，刑事司法中應(yīng)當保護的是全體公民的人權(quán)。筆者將這種觀點簡稱為“全體公民人權(quán)保護論”。其主要代表人物有日本的木村龜二和我國的何秉松教授、陶暉先生。木村龜二認為，刑法不僅是犯罪人的大憲章，而且是善良公民的大憲章。之所以說刑法是犯罪人的大憲章，是因為即使行為人實施了犯罪，也不能對其實施刑法規(guī)范以外的不正當?shù)男塘P。之所以說刑法就是善良公民的大憲章，是因為只要公民沒有實施刑法禁止的行為，就不能對該公民處以刑罰[6]。何秉松教授認為，刑法中的人權(quán)保護包括保護被害人的人權(quán)，保護被告人（犯罪嫌疑人）的人權(quán)，保護全體中國公民的人權(quán)[7]。陶暉也提出，刑法對人權(quán)的保護，既包括對被害人及守法公民的人權(quán)保護，也包括對犯罪人人權(quán)的保護[8]。陳興良教授雖然認為“刑法中的人權(quán)是指被告人的人權(quán)”，但他同時又指出，刑法的保障機能通過限制刑罰權(quán)，尤其是限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利，進而實現(xiàn)對一般人的權(quán)利的保障。因此，刑法不僅是犯人（被告人）的大憲章，也是守法公民的大憲章[2]，是公民自由的大憲章[3]229。

對這種觀點，提出批評意見者也不少。有學(xué)者認為，“全體公民人權(quán)保護論”在外延上既過于狹窄又過于寬泛。說它過于狹窄，是因為“公民”是一個與國籍緊密相連的概念，一個人只有當他具有某國的國籍時，才能稱作是這個國家的公民，那么，當外國人或者無國籍人在一個特定的國家實施犯罪而被提起刑事訴訟，是否應(yīng)當對他的人權(quán)給予保護呢？答案自然是肯定的，特別是在當代各國都強調(diào)國際刑事訴訟中的人權(quán)保護的時代背景下，更是不言自明。說它過于寬泛，是因為事實上并不是“全體公民”都是犯罪嫌疑人或被告人，對于那些沒有進入訴訟流程的公民來說，根本上沒有必要運用刑事訴訟中的人權(quán)來抵御濫用國家司法權(quán)的威脅。還有學(xué)者認為，用“全體公民人權(quán)”來解釋刑事司法保護的客體似乎不妥。國家對有些犯罪如貪污賄賂犯罪、危害國防利益犯罪的處罰，與其說是在保護公民的人權(quán)，不如說是在保護國家利益、社會利益、公共利益或社會管理秩序。

比較上述觀點，我們可以看出，被害人人權(quán)保護論和被告人人權(quán)保護論都明顯不完全合理。

“被害人人權(quán)保護論”對被追訴人明顯不利，容易導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用。近年來我國刑事司法中出現(xiàn)的佘祥林案、趙作海案、呼格吉勒圖案等冤假錯案就是在這種思想指導(dǎo)下的結(jié)果。刑罰權(quán)一旦被濫用，對全體公民來說也是個重大威脅。事實上，這種觀點在邏輯上也存在諸多矛盾：這種觀點的邏輯前提是，犯罪行為侵害的似乎只是被害人的人權(quán)，所以刑事司法只保護被害人的人權(quán)。按這種邏輯，刑事犯罪、民事侵權(quán)、行政侵權(quán)都只是侵害被害人個人的權(quán)利，為何國家對民事侵權(quán)、行政侵權(quán)行為實行自訴，而對刑事犯罪行為卻要堅持國家公訴？按這種邏輯，國家對民事侵權(quán)行為、違約行為和行政侵權(quán)行為的處罰都只是對受害人（被害人）個人人權(quán)的保護，刑法、民法、行政法都可稱為人權(quán)保護法，那么，這三大法的界限在哪里？如果僅僅保護被害人的人權(quán)，國家在打擊刑事犯罪過程中為何要動用包括立法、行政（負責偵查的公安機關(guān)和負責執(zhí)行的監(jiān)獄機關(guān)）、司法（負責起訴的檢察機關(guān)和負責審判的法院）甚至國家武裝力量（負責監(jiān)獄警戒的武警）在內(nèi)的全部強制性力量？ 顯然，按這種觀點是沒法回答的。

“被告人人權(quán)保護論”則對被害人人權(quán)的保護明顯不利，很容易導(dǎo)致犯罪行為被放縱、姑息。放縱、姑息犯罪行為，對全體公民的人權(quán)會造成嚴重威脅。這種理論在邏輯上也存在明顯矛盾：如果僅僅保護的是被害人的人權(quán)，那么國家沒有必要花那么大的代價興師動眾，就應(yīng)當允許同態(tài)復(fù)仇，允許私力救濟，允許刑事和解，就應(yīng)當建立以自訴為主的刑事追訴制度。的確，德國刑法學(xué)家李斯特曾經(jīng)說過：“刑法是保護罪犯的大憲章”，但李斯特在說這句話時是有其自身背景的，他是一個社會保護論者，并非單純的罪犯人權(quán)保護論者，他不僅光注重保護罪犯的人權(quán)，更注重保護全體公民的人權(quán)。他在《刑法的目的觀念》一書中提出刑罰的目的有三個：（1）矯正需要改造而且可以被改造的犯罪分子；（2）威懾不需要改造的犯罪分子；（3）使不可改造的犯罪分子無危險”，這就是部分刑法學(xué)者歸納的“矯正可以改造好者，不可矯正者使之不為害”。可見，李斯特所謂的“刑法是保護罪犯的大憲章”只是重點強調(diào)了一下刑法對被追訴人權(quán)的保障機能而已，并沒有否定刑法保護全體公民人權(quán)的機能。脫離李斯特的文化背景和其理論傾向，對那句話進行斷章取義，得出的結(jié)論顯然是片面的。

