柴永林

摘 要：知識產(chǎn)權(quán)日益成為商業(yè)競爭的有力武器，一封停止侵權(quán)的律師函，就足可以讓競爭對手驚慌失措，對該企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營造成嚴重影響。為了防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人濫用權(quán)利，在法律制度上出現(xiàn)了確認不侵權(quán)之訴，本文主要是針對知識產(chǎn)權(quán)法中的請求確認不侵權(quán)做了簡要分析，希望對現(xiàn)實存在的問題起到一定的指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：不侵權(quán)之訴；知識產(chǎn)權(quán)；受理條件

當(dāng)前，隨著中國經(jīng)濟的高速發(fā)展以及司法體制改革的不斷深入，加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護已經(jīng)成為全社會的共識，但是知識產(chǎn)權(quán)濫用的現(xiàn)象也時有發(fā)生。知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)之訴最早起源于美國中《聯(lián)邦宣告示判決法》。我國不侵權(quán)之訴的起步較晚，確認不侵權(quán)之訴是近年來我國司法實踐出現(xiàn)的一種新型案件，最早出現(xiàn)在確認專利不侵權(quán)之訴中。我國現(xiàn)有的規(guī)范性文件對確認不侵權(quán)之訴規(guī)定較少，僅僅存在于最高院的司法解釋中，而且僅規(guī)定了訴訟受理的問題，對于審理過程中，出現(xiàn)的舉證責(zé)任分配，能否提起反訴，以及民刑交叉的處理等問題沒有相關(guān)的規(guī)定，本文中在借鑒歐美發(fā)達國家的立法和司法實踐的基礎(chǔ)上對該類案件審理過程中的一些程序及實體問題將進行初步的闡述。

1 知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴的概念、起源

1.1 確認不侵權(quán)之訴的概念

知識產(chǎn)權(quán)確認不侵權(quán)之訴是指當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)義務(wù)人收到來自權(quán)利人的侵權(quán)警告信或其他方式威脅后，在權(quán)利人怠于提起訴訟，使義務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營行為處于一種潛在的訴訟風(fēng)險或不穩(wěn)定狀態(tài)下，義務(wù)人主動訴請人民法院確認自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)的訴訟。確認不侵權(quán)之訴屬于預(yù)防性的法律救濟手段，其訴訟目是為了避免未來的可能發(fā)生的侵權(quán)糾紛或者改變目前的不穩(wěn)定狀態(tài)。

1.2 確認不侵權(quán)之訴的在起源

確認不侵權(quán)之訴從性質(zhì)上屬于確認之訴，確認之訴亦稱確認判決或宣告式判決（declaratoryjudgment），是通過請求法院對一定的權(quán)利或者法律關(guān)系的存在與否予以判決確認的訴訟類型。最早起源于美國1934年制定的《聯(lián)邦宣告示判決法》。該法規(guī)定，在存在實際爭議的案件中，若雙方當(dāng)事人請求確認各自權(quán)利或其他法律關(guān)系，法院有權(quán)作出相應(yīng)判決，而不論當(dāng)事人是否請求給予進一步的救濟措施。換句話說當(dāng)事人可以僅僅請求法院對某種法律關(guān)系是否存在做出判決認定。在知識產(chǎn)權(quán)尤其是專利領(lǐng)域，被指控侵犯專利權(quán)者得以援引該法第2201條及第2202條之規(guī)定，主動提起請求法院確認其行為不構(gòu)成專利侵權(quán)的訴訟。英國專利法（1977）第70條、英國商標(biāo)法（1994）第21條，均對無端的侵權(quán)威脅規(guī)定了類似的救濟途徑，另外瑞典、德國等一些大陸法系國家也對宣告示制度作出了大致相同的規(guī)定。這些制度的出現(xiàn)較好的平衡了知識產(chǎn)權(quán)各方利益，有效的維護了公平競爭環(huán)境，對我國的立法和司法實踐有重要的參考和借鑒意義。

2 目前在我國確認不侵權(quán)之訴的法律依據(jù)和司法實踐

2.1 我國不侵權(quán)之訴的法律依據(jù)

