余盛興+++凌希

對國有企業(yè)“趕盡殺絕”？

美國政府長期將中國視為非市場經濟國家。據此，在針對中國產品進行反傾銷和反補貼（“雙反”）調查時，美國商務部（“商務部”）假設中國所有企業(yè)都受到政府控制，據此對它們裁定中國統(tǒng)一稅率，即懲罰性關稅。不過，如果某個企業(yè)可以證明其出口活動不受政府控制，則可以給予其區(qū)別于其它中國企業(yè)的稅率——單獨稅率（Separate Rate）?？梢哉f，這是中國企業(yè)在美國應訴的主要動力，也是擺脫被懲罰命運的少有路徑。

在很長的一段時間里，商務部根據法律和事實，認定給予各種不同類型的企業(yè)（包括國有企業(yè)）單獨稅率。筆者代理的某些100%的國有企業(yè)就曾經毫無懸念地獲得了單獨稅率。然而，近年來商務部對中國國有企業(yè)的態(tài)度出現(xiàn)了重大轉變，甚至帶有明顯的敵意。在反傾銷方面，商務部不斷變更規(guī)則，無視出口企業(yè)（即使是100%的國有企業(yè)）法律上（de jure）和事實上（de factor）都不受政府控制的事實，武斷地否定它們的單獨稅率申請，因而對它們適用懲罰性關稅；在反補貼調查中，商務部肆意獲得對公共機構（Public Body）的解釋，將大量非國有企業(yè)都認定為“公共機構”，據此認定是否構成補貼。對于國際貿易法律師來說，“國有企業(yè)”成為一個高度敏感的詞語，而國有或者類國有企業(yè)在美國“雙反”應訴中無不面臨十分艱難的局面。

一、主要問題

近年來，商務部在針對中國國有企業(yè)的“雙反”調查中，竭盡所能地百般刁難，在一系列案件中頻下狠手。

1.國有企業(yè)的出口活動必然受到政府控制？

根據美國法律，如果某國非市場經濟國家的企業(yè)的出口活動在法律上和事實上都不受政府控制的話，則可以給予它們單獨稅率。在很長一段時間里，商務部在對中國法律和相關出口企業(yè)的實踐，尤其是對它們的出口活動進行審查之后，一般傾向于認定中國的國有企業(yè)在出口活動方面可以自由決定，因此符合單獨稅率條件。但是，近年來商務部將中國國有企業(yè)的國有股份等同于國家控制，拒絕向積極配合且獨立自主經營的中國企業(yè)給予單獨稅率。以美國對華光伏產品反傾銷案為例。2015年1月8日，商務部在聯(lián)邦公報上發(fā)布公告，宣布對華光伏電池及組件反傾銷第一次行政復審的初裁結果。多家國有企業(yè)單獨稅率申請無辜被拒，并被課以238.56%重稅。在乘用車輪胎反傾銷調查案中，商務部同樣拒絕了多家國有企業(yè)的單獨稅率申請，并對它們裁定高達87.99%的全國統(tǒng)一稅率。最近的一些案例表明，即使是曾經在過去的調查或者復審中獲得單獨稅率的企業(yè)，也因為各種莫名其妙的理由遭到商務部的拒絕，在復審中失去單獨稅率資格。

國有企業(yè)就意味著其出口活動受到政府控制嗎？商務部這種邏輯推斷不僅不合理，而且也嚴重違背其過去的實踐。既不符合自由貿易的精神，又不符合單獨稅率分析的意義，無疑是不公平的。

2.國有企業(yè)等于“公共機構”嗎？

世界貿易組織（WTO）《補貼與反補貼措施協(xié)定》（《SCM協(xié)定》）第一條規(guī)定，補貼是指在一方成員（本協(xié)定中稱“政府”）領地內，存在的由政府或公共機構提供的特定財政措施，其主體應為政府與公共機構。其中，政府是很好界定的概念。然而，公共機構的區(qū)分是比較復雜的。商務部采取“五要素分析法”確定某實體是否為公共機構。這五種要素包括：政府在該實體的所有權情況；政府人員在董事會所占比例；政府對該實體活動的控制情況；該實體是否遵從政府的政策或利益；該實體是否依據法律法規(guī)設立。在實踐中，商務部往往采取擴大解釋。凡是商務部認為沾邊的，紛紛往公共機構這個籃子里扔，以達到提高應訴企業(yè)補貼稅率的目的。