“全體公民人權(quán)保護論”相對更合理、更科學(xué)。雖然也有不少學(xué)者對這種理論提出質(zhì)疑，但筆者認為，這些質(zhì)疑基本上都可以得到“合理排除”。（1）關(guān)于在保護“公民”人權(quán)的同時也應(yīng)當保護外國人人權(quán)的問題。的確，在和平時期，對在一國境內(nèi)活動的外國人、無國籍人，無論其是被告人、被害人還是無辜者，政府對他們的人權(quán)都應(yīng)當給予一并保護。但是，政府保護外國人人權(quán)的最終目的是什么？最終目的是為了保護外國人的人權(quán)嗎？顯然不是，各國對外國人人權(quán)保護的最終目的還是為了保護本國公民的人權(quán)。在國際法上，各國都在不斷強調(diào)對等原則，各國駐國外的大使館、領(lǐng)事館等外交機構(gòu)都在不斷地為本國公民努力爭取國民待遇，有些國家還利用本國強大的實力努力爭取最惠國待遇，其最終目的都是為了更好地保護本國公民的人權(quán)如外國人在中國被殺害，是否需要追究兇手的刑事責任？顯然需要。因為殺害外國人的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的行為已經(jīng)威脅到了本國全體公民的人權(quán)。如果對這種行為不處理，他們就會得寸進尺。那么，外國人在中國犯罪后，司法機關(guān)對其人權(quán)是否要保護？顯然也需要。如果允許司法機關(guān)忽視、踐踏外國籍的被追訴人的人權(quán)，那么他們也可能得寸進尺，踐踏、威脅本國被追訴人的人權(quán)。況且，根據(jù)國際法上的對等原則，如果我們對外國籍的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯人權(quán)不保護，那么，我國的公民在國外遇到類似情況，他們的政府也不會保護。。（2）關(guān)于絕大多數(shù)公民并未參與刑事訴訟如何保護的問題。雖然絕大多數(shù)公民未直接參與刑事訴訟，但刑事訴訟會間接涉及且最終都會涉及大家的利益。這就是國家在制定法律的時候常常要廣泛征求廣大人民群眾的意見建議的原因，要在法律中賦予普通公民對任何犯罪行為的舉報權(quán)利和對任何司法行為進行輿論監(jiān)督的權(quán)利的原因，這就是為什么國家一再要求司法機關(guān)公開司法、陽光司法的原因，這就是每發(fā)生一件冤假錯案往往會有成千上萬“與事無干”的網(wǎng)民在網(wǎng)上踴躍發(fā)言的原因。（3）關(guān)于用“全體公民人權(quán)”來解釋刑事司法保護的客體似乎不妥的問題。的確，從表面上看，國家對有些犯罪如貪污賄賂犯罪、危害國防利益犯罪的處罰是在保護國家利益、公共利益或社會管理秩序。但事實上，正如上文分析，國家的一切權(quán)力來源于人民，屬于人民，國家的一切利益當然也屬于人民。換言之，國家利益、公共利益本身就屬于“全體公民人權(quán)”的范疇。至于社會秩序，也屬于人權(quán)的范疇。準確地說，社會秩序是人權(quán)賴以實現(xiàn)的基本條件。沒有秩序就沒有任何權(quán)利存在的可能。盧梭說過，秩序是一切權(quán)利的基礎(chǔ)，是一切權(quán)利中最神圣的權(quán)利[9]。《世界人權(quán)宣言》第28條明確規(guī)定：“人人有權(quán)要求一種社會的和國際的秩序，在這種秩序中，本宣言所載的權(quán)利和自由能獲得充分實現(xiàn)。”

二、為什么說刑事司法中保護的是全體公民的人權(quán)“全體公民人權(quán)保護論”不但在形式上有道理，而且在邏輯上也能夠得到證成。無論是從犯罪的本質(zhì)、刑罰的正當根據(jù)、刑法的調(diào)整對象看，還是從“兩法”的目的和任務(wù)看我們都可以得出這樣的結(jié)論：刑事司法中保護的是全體公民的人權(quán)。

（一）從犯罪行為的本質(zhì)看，刑事司法中保護的是全體公民的人權(quán)

對犯罪行為的本質(zhì)，刑法學(xué)界爭議很大。但歸納起來，對犯罪本質(zhì)的認識主要有以下三個角度：（1）從客觀危害的角度探討犯罪的本質(zhì)，也稱客觀危害論。主要有費爾巴哈“權(quán)利侵害說”和李斯特“法益侵害說”。 費爾巴哈認為，犯罪是對公民個人權(quán)利的侵害；李斯特則認為犯罪實質(zhì)上是對法益的侵害。我國刑法中也有“社會危害性”理論，認為犯罪是一種嚴重危害社會的行為。（2）從主觀罪過方面探討犯罪的本質(zhì)，也稱意志對立論。主要代表人物有奧斯丁、黑格爾、馬克思等，包括規(guī)范違反說、命令違反說。如黑格爾認為犯罪是個人犯罪意圖的體現(xiàn)。馬克思認為，犯罪的實質(zhì)是“孤立的個人反抗統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”的對抗。（3）從人格方面探討犯罪的本質(zhì)，也稱人身危險論。主要代表人物有龍伯羅梭、加洛法羅、菲利等。龍伯羅梭認為，犯罪是行為人反社會人格的一種表征。不過，上述觀點均存在不同程度的問題。如“權(quán)利侵害說”，民事侵權(quán)行為、行政侵權(quán)行為也是對權(quán)利的侵害，為何未作犯罪處理？為何在中國持有槍支就是對公民權(quán)利的侵害，在美國持有槍支就不是對公民權(quán)利的侵害？如果犯罪行為僅僅是對公民個人權(quán)利的侵害，為什么國家要動用一切暴力機器來懲罰犯罪？“法益侵害說”也不例外：違反民法、行政法的行為也是法益的侵害，為何未作犯罪處理？“社會危害”一詞也無法將犯罪行為與民事違法行為、行政違法行為區(qū)別開。法益侵害說和規(guī)范違反說、命令違反說都存在一個共同的問題——對立法權(quán)無法進行限制，立法者可以隨意地將一些并不重要的利益上升為法益，隨意地制定刑法規(guī)范，隨意地發(fā)布命令。顯然，這對處于絕對弱勢的廣大人民群眾來說是極其危險的。人身危險論則根本無法把握，似乎可以把所有的人都抓起來，因為每個人看起來似乎都有一定的人身危險性。按這種理論，精神病人也具有人身危險性，且病得越厲害其人身危險性越大。針對上述犯罪本質(zhì)論的缺點，結(jié)合對犯罪行為特有的處罰措施——刑罰的特點和相關(guān)法律規(guī)定，陳忠林教授提出了“人權(quán)侵害說”。陳教授認為，犯罪行為實質(zhì)上是一種侵害或威脅全體公民人權(quán)的行為?！叭藱?quán)侵害說”克服了傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)論的缺點，科學(xué)地解釋了現(xiàn)代法治國家都要動用一切力量懲罰犯罪的原因，而且科學(xué)地劃定了犯罪行為的外部邊界，使犯罪行為與民事侵權(quán)行為、行政侵權(quán)行為得以區(qū)別開來，對立法者和司法者科學(xué)把握犯罪圈也具有一定的指導(dǎo)作用，從而在一定程度上達到了限制立法權(quán)和司法權(quán)的目的。由于犯罪行為侵犯的是全體公民的人權(quán)，所以刑事司法中保護的自然是全體公民的人權(quán)。

