陳益亭

（315300 浙江金穗律師事務(wù)所 浙江 慈溪）

《勞動合同法》關(guān)于勞動合同解除的規(guī)制思路

陳益亭

（315300 浙江金穗律師事務(wù)所 浙江 慈溪）

勞動合同的解除基于合同雙方合意或其一方單獨(dú)意思表示，此中所涉問題繁多，合同解除主體的不同致所行程序及法律后果不盡相同。本文以現(xiàn)行《勞動合同法》為研究對象，就其中勞動合同的解除問題展開探討，以供參考。

解除勞動合同；預(yù)告期；違約金；競業(yè)限制

自市場經(jīng)濟(jì)體系始建至今，附“城鎮(zhèn)化”發(fā)展并行，勞資沖突伴隨雙方利益博弈而從未間斷，使本可施以私法規(guī)范調(diào)整的勞資關(guān)系最終不得不以國家強(qiáng)制立法進(jìn)行干預(yù)。根據(jù)《勞動合同法》分別賦予用人單位與勞動者的權(quán)利、義務(wù)及目前審判實(shí)務(wù)來看，國家立法機(jī)關(guān)對勞動者采取了“傾斜式保護(hù)原則”，在合同期限、合同解除等方面均有體現(xiàn)。

一、基于具體制定勞動者單方解除的預(yù)告期

解除勞動合同，即指用人單位與勞動者自用工之日起依法訂立的勞動合同，在尚未全部履行完畢之前，由于法定解除事由的出現(xiàn)，或合同當(dāng)事人單、雙方以某種原因提前將合同關(guān)系歸于滅失的法律行為。勞動合同一旦解除，即意味用人單位與勞動者之間基于用工關(guān)系所建立的權(quán)利與義務(wù)法律關(guān)系歸于消滅。于2008年1月1日正式施行的《勞動合同法》明確規(guī)定，解除勞動合同情形分為下述兩種：一是雙方協(xié)議解除，即合同雙方當(dāng)事人就解除事宜協(xié)商一致而解除；二是單方提出解除，即享有單方解除權(quán)的當(dāng)事人作出解除意思表示。針對上述兩種情形，“雙方協(xié)議解除”的法定解除條件即雙方達(dá)成合意，對解除程序未作限制性規(guī)定。而關(guān)于“單方提出解除”則作出了進(jìn)一步細(xì)分，即用人單位與勞動者各自分別采取“即時解除勞動合同”與“附帶預(yù)告期解除勞動合同”，并在此基礎(chǔ)上劃分為因用人單位或勞動者“過錯性解除”或“非過錯性解除”及用人單位“經(jīng)濟(jì)性裁員”。

二、明確勞動者單方解除權(quán)的適用不同期限

《勞動合同法》參照“傾斜式保護(hù)原則”，立法多以保護(hù)勞動者利益為出發(fā)點(diǎn)，賦予勞動者單方解除權(quán)的同時亦要求其遵守如下程序：試用期內(nèi)勞動者需提前三天通知用人單位，試用期后則需提前三十天，以此便于用人單位有充足時間安排勞動者離職后的接替工作，確保勞動過程的連續(xù)性；應(yīng)以書面形式提出解除。關(guān)于此項(xiàng)解除權(quán)的適用范圍，除上述程序外，未再有其他法律約定或限制，均無區(qū)別的一律適用于所有勞動合同，且勿論是固定期限勞動合同，抑或無固定期限勞動合同?？v觀各國勞動法規(guī)則對此多有限制條件，如提前通知解除權(quán)僅適用于無固定期限的勞動合同，對于明確約定期限的勞動合同不予適用，約定明確期限的勞動合同只可依正當(dāng)法定事由方可解除。

