何江龍

（100029 北京化工大學 北京）

《商標法》第63條的理解與反思

何江龍

（100029 北京化工大學 北京）

我國知識產權法是否引進適用懲罰性賠償討論很有爭議，而2013年修訂的《商標法》第63條作出了立法上的回應。本文對其所涉及的賠償模式、倍數賠償、法定賠償及與《專利法》第65條、《著作權法》第49條的關系問題作一個簡單的梳理，以期能夠發(fā)現我國的知識產權賠償上存在的問題以及進一步完善。

懲罰性賠償；倍數賠償；法定賠償

2013年新修訂的《中華人民共和國商標法》第六十三條規(guī)定了商標侵權損害賠償的模式和要求，在原來的賠償模式上進行了相應的增加和修改，并且新增了懲罰性賠償，這樣與我國的現行的《專利法》第六十五條和《著作權法》第四十九條的規(guī)定有很大程度上的切合性，但又有所不同，尤其對于懲罰性賠償的提出，條文的背后還有很多值得關注的問題。

首先，上述三條文都是關于知識產權侵權的賠償問題的規(guī)定，而且商標法改變了原來的選擇性侵權獲益賠償模式而適用了補充性侵權獲益賠償模式，與一些學者之前關于賠償模式的主張有所不同①。這兩種賠償模式都屬于補償性賠償的下位概念，區(qū)別僅在于被侵權人是否享有選擇權，即受害人是否可以在實際損失和侵權收益之間做選擇，而三個法條的高度統(tǒng)一看出立法者旨在讓當事人獲得補償，而非懲罰侵權人，這與私法侵權損害賠償的基本精神相契合。

然而，我們所謂的知識產權侵權“懲罰性賠償”的懲罰并非公法意義上的懲罰，這兒的懲罰性僅指賠償大于損害的情況。對于侵權獲益大于實際損害的情況以及法院在一定范圍內自由裁量的情況皆有可能賠償大于損害，盡管一般情況下侵權人的所得可能會低于被侵權人的所失，如小偷竊取一部手機后變賣，其所得遠遠低于受害人的實際損失。但是注意到這里的實際損失是需要證明的，而在知識產權領域，被侵權人的實際損失往往是很難證明的，所以其證明的實際損失也是很低的，而且侵權人的所得相對比較容易證明，故而其所證明的實際損失常常會低于其所證明的侵權獲益。所以可以說把侵權獲益作為賠償的基準是具有懲罰性質的，而且對侵權人利益的剝奪本身也是一種懲罰，但與公法意義上的懲罰的功能是完全不同的。

其次，《商標法》第六十三條和《專利法》第六十五條都規(guī)定了倍數賠償，學者大多認為這是懲罰性賠償模式，其一、在適用條件上，實際損失和侵權獲利都難以確定才能適用該規(guī)定。但是，根據統(tǒng)計，司法實踐中絕大多數的案件都是按倍數或者法官自由裁量來判的，而真正能確定實際損失或侵權獲利的案件很少，因而決定了知識產權侵權在我國適用懲罰性賠償的社會需求。其二、倍數的基數是該專利或商標的“許可使用費”，然而，怎么確定該許可使用費呢，顯然，這只是對于那些已經許可使用過的專利或商標而適用的，對于未許可的專利或商標，只能作許可使用費不能確定的情況來處理。而外國則有別的一些做法其實我覺得我國也可以借鑒，如美國在許可使用費的計算中就設計了虛擬談判法、結構法和分析法等，其中所考慮的各種因素都有一定的合理性，筆者比較贊同虛擬談判法，假設專利權人與侵權人在侵權發(fā)生時通過平等協(xié)商的方式自愿達成的令雙方都滿意的許可費數額。當然，把這種思路應用于法官的自由裁量中亦無不可。

再者，新《商標法》還新增加了一至三倍的賠償模式，這是《專利法》和《著作權法》中沒有涉及的，這種制度的引進和群眾的呼聲是相關的，在關于知識產權懲罰性賠償相關的近幾年的博碩士論文和大量的期刊中，筆者們都贊同引進倍數賠償模式，并且從經濟學、法理學、社會學等各個角度進行了充分的論證。當然這種懲罰性賠償的模式是有適用前提的，核心是主觀惡意，也即是說之所以懲罰是因為侵權人的惡意，這很顯然突破了傳統(tǒng)私法的補償性賠償理論，但是我們可以清楚地看到這種制度引進的合理性——侵權人之所以明知故犯，一方面是高額利潤的誘惑。另一方面是侵權人理性的衡量，當侵權收益大于成本（包括機會成本）的時候，商人也就都會選擇侵權，這樣不僅達不到立法目的，也損害社會的發(fā)展。而適用懲罰性賠償則大大增加了其機會成本，侵權可能性就必然會減少。

然而這種模式是否完全合理呢，就我國當前的知識產權侵權而言，絕大部分是沒有獨立研發(fā)能力的小微企業(yè)，甚至是個體工商戶、家庭作坊等，他們的經濟實力薄弱，如果按許可使用費的倍數賠償，許多專利或商標的賠償額都是驚人的天文數字，那么這些侵權人無力也不可能賠償，即使其傾家蕩產。那么這樣的判決便失去了執(zhí)行力和公信力，這顯然是不合適的。而對于大企業(yè)而言，賠償那些“白菜價”的許可使用費的一至三倍的賠償額只是九牛一毛，完全達不到懲罰的效果。所以如何規(guī)定，如何適用還是值得進一步思考和探討。

最后、對于法定賠償金的規(guī)定，三個條款都做了相應的規(guī)定，但數額幅度略有不同，《商標法》是三百萬元以下，《專利法》規(guī)定是一萬元以上一百萬元以下，《著作權法》則是五十萬元以下，我們看到在《商標法》未修改之前也是五十萬以下，專利法之前沒有規(guī)定，著作權法一直沒變。共同點是三個都規(guī)定了上限，不同的上限表示其價值判斷的不同，但在信息革命的今天，把軟件歸為作品，然后確定上限50萬還是否合適，我們知道的如三星、微軟、谷歌、騰訊等等涉及軟件的案子的標的都是過億了，而對于上限之設定，目的是避免天價賠償案，尤其是賠償基數就很高的案件，再乘以倍數，結果明顯不合理。

而不同的是只有專利法規(guī)定了下限，我們知道知識產權的侵權訴訟案件時間長，成本高，難證明和計算等，而司法實踐中的許多知識產權侵權的判決賠償數額很低，以致出現了贏了官司輸了錢的現象，我很難相信如400元、240元的賠償能填平受害人的損失，更不用說懲罰性了。故而我個人認為對于知識產權侵權案件設定下限還是很有必要的。

對于《商標法》第65條的修改可以說是我國知識產權賠償模式進步的一個體現，然而對于上述所涉的幾點問題是否存在以及是否有必要在立法中進行完善也值得進一步思考和探討。當然，也需要結合社會的實際情況，確定是否具有一定的法律價值。

注釋：

①孫國良《知識產權侵權獲益賠償的立法模式的選擇—以現行法為分析對象》一文中明確肯定了選擇模式而否定了補充模式的主張。