（二）從刑罰的正當根據(jù)看，刑事司法中保護的是全體公民的人權(quán)

對刑罰權(quán)正當性的解釋，刑法學(xué)界主要有兩種學(xué)說：報應(yīng)主義和功利主義。報應(yīng)主義者認為，刑罰是對犯罪人實施的犯罪行為的報應(yīng)，行為人選擇去實施應(yīng)該受到刑罰處罰的錯誤行為，受到刑罰處罰是罪有應(yīng)得。功利主義者認為，刑罰的適用是為了預(yù)防犯罪，即通過剝奪或限制已經(jīng)表現(xiàn)出人身危險性（對社會規(guī)范持漠視、蔑視的人格態(tài)度）的犯罪人的基本人權(quán)，來限制犯罪人的犯罪能力，教育改造犯罪人，威懾其他具有人身危險性的人，從而控制犯罪、減少犯罪。但上述觀點都存在問題：（1）按通說，只能作為目的被保護，不能作為實現(xiàn)其他任何目的的工具，國家為了預(yù)防犯罪或讓犯罪人得到報應(yīng)就可以剝奪或限制公民個人的基本人權(quán)？國家能不能把公民個人作為實現(xiàn)社會目的的工具？顯然，上述兩種觀點都很難做出合理的解釋。（2）上述觀點并不能回答刑事責任與民事責任、行政責任有何本質(zhì)區(qū)別。（3）功利主義理論為司法者打著“預(yù)防犯罪”的幌子濫用刑罰工具提供了理論依據(jù)。當前，刑法學(xué)界出現(xiàn)了將刑法理論與道德價值割裂的趨向，功利主義理論難辭其咎。報應(yīng)刑理論也為社會報復(fù)犯罪人提供了理論支持，助長了憎恨犯罪人和復(fù)仇的情緒。當前，我國不少司法者和學(xué)者仍然熱衷“嚴打”，重刑觀念仍然具有一定市場，原因也在于此。

那么，國家剝奪或限制公民個人人權(quán)的正當性何在呢？考察一下世界各國的刑罰，我們不難發(fā)現(xiàn)，無論哪個國家的刑罰都表現(xiàn)為對公民的自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)利甚至是生命權(quán)的剝奪。如管制、拘役、有期徒刑和無期徒刑是對自由權(quán)的剝奪，罰金和沒收財產(chǎn)是對財產(chǎn)權(quán)的剝奪，剝奪政治權(quán)利是對政治參與權(quán)的剝奪，死刑是對生命權(quán)的剝奪。而且，刑罰完全以剝奪公民最基本的人權(quán)（人身、財產(chǎn)、政治權(quán)利，甚至生命）為內(nèi)容，以完全剝奪公民最基本的人權(quán)為限度（終身監(jiān)禁、沒收全部財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利終身甚至死刑）。眾所周知，人權(quán)是一個人做人的權(quán)利，具有終極價值，神圣不可侵犯。而且，正如上文分析，國家存在的唯一目的和其主要任務(wù)就是保護其公民的人權(quán)。那么，以保護其成員利益為神圣職責，以維護公民人權(quán)為根本宗旨，承擔著“尊重和保障公民人權(quán)”根本義務(wù)的國家，為什么還要利用刑罰權(quán)來限制、剝奪犯罪人最基本的人權(quán)？國家有什么正當理由來剝奪或限制一個公民最基本的人權(quán)呢？《世界人權(quán)宣言》第29條明確規(guī)定：“人人在行使他的權(quán)利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當需要”。 《歐洲人權(quán)公約》第8條也規(guī)定：“任何人對于自己的私生活和家庭生活、住宅及通訊都有權(quán)受到尊重，除非依據(jù)法律并且在民主社會所必要的范圍內(nèi)出于國家安全、公共安全或國家的經(jīng)濟福利的利益，為了預(yù)防騷亂或犯罪、保護健康或道德或者保護他人的權(quán)利和自由，公共機關(guān)不得干預(yù)這項權(quán)利的行使”?？梢姡瑖覄儕Z或限制公民個人的基本人權(quán)，理由只有一個：國家只有為了保護人權(quán)才能剝奪人權(quán)，只有為了保障全體公民的人權(quán)才能剝奪公民個人的人權(quán)，只有為了保障全體公民的人權(quán)且在迫不得已的情況下才能剝奪公民個人的人權(quán)。什么叫迫不得已？內(nèi)涵有四：（1）其他法律不能有效調(diào)整；（2）如果不用刑罰調(diào)整，相應(yīng)的法律制度就會崩潰；（3）如果不用刑罰調(diào)整，社會成員普遍感到自己的基本權(quán)利就會受到威脅；（4）刑法所保護的利益必須大于所犧牲的利益?？梢姡瑖抑砸眯塘P權(quán)限制或剝奪犯罪人個人的人權(quán)，實在是出于迫不得已，出于為了保障“全體公民人權(quán)”這個更大的利益，不得不犧牲犯罪人“個人的人權(quán)”這個相對較小的利益。正如上文分析，犯罪的本質(zhì)在于對包括被害人、無辜者個人人權(quán)在內(nèi)的“全體公民人權(quán)”的侵害和威脅，所以國家不得不對其適用刑罰處罰，不得不限制或剝奪犯罪分子的人權(quán)。換言之，保護全體公民的人權(quán)就是國家適用刑罰的正當根據(jù)，如果僅僅為了保護公民個人的人權(quán)，國家就沒有必要動用刑罰。如果國家為了保護公民個人或少數(shù)人的人權(quán)而動用了刑罰，那么這個行為就是不正當?shù)摹?/p>