商務部在對來自中國的標準鋼管、矩形鋼管、非公路用輪胎、復合編織袋等四種產品的“雙反”案件中，認定中國的國有企業(yè)構成公共機構。商務部作出該結論的依據在于其認為，中國政府持有這些企業(yè)的多數股份，且這些企業(yè)又生產出售鋼鐵、橡膠及石油化工原料等原材料給接受反補貼調查的公司，而并未進行“五要素分析”。然而，WTO上訴機構在中國訴美國反傾銷反補貼措施爭端案（“DS379”）的裁決報告中認為，商務部未盡到全力搜集證據并基于這些證據作客觀評估從而得出有足夠事實依據的結論這一義務。政府的控股地位的證據不能證明政府能對該實體能夠實施有效控制，更不能證明該實體被授予并實施政府性管制職能。相應的，這一證據并不能單獨證明某一實體就是公共機構。上訴機構認為美國商務部在標準鋼管案、薄壁矩形鋼管案、符合編織袋案和非公用輪胎案中將中國國有企業(yè)認定為公共機構的做法不符合《SCM協(xié)定》。面對裁決，商務部一味拖延，拒不執(zhí)行。

3.中國境內的商業(yè)銀行都是“公共機構”？

在反補貼調查中，商務部不僅針對國有企業(yè)，而且還瞄準特定行業(yè)，金融便是其中之一。在非公路用輪胎案中，商務部參考了無纖維紙案中有關中國國有商業(yè)銀行的調查結果，將中國國有商業(yè)銀行認定為“公共機構”。商務部聲稱自己對中國國有商業(yè)銀行是否構成“公共機構”的分析，較之針對中國國有企業(yè)是否構成“公有機構”的分析而言更加深入，不僅依據了所有權及控制力方面的信息，還考慮了其它方面的信息，如中國的《商業(yè)銀行法》明確規(guī)定有關商業(yè)銀行貸款業(yè)務應基于國民經濟和社會發(fā)展的需要、接受國家產業(yè)政策的指引等。WTO上訴機構認為美國商務部在該案的裁定中將中國國有銀行認定為“公共機構”的做法是符合SCM協(xié)定的。

商務部的判斷不能不說是戴著有色眼鏡的。同時，商務部將銅版紙案中將中國國有商業(yè)銀行認定為“公共機構”的分析結果用于非公路用輪胎案，而不進行個案分析的做法是不合理的。

二、主要問題及其后果

商務部針對中國國有企業(yè)的一些小動作，不僅直接損害了中國出口企業(yè)的應訴成效和美國進口商的利益，而且對國際貿易秩序的維護也有著不好的影響。概括起來，包括：

1.違反WTO《反傾銷協(xié)定》

商務部對中國企業(yè)進行單獨稅率審查，據此對大量的國有企業(yè)和類國有企業(yè)裁定懲罰性稅率的做法違反了WTO規(guī)則。如果我們參考中國政府訴歐盟對華緊固件反傾銷案爭端案，則更反映了美國的單獨稅率規(guī)則與時間違反了WTO規(guī)則。endprint

根據歐盟反傾銷法律體系，歐盟有條件地承認和賦予某些非市場經濟國家（例如中國和越南）企業(yè)市場經濟地位和單獨稅率。為此，《歐盟反傾銷條例》第2.7條規(guī)定了非市場經濟國家企業(yè)獲得市場經濟待遇的標準，而第9.5條則規(guī)定了非市場經濟國家企業(yè)獲得單獨稅率的標準，包括：（1）外商獨資或合營企業(yè)，其資本及利潤可自由匯出；（2）可自主決定其出口價格、數量、方式和具體銷售條件；（3）多數股份屬于私人，當地政府官員參與其董事會或擔任主要管理職位應屬少數情形；（4）有關外幣轉換的匯率由市場決定；（5）如果出口商獲得單獨稅率，不會因政府干預而導致規(guī)避反傾銷措施。

