葉和申

（475001 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開(kāi)封）

關(guān)于行政訴訟類型重分類的思考

葉和申

（475001 河南大學(xué)法學(xué)院 河南 開(kāi)封）

從我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法雖然能夠隱約推出行政訴訟類型，但是嚴(yán)格意義上的行政訴訟類型化的細(xì)致分類并未實(shí)現(xiàn)，我國(guó)尚未實(shí)現(xiàn)行政訴訟類型化目標(biāo)，這是我國(guó)當(dāng)前公民權(quán)利司法保護(hù)不力的關(guān)鍵成因之一。本文分析了造成當(dāng)前困境的四個(gè)原因。

行政訴訟；類型化；解決方案

一、制度強(qiáng)制性生成的產(chǎn)物

法律的變遷可以分為法律移植和法律繼承，法律的承繼過(guò)程可以比作是彗星的運(yùn)行軌跡，彗星是太陽(yáng)系里的一個(gè)神秘天體，最不穩(wěn)定的成員。在彗星的內(nèi)核里蘊(yùn)含著巨大的能量，繞其周圍的是彗星的尾巴，彗星的尾巴可以調(diào)整彗星的運(yùn)動(dòng)方向。追溯法律產(chǎn)生的軌跡，首先是人類的意志，恰似彗星的內(nèi)核，法律的運(yùn)行由理性所控制，這又似彗星的尾巴。從人類的意志出發(fā)，流出了數(shù)不清的愿望所組成的聚合體，每一種愿望都想通過(guò)個(gè)人努力得以推動(dòng)實(shí)現(xiàn)，這些愿望就改變了法律的前進(jìn)方向。但法律的移植卻是強(qiáng)制性的，當(dāng)我們回顧上世紀(jì)八十年代我國(guó)法制建設(shè)，可以發(fā)現(xiàn)行政訴訟法制度的構(gòu)建與其說(shuō)是各種人的主觀愿望努力推進(jìn)的，不如說(shuō)是政府外力強(qiáng)制推動(dòng)的，甚至可以說(shuō)是一種政治上的安排。從立法的過(guò)程來(lái)看，改革開(kāi)放后我國(guó)分別建立了刑事訴訟制度和民事訴訟制度，并在現(xiàn)實(shí)定紛止?fàn)幹邪l(fā)揮重要效能，雖有一批法律陸續(xù)規(guī)定了當(dāng)今意義上的行政訴訟，為法院審理行政案件提供了一定依據(jù)①，卻沒(méi)有一部頒行實(shí)施了的行政訴訟法。1986年成立的行政立法研究組是我國(guó)行政訴訟法立法的一大標(biāo)志，該研究組一開(kāi)始只是為了制定類似于《民法通則》的《行政基本法》，但由于社會(huì)條件和立法技術(shù)的不成熟，轉(zhuǎn)而先行制定了《行政訴訟法》。②由此可見(jiàn)我國(guó)《行政訴訟法》的制定主要在于高層政治決策和法律界學(xué)者，民眾對(duì)于行政訴訟相當(dāng)生疏，行政訴訟制度的建立缺乏社會(huì)基礎(chǔ)，③行政訴訟制度的建立更多的是出于政治宣示的考慮。行政訴訟法制定的背景是經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改革尚處于嘗試期，未有重大進(jìn)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制尚未形成，司法系統(tǒng)具有一貫的行政依附性，難以承載權(quán)利保障的重托。

二、行政行為形式論的局限性

我國(guó)傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論過(guò)于關(guān)注行政行為的分類研究，通過(guò)對(duì)行政活動(dòng)的類型化技術(shù)手段實(shí)現(xiàn)抽象處理，以達(dá)到行政法治的要求，具體表現(xiàn)就在于具體行政行為理論，該理論為行政法理論體系核心概念。這與我國(guó)行政法處于初創(chuàng)時(shí)期，受大陸法系行政法理論影響較大，盛行歐洲國(guó)家的行政行為形式論有關(guān)。縱然這種方法表現(xiàn)出較強(qiáng)的精致化特色，但值得思考的是是否過(guò)于關(guān)注了行政活動(dòng)的結(jié)果，卻忽視了行政活動(dòng)的過(guò)程，同時(shí)還存在一些非類型化的行政行為④，在現(xiàn)實(shí)中卻也被忽視了，再者這種方式是否過(guò)于關(guān)注靜態(tài)的法律關(guān)系而忽視了動(dòng)態(tài)，因而筆者認(rèn)為該種理論有明顯缺陷需要完善。