由于國家使用刑罰剝奪公民個人人權(quán)的正當根據(jù)只能是為了保護全體公民的人權(quán)，所以刑事司法中保護的自然只能是全體公民的人權(quán)。

（三）從刑法的調(diào)整對象看，刑事司法中保護的是全體公民的人權(quán)

按照我國法理學(xué)界的通說，法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系——調(diào)整對象是劃分法律部門的主要標準[10]。任何一個部門法之所以能獨立存在，就是因為它有著與別的部門法不同的調(diào)整對象——社會關(guān)系。正因為法律部門之間的本質(zhì)區(qū)別在于調(diào)整對象不同，所以幾乎所有的民法學(xué)教科書和行政法學(xué)教科書都從民法、行政法特有調(diào)整對象的角度入手來界定民法和行政法的概念如多數(shù)民法教科書給民法下的定義是：所謂民法就是指調(diào)整具有平等主體地位的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。。不過，對刑法的調(diào)整對象，刑法學(xué)界卻出現(xiàn)了“刑法從屬性說”與“刑法獨立性說”兩種不同的觀點我國刑法學(xué)界存在認為刑法不僅是部門法，而且還是綜合法的觀點。（參見：蘇惠漁.刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.1994：17.）?！靶谭◤膶傩哉f”認為，刑法所保護的利益基本上都是由其他部門法先行確定的權(quán)利或義務(wù)，刑法所處罰的犯罪基本上都是首先為其他法律所禁止的行為，其他部門法的調(diào)整對象都可以成為刑法所調(diào)整的社會關(guān)系，因此，刑法沒有自己獨立的調(diào)整對象，不是獨立的法律部門[11]?！靶谭í毩⑿哉f”則認為刑法不但有自己獨立的調(diào)整對象，而且有自己獨立的行為規(guī)范如禁止殺人、搶劫、強奸等就是其他部門法中沒有的行為規(guī)范。當然，對于這些規(guī)范的性質(zhì)，國外刑法學(xué)界也有不同看法。如德國刑法學(xué)家賓丁認為這些禁令，既不是刑法的一部分，也不是其他法律部門的一部分，而是一些獨立的公法規(guī)范。支持刑法從屬性說的人則認為，刑法中的這一部分規(guī)范是刑法用制定法的形式對傳統(tǒng)的根深蒂固的習(xí)慣法的認可。，有自己特有的任務(wù)和功能，有自己特有的規(guī)范體系如有系統(tǒng)完整的總則規(guī)范，有犯罪的預(yù)備、未遂、共同犯罪等任何其他部門法中不可能存在的特有制度。，因此是獨立的法律部門。我國當代著名的刑法學(xué)家?guī)缀醵汲诌@種觀點[12]。但刑法特有的調(diào)整對象到底是什么，我國刑法學(xué)界則出現(xiàn)了“廣泛社會關(guān)系說”、“罪刑關(guān)系說”、“刑事法律關(guān)系說” 、“刑事責任關(guān)系說”等四種不同觀點。但這四種“關(guān)系”都是一些抽象關(guān)系，難以把握。根據(jù)這四種觀點，我們?nèi)匀粺o法找到刑法與其他法律部門的本質(zhì)區(qū)別到底何在，更不能回答什么樣的行為可以納入刑法調(diào)整的范圍，為什么這些行為不由其他部門法調(diào)整而由刑法調(diào)整等問題。那么，刑法特有的調(diào)整對象到底在哪里？我們該從何處尋找？

眾所周知，刑罰是刑法特有的制裁措施，刑罰是刑法在形式上區(qū)別于其他法律部門的唯一標志，因此，科學(xué)界定刑法的調(diào)整對象必須從刑法特有的調(diào)整手段——刑罰入手。考察刑罰權(quán)的運用過程，我們可以發(fā)現(xiàn)：刑罰的一端是掌握刑罰權(quán)的國家，而另一端是因犯罪而受到刑罰處罰的“孤立的個人”。換言之，刑罰的主體和適用對象說明，刑罰不僅是一種制裁措施，更反映了這樣一種特殊的社會關(guān)系：國家和作為個人的公民之間的關(guān)系。 結(jié)合上文，刑罰的正當根據(jù)是為了保護全體公民人權(quán)，我們可以得出這樣一種結(jié)論：刑法調(diào)整的是這樣一種社會關(guān)系——全體公民人權(quán)與公民個人人權(quán)之間的關(guān)系。根據(jù)這一結(jié)論，我們可以發(fā)現(xiàn)，刑法與民法、行政法的界限變得更加明晰：刑法調(diào)整的是全體公民人權(quán)與公民個人人權(quán)之間的關(guān)系，民法調(diào)整的是平等主體之間的關(guān)系，行政法所調(diào)整的是國家行政機關(guān)與公民個人之間的關(guān)系。由于刑法調(diào)整的對象就是全體公民人權(quán)與公民個人人權(quán)之間的關(guān)系，所以刑事司法中保護的自然只能是全體公民的人權(quán)。

（四）從“兩法”的目的和任務(wù)看，刑事司法中保護的是全體公民的人權(quán)