在實踐中，歐盟曾經給予近百家中國企業(yè)市場經濟待遇，而且也給予不少中國企業(yè)單獨稅率。但是自從2005年歐盟對華皮鞋反傾銷案開始，歐盟采取非?？量痰姆绞綄彶橹袊髽I(yè)的單獨稅率申請，拒絕了很多中國企業(yè)（包括100%私有企業(yè)）的單獨稅率申請，導致其應訴幾乎“一無所獲”。在緊固件反傾銷調查案中，歐委會同樣否決了近百家中國企業(yè)的單獨稅率申請。隨后，中國政府向WTO提出申請，要求就該案（包括與之相關的歐盟法律）進行磋商。經過1年多時間的審理， WTO專家組和上訴機構分別于2010年12月3日和2011年7月15日就“中國訴歐盟緊固件反傾銷措施案”發(fā)布裁決報告，裁定歐盟違反WTO規(guī)則，其中最重要的一條即認定《歐盟反傾銷條例》（第384/96號）第9.5條不符合WTO《反傾銷協(xié)定》第6.10條和第9.2條等規(guī)定。鑒于此，2012年9月2日歐盟委員會發(fā)布765/2012號法令，修改了對《歐盟反傾銷條例》第9.5條關于單獨稅率的條款，大大降低了門檻。

2.違反WTO《SCM協(xié)定》

在WTO 爭端解決案中，上訴機構已經明確針對商務部在對非市場經濟國家“雙反”調查中將國有企業(yè)認定為“公共機構”的武斷做法的違法性進行了詳實的分析，但商務部對于爭端解決機構（DSB）裁決的執(zhí)行一再拖延，長久處于停滯狀態(tài)。商務部的做法違反《SCM協(xié)定》，置DSB的裁決于不顧，肆意破壞國際貿易規(guī)則。同時還號稱自己是“國際自由貿易”的衛(wèi)士，常年使用“寬以律己嚴以律人”的雙重標準，嚴重影響了國際自由貿易的秩序。

3.國有企業(yè)應訴無門

商務部近年來針對單獨稅率測試的“事實上獨立”的標準進行修改，提出了很多更嚴苛、更具體的要求。在實踐中，商務部要求應訴企業(yè)提交其所有實際股東的更加詳細的信息，并且會特別詢問政府在企業(yè)經營活動中的參與情況，尤其刨根問底追究關于政府作為股東所享有的權利，政府在應訴企業(yè)董事會成員的選任方面的參與情況等。

然而，無論國有企業(yè)如何力證清白，商務部憑借著其將國有企業(yè)等同于國家控制的簡單邏輯，基本阻隔了中國國有企業(yè)應訴美國“雙反”，乃至出口美國涉案產品的道路。商務部使用如此簡單粗暴的理由拒絕中國國有企業(yè)的單獨稅率申請，二話不說將它們通通打入全國統(tǒng)一稅率的“冷宮”。長此以往，中國國有企業(yè)發(fā)現(xiàn)應訴無門，只能默默退出美國市場，另謀生路。

同時，中國國有企業(yè)往往設備精良，生產工藝先進，管理有序，產品質量優(yōu)異，由于市場化程度高，價格也很有競爭力。國有企業(yè)面對高額反傾銷稅和反補貼稅無法進入美國市場，無疑也是美國進口商和美國銷售者的巨大損失。

美國“雙反”十大問題已述至最后一篇。中國企業(yè)在美國的漫漫“雙反”應訴路所面臨的各種各樣的不公正規(guī)則，卻遠不止這十個。今年底，中國加入WTO15周年將至，中國加入WTO議定書第15條“非市場經濟條款”即將到期。美國是否會如約承認中國的市場經濟地位，感覺上希望渺茫，至少美國國內利益集團似乎不會輕易放棄此類工具。

面對這種局面，我國政府應毫不猶豫地啟動雙邊和多邊程序，敦促美國盡早承認中國完全市場經濟地位，廢除非市場經濟方法，尤其是要堅決遏制美國商務部的倒行逆施。在這方面，我國政府應當堅定而且毫不遲疑地采取救濟行動，包括將美國訴至WTO爭端解決機構。除了通過政府在雙邊乃至多邊層面不斷施壓之外，眾多出口企業(yè)也應當在衡量其自身商業(yè)利益的同時，逐步建立追求規(guī)則公證和公平環(huán)境的意識，選擇適當時機將美國商務部訴至美國法院，考慮司法救濟途徑。實踐證明，司法審查是監(jiān)督美國商務部違法行為和濫用職權的有效武器。

編輯|王秋蓉 qiurong.wang@wtoguide.net

作者單位：海華永泰律師事務所endprint