不侵權(quán)之訴理論實踐在我國起步較晚，但并非無法可依。主要在下面幾個司法解釋中有所涉及。2002年7月12日，最高人民法院民事審判第三庭作出的《關(guān)于蘇州龍寶生物工程實業(yè)公司與蘇州郎力福公司請求確認不侵犯專利權(quán)糾紛案的批復(fù)》，被理論界認為是我國知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)確認之訴的最早法律依據(jù)。該批復(fù)認為，該案已經(jīng)符合民事訴訟法關(guān)于受理條件規(guī)定，即原告與本案有直接的利害關(guān)系、有明確的被告、有具體的訴訟請求和理由、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

2009年最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》也對確認不侵權(quán)之訴作出了規(guī)定?！兑庖姟?3、完善確認不侵權(quán)訴訟制度，遏制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為，為貿(mào)易和投資提供安全寬松的司法環(huán)境。繼續(xù)探索和完善知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的確認不侵權(quán)訴訟制度，充分發(fā)揮其維護投資和經(jīng)營活動安全的作用。除知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人針對特定主體發(fā)出侵權(quán)警告且未在合理期限內(nèi)依法提起訴訟，被警告人可以提起確認不侵權(quán)訴訟以外，正在實施或者準(zhǔn)備實施投資建廠等經(jīng)營活動的當(dāng)事人，受到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以其他方式實施的有關(guān)侵犯專利權(quán)等的警告或威脅，主動請求該權(quán)利人確認其行為不構(gòu)成侵權(quán)，且以合理的方式提供了確認所需的資料和信息，該權(quán)利人在合理期限內(nèi)未作答復(fù)或者拒絕確認的，也可以提起確認不侵權(quán)訴訟。探索確認不侵犯商業(yè)秘密訴訟的審理問題，既保護原告的合法權(quán)益和投資安全，又防止原告濫用訴權(quán)獲取他人商業(yè)秘密。

2010年1月1日，最高人民法院公布《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》開始實施。《司法解釋》第十八條規(guī)定“權(quán)利人向他人發(fā)出侵犯專利權(quán)的警告，被警告人或者利害關(guān)系人經(jīng)書面催告權(quán)利人行使訴權(quán)，自權(quán)利人收到該書面催告之日起一個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起二個月內(nèi)，權(quán)利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關(guān)系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權(quán)的訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

我國不侵權(quán)之訴的法律依據(jù)，僅僅停留在司法解釋層面上，并且這些司法解釋只能基本解決案件起訴和受理問題，對如何具體審理沒有做出可實操性的規(guī)定。

2.2 我國司法實踐中不侵權(quán)之訴案件的啟動標(biāo)準(zhǔn)

在我國的司法實踐之中產(chǎn)生了一些關(guān)于不侵權(quán)之訴的經(jīng)典案例如蘇州龍寶生物工程實業(yè)公司與蘇州郎力福公司請求確認不侵犯專利權(quán)糾紛案，這是專利法領(lǐng)域關(guān)于不侵權(quán)之訴的最早案例。2003年5月中國社科院出版社與費德里克沃恩有限公司關(guān)于“彼得兔”商標(biāo)不侵權(quán)之訴。都可以算作不侵權(quán)之訴的典型案例。根據(jù)這些案例結(jié)合相關(guān)司法解釋筆者認為不侵權(quán)之訴的啟動標(biāo)準(zhǔn)由以下幾個條件原告）（1）原告收到了侵權(quán)聲明或者侵權(quán)警告。（2）對警告造成損失的有證據(jù)予以證明。（3）原告能證明權(quán)利人在合理期限內(nèi)怠于行使訴權(quán)?？梢娔壳拔覈嚓P(guān)司法解釋對不侵權(quán)之訴的起訴條件限定的比較狹窄，尚不足以對日益變化的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用現(xiàn)象做到有效遏制。