我國《刑法》第1條和《刑事訴訟法》第1條分別規(guī)定：“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義秩序，根據(jù)憲法，制定本法”，“為了懲罰犯罪、保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合過往同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際情況，制定本法”。這兩條，通常被視為關(guān)于“兩法”目的的規(guī)定。不過，對這一條的理解，分歧很大。傳統(tǒng)的觀點認為，我國“兩法”的目的是“打擊犯罪”。當前，絕大多數(shù)學(xué)者都認為，我國“兩法”有雙重目的：打擊犯罪、保護人權(quán)。事實上，這兩種理解都存在明顯問題：“打擊犯罪”就意味著要動用刑罰，動用刑罰就意味著要剝奪犯罪人的人權(quán)，顯然，這馬上就與《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟社會文化權(quán)利國際公約》和我國《憲法》的規(guī)定對立起來了。因為根據(jù)上述法律文件，人權(quán)神圣不可侵犯，國家要尊重和保護人權(quán)，對人權(quán)不能隨意限制，更不能隨意剝奪。這種觀點不僅與上述人權(quán)文件精神對立，而且還與國家的基本職責和主要任務(wù)——“保護人民”國家的基本職責和主要任務(wù)的分析詳見本文第三部分“刑事司法中為何要保護全體公民的人權(quán)”。對立，與犯罪的本質(zhì)、刑罰的根據(jù)、刑法的調(diào)整對象等理論對立關(guān)于犯罪的本質(zhì)、刑罰的根據(jù)、刑法的調(diào)整對象詳見上文分析。。相反，如果我們將“兩法”的目的和任務(wù)理解為“保護人權(quán)”，那么，根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第29條規(guī)定，國家為了保護全體公民的人權(quán)，在迫不得已的時候，則可以通過法律明確規(guī)定，限制或剝奪公民的人權(quán)。而且，這種觀點無論是與我國《憲法》的規(guī)定還是與上文提到的犯罪的本質(zhì)、刑罰的根據(jù)等刑法理論都高度契合。事實上，“兩法”的目的與任務(wù)還可從國家（政府）與人民的關(guān)系這一角度推理出來詳細推理過程參見本文第三部分“刑事司法中為何要保護全體公民的人權(quán)”?？傊?，“兩法”的目的和任務(wù)都是保護全體公民的人權(quán)。由“兩法”的目的和任務(wù)決定，刑事司法保護的只能是全體公民的人權(quán)。

三、刑事司法中為何要保護全體公民的人權(quán)？刑事司法中，國家（政府）之所以要保護全體公民的人權(quán)，是由國家（政府）與人民之間的關(guān)系決定的。

在專治統(tǒng)治時期，國家（政府）與人民之間的關(guān)系通常表現(xiàn)為統(tǒng)治與被統(tǒng)治關(guān)系。統(tǒng)治者為了證明其權(quán)力的正當性，常常鼓吹國家權(quán)力來自于“神意”在西方，早在公元前2500年早期美索不達米亞的歷史文獻中就有關(guān)于“神意”的記載。這種學(xué)說把神設(shè)想為社會真正的首腦，國王是神的化身，認為國家權(quán)力來源于神的旨意。、“上帝”西方有上帝造人之說。在基督教中，上帝是永恒的存在，創(chuàng)造和治理世界。、“天命”在中國，早在原始社會時期，由刀耕火種、生產(chǎn)力落后、認識能力有限等條件決定，人類在對自然的依賴、恐懼和祈望中，就逐漸產(chǎn)生了對“天”的信仰和崇拜，形成了一種朦朧的“天”的正當性意識，一切“聽天由命”。據(jù)《論語·堯曰》記載：“堯曰：‘咨！爾舜！天之歷數(shù)在爾躬。允執(zhí)厥中。四海困窮，天祿永終”。進入階級社會以后，隨著國家權(quán)力的私有化，統(tǒng)治者逐漸將自己掌握的權(quán)力披上了“神圣”的外衣，“天命”逐漸成了統(tǒng)治者的正當性基礎(chǔ)。那時，人們常常以“天命”作為評判政治功過是非，“天命”一詞在《詩》、《書》等古代典籍中頻頻出現(xiàn)。如，“武湯革命，順乎天應(yīng)乎人” （《易·革·彖辭》）；“天乃大命文王，殪戎殷，誕受厥命”（《書·康誥》）。統(tǒng)治者常常通過夜觀“天象”，來揣摩“天意”，推測“天運”，承受“天命”，行使“天職”。據(jù)《史記·周本記》記載：“九年，武王上祭于畢。東觀兵，至于盟津?！菚r，諸侯不期而會盟津者八百。諸侯皆曰：紂可伐矣。武王曰：女未知天命，未可也。乃還師歸?！?從周康王時期的《何尊》的銘文中，我們已清楚地看到“天”這時已具有了明確的社會政治意義。，鼓吹“君權(quán)神授”我國封建社會時期，歷代皇帝都無不堅信自己受命于天，詔書開頭就是“奉天承運”。隋文帝說：“帝王豈可力求！孔子以大圣之才猶不得天下”；唐太宗說：“帝王之業(yè)，非可以智竟，不可以力爭者矣”；唐高宗說：“帝王自有天命，非小子所能取”；清太宗說：“天運循環(huán)，無往不復(fù)，有天子而廢為匹夫者，亦有匹夫而起為天子者，此皆天意，非人力之所能也”。。在這個時期，國家權(quán)力表現(xiàn)為一種絕對的權(quán)力，一切都由統(tǒng)治者說了算，統(tǒng)治者往往視民如草芥，為所欲為。正所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，“君讓臣死臣不得不死，父要子亡子不得不亡”。隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展，人類對自然科學(xué)認識的不斷加深，“君權(quán)神授”的謊言逐漸被啟蒙思想家戳破，資產(chǎn)階級登上歷史舞臺后，將國家權(quán)力的正當性從“天”、“神”轉(zhuǎn)而訴諸“民”，提出了“主權(quán)在民”、“人民主權(quán)”思想。