三、增加用人單位過失性解除合同程序規(guī)定

現(xiàn)實(shí)中，針對用人單位法定可予解除的過錯情形主要有下述幾種：勞動者營私舞弊、被追究刑事責(zé)任、嚴(yán)重違反用人單位勞動紀(jì)律或規(guī)章制度等（詳情參見《勞動合同法》第39條）。區(qū)分過錯性或非過錯性解除的意義在于是否需要預(yù)告期，用人單位在勞動者存在一定過錯的情形下作出的解除行為，無須履行提前通知義務(wù)，即意味無法定解除程序?，F(xiàn)行法規(guī)對此亦僅作略提：針對用人單位解除勞動合同，工會組織認(rèn)為不適當(dāng)?shù)?，有?quán)提出意見，如確認(rèn)用人單位違法，工會有權(quán)要求重新處理；如勞動者訴諸司法部門，工會應(yīng)予支持幫助。換言之，我國勞動法規(guī)制度對于過錯性解除暫無必經(jīng)程序的適用，用人單位既無提前通知義務(wù)，勞動者亦難尋自我申辯權(quán)，賦予工會組織的權(quán)益亦只是事后建議權(quán)，至于用人單位聽從與否，法律無從過問。理論上看，工會是由廣大職工組成的群眾組織，是依法維護(hù)職工合法權(quán)益的，但凡用人單位解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將解除理由通知工會。上文提及到工會組織對于勞動者的合法權(quán)益負(fù)有支持與幫助義務(wù)，對用人單位亦有監(jiān)督義務(wù)，但通常這些義務(wù)往往止步于書面，難以聯(lián)系實(shí)際事例并在其中發(fā)揮法律本意賦予的職能作用。

四、完善合同違約金與競業(yè)限制相關(guān)的規(guī)定

根據(jù)一般“禁止原則“，《勞動合同法》規(guī)定在一般情況下用人單位禁止設(shè)定違約金，除法律規(guī)定的特殊情況外，即僅可對“違反服務(wù)期約定”及“競業(yè)限制約定”設(shè)定勞動者承擔(dān)違約金。此處體現(xiàn)了法律對于一般勞動者勞動權(quán)的重視與保護(hù)，若對所有勞動者不加區(qū)分，也不曾考慮用人單位為勞動者所支出的費(fèi)用而一概禁止約定違約金，那么必然致使一部分享有用人單位特殊待遇的勞動者可能在任何情況下任意提前解除勞動合同而無須承擔(dān)違約責(zé)任，有失公允。而針對競業(yè)限制的完善，可從以下方面考慮：有針對性的訂立競業(yè)限制條款，綜合衡量各自的正當(dāng)利益與地位的強(qiáng)弱勢，明確用人單位支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金與勞動者違反競業(yè)限制違約金的具體數(shù)額，且保持兩者金額適當(dāng)?shù)钠降扰c合理。

五、相關(guān)建議

綜上所述，在司法實(shí)踐中，之所以常見理論與實(shí)踐的脫軌，其原因大多還是受制于理論的可行性較差，比如某些用人單位根本不存在工會組織，或名為職工代表，實(shí)則由高層操控等；職工對此現(xiàn)象或不知情，或不知“痛”。為保障工會及其成員更好的履行職責(zé)，最高人民法院頒布《關(guān)于在民事審判工作中適用中國工會法若干問題的解釋》作出規(guī)定，工會成員因參加工會活動或履行工會法定職責(zé)而被解除勞動合同的，可判令用人單位恢復(fù)其工作并補(bǔ)發(fā)解除合同期間應(yīng)得報酬等，以法律強(qiáng)制手段為職工集體事業(yè)保駕護(hù)航。、與此同時，要確保工會監(jiān)督權(quán)的實(shí)現(xiàn)，亦有賴于制度的完善，筆者建議可嘗試下述兩個改善方案，藉此加強(qiáng)工會監(jiān)督，使之權(quán)利真正付諸于實(shí)際：其一，建立勞動法律監(jiān)督組織，即在工會編內(nèi)設(shè)置勞動法律監(jiān)督崗，對用人單位支付勞動報酬、安排工作時間、未成年工保護(hù)、社會保險福利等勞動法律執(zhí)行情況進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督；其二，設(shè)立勞動保護(hù)監(jiān)督組織，即對用人單位發(fā)生的重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤，制定群眾舉報細(xì)則，采取勞動保護(hù)工作責(zé)任制，督促企業(yè)落實(shí)法律賦予工會與職工的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)。

［1］徐昭.我國勞動合同解除或終止后經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度分析［J］.職工法律天地：下，2015（11）：203-204.

［2］何永強(qiáng).勞動合同解除，程序也應(yīng)合法［J］.企業(yè)與法，2015（5）：68-70.

［3］程君.“嚴(yán)重違紀(jì)”及單方解除勞動合同對策分析［J］.現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2015，36（5）：120-122.