3 關(guān)于不侵權(quán)之訴的幾個需要完善的問題

3.1 關(guān)于是否可以提起反訴的問題

反訴是被告的一項訴訟權(quán)利，只要符合民事訴訟法司法解釋提起反訴的條件，法院就應(yīng)該依法受理。之所以在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴中討論這個問題，主要是因為，確認不侵權(quán)之訴只是一個確認之訴。在權(quán)利人啟動的侵權(quán)之訴中，法院必然會對是否構(gòu)成侵權(quán)作一個認定。筆者認為被告提起反訴內(nèi)容已經(jīng)被本訴吸收不具有了實際意義，出于對節(jié)約訴訟資源的角度的考量，筆者不贊成提起反訴。

3.2 確認不侵權(quán)之訴舉證責(zé)任分配問題

通常的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)尤其是專利侵權(quán)之訴，會存在舉證責(zé)任倒置的情形。根據(jù)最高院《民事證據(jù)規(guī)則》及《中華人民共和國專利法》的相關(guān)規(guī)定對于新產(chǎn)品的專利方法專利侵權(quán)，規(guī)定應(yīng)當(dāng)由制造同樣產(chǎn)品的單位或個人提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。但是筆者認為根據(jù)不侵權(quán)之訴的特點，為了便于審判機關(guān)及時有效查明侵權(quán)事實，確認不侵權(quán)關(guān)系的訴訟目的。不應(yīng)存在舉證責(zé)任倒置的情形，應(yīng)由原告承擔(dān)不侵權(quán)的舉證責(zé)任。如在專利不侵權(quán)之訴中原告應(yīng)主動將制造產(chǎn)品的制造方法作為證據(jù)提供，與專利方法的必要技術(shù)特征進行一一比對，從而確定是否落入權(quán)利人專利權(quán)利要求書的保護范圍之內(nèi)。

3.3 確認不侵權(quán)之訴中能否同時請求對方承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的問題

筆者認為雖然不侵權(quán)之訴從性質(zhì)上僅僅是確認之訴而非給付之訴。但如果人民法院判決確認原告不侵犯被告的知識產(chǎn)權(quán)，那么被告針對原告的警告或到行政管理機關(guān)的投訴、舉報行為應(yīng)對原告的生產(chǎn)經(jīng)營以及商業(yè)信用造成嚴重的影響，只要符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的侵權(quán)要件就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任。原告在提起確認不侵權(quán)之訴的同時，同時請求對方承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的請求，沒有法律障礙。

3.4 關(guān)于權(quán)利人直接采取刑事報案的方式打壓競爭對手，相對方能否提起不侵權(quán)確認之訴的問題

實踐中權(quán)利人打壓競爭對手往往不只發(fā)送律師函警告一下那么溫柔，往往直接采取刑事報案手段試圖達到至對手于死地的效果。權(quán)利人通過不正當(dāng)手段進行刑事立案，公安機關(guān)草率對相對人采取刑事強制措施的現(xiàn)象屢見不鮮。相關(guān)機關(guān)受“先刑后民”傳統(tǒng)錯誤思想的影響下，不會受理已經(jīng)身陷囹圄的人的民事訴訟。但是筆者認為民事與刑事并行不悖，針對知識產(chǎn)權(quán)案件的復(fù)雜性以及目前部分公安機關(guān)對知產(chǎn)案件業(yè)務(wù)整體認知水平不高的特點，從保障人權(quán)較大出發(fā)，應(yīng)當(dāng)允許相對人提起不侵權(quán)確認之訴。因為在民事上都不構(gòu)成侵權(quán)的話所謂刑事犯罪就無從談起。

4 結(jié)束語

綜上所述，知識產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)確認之訴，是應(yīng)對侵權(quán)亂訴的普遍手段，是侵權(quán)警告函收受方，進行主動反擊的有利武器。相對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人提起的的侵權(quán)之訴，確認不侵權(quán)之訴的是知識產(chǎn)權(quán)訴訟制度的一個必要補充，對于平衡知識產(chǎn)權(quán)人以及被控侵權(quán)人之間的利益而言，具有重要的作用，應(yīng)該充分認識到它的必要性以及重要意義。當(dāng)前，我國知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象較為嚴重，為有效予以遏制權(quán)力濫用，迫切需要相關(guān)部門對不侵權(quán)之訴法律法規(guī)不斷進行不斷完善。

參考文獻

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