按人民主權(quán)理論，國家權(quán)力來源于人權(quán)，派生于人權(quán)，是人民權(quán)利讓渡的結(jié)果。主權(quán)既然來源于人權(quán)，自然也應(yīng)服務(wù)于人權(quán)。人民建立國家的目的，就是為了更好地保護自己的利益，保護自己的人權(quán)。國家與人民之間、主權(quán)與人權(quán)之間的關(guān)系不過是一種產(chǎn)生與被產(chǎn)生、保護與被保護、手段與目的關(guān)系，國家權(quán)力不過是保護人權(quán)的一種手段，人權(quán)才是最終目的。國家權(quán)力與人權(quán)之間的這種關(guān)系，決定了國家權(quán)力的主要職責只能是保護全體公民的人權(quán)。日本學(xué)者莊子邦雄說過：“國家的目的在于保護全體市民的相互的自由，換言之，保障各人可以完全行使自己的權(quán)利，保護各人的權(quán)利不受侵害，是國家的目的，所以，侵害權(quán)利是對市民結(jié)合的本質(zhì)與目的的違背”[13]。我國學(xué)者陳忠林教授也明確指出：“保證公民基本人權(quán)不受侵犯，發(fā)展和豐富公民基本人權(quán)的內(nèi)容，為公民基本人權(quán)的實現(xiàn)創(chuàng)造更好的條件，是現(xiàn)代國家存在的唯一目的，不允許任何出于非保護公民人權(quán)的目的運用國家權(quán)力”，“在一國之內(nèi)，國家的任何活動都只應(yīng)該是本國公民人權(quán)（即滿足每一個公民不斷豐富自己的需要內(nèi)容和提升自己的需要層次權(quán)利）的體現(xiàn)。離開了人權(quán)，任何國家權(quán)力根本就沒有存在的理由”[14]。

其實，統(tǒng)治者早就認識到了這一點。所以自國家建立以來，幾乎所有的國家都宣稱保護其成員的利益是自己的神圣職責；自近代以來，幾乎所有的國家都宣稱自己是人民的國家，以維護公民權(quán)利為根本宗旨；自20世紀50年代以來，《世界人權(quán)宣言》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等世界公約更是把“尊重和保護公民人權(quán)”確立為普適性的價值，得到了世界上絕大多數(shù)的國家認可。當前，世界上絕大多數(shù)國家都提出要建立現(xiàn)代法治國家，現(xiàn)代法治的基本內(nèi)容就是限制國家權(quán)力、保護公民人權(quán)。我國《憲法》也明確規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民，國家尊重和保障公民人權(quán)。

刑事司法權(quán)（刑罰權(quán)）是國家權(quán)力的一個組成部分，“兩法”是國家行使刑事司法權(quán)保護全體公民人權(quán)的重要依據(jù)。由國家權(quán)力與人權(quán)的保護與被保護、手段與目的關(guān)系決定，刑事司法權(quán)（刑罰權(quán)）、“兩法”與人權(quán)之間仍然是保護與被保護、手段與目的關(guān)系，刑事司法權(quán)和“兩法”的最終目的和主要任務(wù)仍然應(yīng)該是保護全體公民的人權(quán)。事實上，刑事古典法學(xué)派創(chuàng)始人貝卡利亞早就提出，刑罰權(quán)來自公民訂立的社會契約，它是由公民所放棄或者轉(zhuǎn)讓的自由組合而成，其目的在于保障公民的自由[15]。正是因為這一點，我國“兩法”均在第1條中明確規(guī)定，國家要“保護人民”，《刑事訴訟法》還明確規(guī)定，國家要“尊重和保障人權(quán)”。

四、刑事司法如何保護全體公民的人權(quán)？那么，在刑事司法中國家（政府）又是怎樣保護全體公民人權(quán)的呢？理論界有不同說法，歸納起來，大概有三種方式：

第一，國家通過懲罰犯罪，消除犯罪行為對全體公民人權(quán)的威脅，從而保護全體公民人權(quán)。刑事法律規(guī)范首先是授權(quán)規(guī)范。司法機關(guān)利用刑事法律規(guī)范授予的權(quán)力，打擊犯罪，努力防止這種行為的再次發(fā)生，使全體社會成員免受犯罪行為的威脅。從這個角度，我們可以看出，“打擊犯罪”與“保護人權(quán)”并非對立關(guān)系，二者是完全統(tǒng)一的?！按驌舴缸铩辈贿^是“保護人權(quán)”的一種手段，“保護人權(quán)”才是“打擊犯罪”的目的。對這種方式的解釋又有兩種理論：“正當防衛(wèi)論”、“緊急避險論”。那種所謂堅持“打擊犯罪與保護人權(quán)并重”、“實現(xiàn)打擊犯罪與保護人權(quán)的雙重目的”，人為地將二者對立起來的觀點不過是對人權(quán)的誤讀，對刑事法律目的和任務(wù)的誤讀。不過，對這種保護方式，又有兩種不同的闡述：“正當防衛(wèi)論”、“緊急避險論”。傳統(tǒng)理論認為，國家通過刑罰權(quán)限制、剝奪犯罪人個人的人權(quán)，屬于合法對非法，相當于“正當防衛(wèi)”。陳忠林教授認為，當犯罪行為侵害或威脅到了全體公民人權(quán)時，司法機關(guān)只能通過“緊急避險”的方式保護全體公民的人權(quán)，即為了保護較大的利益——保護全體公民的人權(quán)，且在迫不得已的時候，才能犧牲較小的利益——限制、剝奪犯罪人個人的人權(quán)。雖然“正當防衛(wèi)論”和“緊急避險論”的前提條件都是迫不得已，但“緊急避險論”堅決要求“保護的利益”必須大于“犧牲的利益”，而“正當防衛(wèi)論”無此要求，所以與“正當防衛(wèi)”理論相比，“緊急避險”理論更具有限制立法權(quán)、司法權(quán)的作用，更具有合理性。