三、以撤銷行政行為判決為主的立法影響

我國(guó)現(xiàn)行的行政訴訟法幾乎將所有的判決類型等同于撤銷行政行為，這種局面深受形式理論的影響。我國(guó)1989年《行政訴訟法》在第2條規(guī)定，行政訴訟的受案范圍為具體行政行為，2014年大修的時(shí)候雖然去掉了“具體”二字，但是第13條還是規(guī)定了法院不受理對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章和行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力決定、命令?？梢?jiàn)根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟法抽象行政行為仍然不能被起訴，這是我國(guó)對(duì)行政訴訟案件受案范圍的重要限制，而撤銷行政行為的判決的適用對(duì)象多是具體行政行為。我國(guó)行政訴訟具體制度的設(shè)計(jì)也是為撤銷判決服務(wù)的，在行政訴訟法修改之前甚至不允許調(diào)解，在當(dāng)前的狀況下責(zé)令重做判決不是一類獨(dú)立的判決方式，而是撤銷判決的附隨判決，修改后的《行政訴訟法》雖然規(guī)定變更判決不再只適用于行政處罰顯失公平的情形但現(xiàn)實(shí)中的適用仍然非常謹(jǐn)慎。在當(dāng)前撤銷判決作為出現(xiàn)最為廣泛的判決方式，其審理規(guī)則無(wú)法直接套用到其他類型的行政判決之中，因而我國(guó)的行政訴訟類型化道路受到了極大阻礙。

四、學(xué)術(shù)研究準(zhǔn)備不充足尚需案例積累

行政訴訟類型的精細(xì)化劃分離不開(kāi)學(xué)術(shù)研究的強(qiáng)力支持，包括行政訴訟法學(xué)理論和行政法學(xué)理論的支持兩種，行政訴訟法學(xué)界需要積極吸納民事訴訟的精髓，立法上可以大膽準(zhǔn)用民事訴訟的規(guī)則。筆者關(guān)注到我國(guó)的行政法學(xué)研究顯得孤立而封閉，雖然近些年來(lái)我國(guó)的研究已經(jīng)取得了明顯進(jìn)步，縮短了同德日的差距，但遺憾的是學(xué)界整體上還需吸納這些有益的學(xué)術(shù)成果，以避免陷入學(xué)術(shù)研究自說(shuō)自話的境地，學(xué)術(shù)不能沉于擴(kuò)大受案范圍、變革審判體制和審判方式、原告資格研究等討論，這些研究因?yàn)槿狈珯?quán)理論和訴之利益的研究往往浮于表面，行政訴訟研究的粗淺與民事訴訟研究的精細(xì)形成了明顯對(duì)比，無(wú)法為不同類型行政訴訟的設(shè)計(jì)提供科學(xué)理論支撐。

注釋：

①何海波：《行政訴訟法》第二版，法律出版社2016年版，第16頁(yè)。

②何海波：《法治的腳步聲——中國(guó)行政法大事記（1978-2014）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2015年版，第48頁(yè)。

③當(dāng)年發(fā)生的包鄭照訴蒼南縣人民政府強(qiáng)制拆除房屋案是法治進(jìn)程的標(biāo)志，該案雖不是第一例行政訴訟，卻因農(nóng)民告縣長(zhǎng)在社會(huì)上引起轟動(dòng)，也從一個(gè)側(cè)面反映了我國(guó)行政訴訟民眾基礎(chǔ)之薄弱。

④何海波：《行政訴訟法》第二版，法律出版社2016年版，第134至第139頁(yè)。

［1］薛剛凌.行政訴訟法修訂基本問(wèn)題之思考［J］.中國(guó)法學(xué)，2014年第6期

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［3］鄧剛宏.論我國(guó)行政訴訟功能模式及其理論價(jià)值［J］.中國(guó)法學(xué)，2009年第10期

［4］閆爾寶.論行政訴訟法的修訂路徑：以當(dāng)事人訴訟活用論為參照［J］.中國(guó)法學(xué)，2014年第12期

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葉和申（1990.10.16～），男，漢族，河南南陽(yáng)人，河南大學(xué)法學(xué)院14級(jí)法律碩士（非法學(xué)），研究方向：法律。