第二，通過限制刑罰權(quán)，防止刑罰權(quán)對犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人之人權(quán)的過度侵害，使有罪的人不受非法追究，間接消除刑罰權(quán)對潛在犯罪人（即全體公民）人權(quán)的威脅，從而保護全體公民的人權(quán)。陳興良教授指出：“刑法的保障機能通過限制國家的刑罰權(quán)，尤其是限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利，進而實現(xiàn)對一般人的權(quán)利的保障”[2]40-41。刑事法律規(guī)范既是授權(quán)規(guī)范，同時也是限制權(quán)力的規(guī)范。刑罰權(quán)具有非常大的危險性，稍不注意，就很容易侵犯被追訴人的人權(quán)，把他們“往死里整”。所以國家通過刑事法律規(guī)范將其“關(guān)進籠子”，使其活動范圍大大受限，危險性大大降低。國家限制刑罰權(quán)的目的，就在于時時刻刻提醒司法人員，被追訴人也是人，也應(yīng)當將他們當成人來對待，對他們的人權(quán)，該限制或剝奪的就一定要限制或剝奪，不該限制或剝奪的就一定不能限制或剝奪，不能法外用刑，不能濫用酷刑?？梢姡@種保護方式與前一種方式明顯不同，主要是通過限制刑罰權(quán)的方式實現(xiàn)的，重點針對的是潛在的犯罪人（即今后有可能走上犯罪道路的人），可稱為間接保護。法國著名律師勒內(nèi)·弗里奧說過：“請不要以為您是一位行為端正的好父親、好丈夫、好公民，就一輩子不與當?shù)氐姆ü俅蚪坏?。實際上，即使是最誠實的、最受尊重的人，也有可能成為司法部門的受害者”，“不要以為您的聲譽、您工作上的成績和社會關(guān)系可以保護您。您如果以為這種司法裁判的錯誤只會被那些地位低下和倒霉的人碰上，那就大錯特錯了。這種錯誤不分青紅皂白地打擊著各種人，既有權(quán)貴，也有貧民”[16]。可見，任何人都既不是天生的罪犯，也不是永遠的天使。包括立法者、司法者在內(nèi)的每個社會成員在明天都可能成為被追訴人，都是刑罰權(quán)潛在的適用對象。如果對刑罰權(quán)不加限制，允許它今天肆無忌憚地侵害犯罪人的人權(quán)，那么這種不受限制的刑罰權(quán)明天就可能會肆無忌憚地侵害我們每一個潛在的犯罪人（即全體社會成員）的人權(quán)?！皟煞ā苯裉鞆娬{(diào)保護犯罪人的人權(quán)，就意味著明天即使我們的立法者、司法者淪為犯罪人時，他們的人權(quán)也依然能夠得到保障，意味著今后所有淪為犯罪人的人權(quán)都能得到保障，意味著全體公民的人權(quán)都能得到保障。因此，保障犯罪人的人權(quán)，就是間接地保障我們每個社會成員的人權(quán)。

第三，通過限制刑罰權(quán)，消除刑罰權(quán)對廣大無辜者人權(quán)的威脅，使廣大無罪的人民群眾不無辜遭受刑事追究，從而保護全體公民人權(quán)[17]。這種保護方式也是通過限制刑罰權(quán)的方式實現(xiàn)的，也可稱為間接保護。不過，與上一種間接保護方式不同的是，這種保護方式主要針對的是“籠子”之外的無辜者。日本刑法學(xué)家木村龜二說過，刑法作為善良公民的大憲章，是指只要公民沒有實施刑法禁止的行為，司法機關(guān)就不能對該公民處以刑罰；作為被追訴人的大憲章，是指行為人實施了犯罪，司法機關(guān)也不能對其實施刑法規(guī)范以外的不正當?shù)男塘P[6]。我國持這種觀點的學(xué)者主要代表人物是何秉松教授。何教授認為，刑罰對人權(quán)的防衛(wèi)，是防衛(wèi)一切人的人權(quán)。既防衛(wèi)一般人的人權(quán)，也防衛(wèi)罪犯的人權(quán)。防衛(wèi)一般人的人權(quán)即防止無辜群眾的人權(quán)被限制、剝奪。防衛(wèi)罪犯的人權(quán)，不是說不能對罪犯施加刑罰，剝奪他應(yīng)當被剝奪的人權(quán)，而是防止刑罰權(quán)的濫用，防止非法侵犯罪犯不應(yīng)當被剝奪的人權(quán)何教授認為，刑罰以防衛(wèi)人權(quán)作為最高價值目標，它自身必須嚴格符合這個目標而不被濫用。在這種情況下，它自身就不是惡，而是善。不能認為刑罰懲罰罪犯，剝奪他們應(yīng)當被剝奪的人權(quán)，就是以惡制惡。刑罰懲罰罪犯，是以善制惡。無論任何時候，都不能允許刑罰自身由善變?yōu)閻?，都不允許以惡制惡。這樣，就使刑罰的適用，產(chǎn)生了一個內(nèi)在的、自我控制、自我約束的機制，即：刑罰的適用，必須受到防衛(wèi)人權(quán)這個最高價值目標的制約，不得違背這個價值目標。刑罰不能一方面保護人權(quán)，另一方面自身又侵犯人權(quán)。以侵犯人權(quán)來防衛(wèi)人權(quán)，這是以惡制惡，因而是荒謬的。防衛(wèi)人權(quán)作為刑罰的最高價值目標所必然具有的這種自我控制、自我約束的內(nèi)在機制，從根本上防止了刑罰自身對人權(quán)的侵犯，也從根本上杜絕一切假借防衛(wèi)人權(quán)之名，行侵犯人權(quán)之實的行為。這一點，是任何現(xiàn)存的刑法理論所不具備的。你可以假借防衛(wèi)社會之名，行侵犯人權(quán)之實；你可以假借實現(xiàn)正義之名，行侵犯人權(quán)之實。但任何人都絕對不可假借防衛(wèi)人權(quán)之名，行侵犯人權(quán)之實。因為如果刑罰一旦侵犯了人權(quán)，它就不再是防衛(wèi)人權(quán)了。正如刑法上的“正當防衛(wèi)”一旦超越了它的界限，就不再是正當防衛(wèi)，而是犯罪一樣。刑罰對罪犯的懲罰，不是為了威脅或恫嚇他人，而是通過以善懲惡，劃清善惡的界限，樹立以善勝惡的信心，使人們分清善惡，揚善懲惡。。此外，孫長永、李海東也發(fā)表過類似的看法。孫長永教授曾經(jīng)告誡大家：“一個政府怎樣對待它的犯罪嫌疑人，就必然怎樣對待其他國民”[18]。李海東博士也說過：“刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是國家。換言之，盡管刑法規(guī)范規(guī)定的是犯罪及其刑罰，但它針對的對象卻是國家。這就是罪刑法定主義的實質(zhì)，也是它的全部內(nèi)容。離開了刑法的對象是國家這一認識，刑法自然就成了國家對付犯罪的工具”[19]。上述三種觀點實質(zhì)上從三個不同側(cè)面揭示了刑事法律保障全體公民人權(quán)的方式，實際上可以進一步歸納為兩種方式：通過打擊犯罪行為來保護全體公民的人權(quán)，通過限制刑罰權(quán)的濫用來保護全體公民的人權(quán)包括保護潛在的犯罪嫌疑人的人權(quán)，保護無辜群眾的人權(quán)。。對這一問題，事實上貝卡利亞和丹寧勛爵都曾提及。貝卡利亞認為，公民個人自由的轉(zhuǎn)讓形成了國家的刑罰權(quán)，這種刑罰權(quán)的存在是為了防止公民的自由不受到他人的侵犯。同時，它又是對國家權(quán)力的一種限制，如果刑罰超過了保護公共利益這一需要，它本質(zhì)上就是不公正的[15]。丹寧勛爵也說過：“每一個社會均須有保護本身不受犯罪分子危害的手段。社會必須有權(quán)逮捕、搜查、監(jiān)禁那些不法分子。只要這種權(quán)力運用適當，這些手段都是自由的保衛(wèi)者。但這種權(quán)力也可能被濫用，而如果它被人濫用，那么任何暴政都要甘拜下風”[20]。

五、將刑事司法的目的與任務(wù)定位為保護全體公民人權(quán)到底有何重要意義從上文的推理和分析可以看出，保護全體公民的人權(quán)既是我們刑事司法的最終目的，也是我們刑事司法的主要任務(wù)。那么，將保護全體公民人權(quán)定位為刑事司法的目的與任務(wù)到底有何重要意義？筆者認為至少有三點：

第一，將刑事司法的目的與任務(wù)定位為保護全體公民人權(quán)，有利于使刑罰權(quán)的邊界更加明確。刑罰權(quán)的界限在哪里？哪些行為應(yīng)該劃入犯罪圈？哪些行為不應(yīng)當劃入犯罪圈？這是古今中外刑法學(xué)界至今沒有解決的問題。但根據(jù)“全體公民人權(quán)保護論”，刑事司法保護的是全體公民的人權(quán)，其保護的前提是“迫不得已”——國家在全體公民人權(quán)受到犯罪行為威脅，保護的方式是通過剝奪犯罪人個人的人權(quán)來保護全體公民的人權(quán)。這個“迫不得已”明確了刑罰權(quán)適用的三條邊界：（1）刑罰只有到了迫不得已的時候才能用；（2）到了迫不得已的時候必須用；（3）適用刑罰的時候保護的利益必須大于犧牲的利益。陳忠林教授將其提出的這種理論稱為“緊急避險論”。無論是相對歐洲大陸法系的“必要性理論”、日本的“謙抑性理論”還是相對于何秉松教授的“正當防衛(wèi)論”，“迫不得已”論都更科學(xué)：不但使刑罰權(quán)的三條邊界更加明確，更加科學(xué)，也更容易把握；不但對刑事立法具有指導(dǎo)作用，而且對刑事司法也具有指導(dǎo)作用。更難能可貴的是，由于到底是“得已”還是“不得已”老百姓均可憑常識、常理、常情或自己的良心做出判斷，所以“迫不得已”一詞有利于使刑事立法權(quán)和刑事司法的監(jiān)督權(quán)真正回到老百姓手中，使刑法真正變成民主刑法。

第二，將刑事司法的目的和任務(wù)定位為保護全體公民人權(quán)，有利于使刑法學(xué)理論更加科學(xué)、系統(tǒng)。從前面的分析我們可以看出，無論是犯罪的本質(zhì)、刑罰的正當根據(jù)、刑法的調(diào)整對象，還是“兩法”的目的與任務(wù)，都與“全體公民人權(quán)”這一關(guān)鍵詞有關(guān)。將刑事司法的目的與任務(wù)理解為保護全體公民人權(quán)，有利于將上述理論統(tǒng)一起來，形成一個更科學(xué)的刑法學(xué)理論體系。

第三，將刑事司法的目的和任務(wù)定位為保護全體公民人權(quán)，有利于促進公正司法。如果僅僅理解為對被害人的保護，容易導(dǎo)致刑罰權(quán)的無限擴張。如果無限擴張，對被告人的權(quán)利無疑會造成更大的傷害。如果僅僅將其理解為對被告人權(quán)利的保護，那么刑罰權(quán)就會被無限壓縮。如果被無限壓縮，對被害人的權(quán)利又會造成更大的傷害。無論是無限擴張或無限壓縮，都會對廣大無辜群眾的人權(quán)造成更大的威脅，都會引起老百姓的不滿。因此，刑事司法中既要注重保護被害人的人權(quán)，又要注重保護犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的人權(quán)，還要放眼全體公民的人權(quán)。不能一味地強調(diào)“嚴打”，重視保護被害人的人權(quán)而無視被告人的人權(quán)，也不能一味地強調(diào)“寬緩”，重視保護犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的人權(quán)而忽略被害人已受侵害的人權(quán)和全體社會成員正在遭受侵害威脅的人權(quán)。否則，司法工作就會陷入不左即右的怪圈，涉法信訪工作就會陷入“你方唱罷我登場”的窘境。事實上現(xiàn)在已經(jīng)有這種跡象：“嚴打”時期被告人申訴案件占據(jù)相當比重，近年來隨著對“保護被告人人權(quán)”的呼聲日高，被害人申訴案件占據(jù)相當比重。我們的刑事司法人員對這一苗頭不得不高度重視。ML

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