楊愛國

（123000 阜新市新型農(nóng)村合作醫(yī)療服務(wù)中心 遼寧 阜新）

論醫(yī)療過失判定的輔助標(biāo)準(zhǔn)——綜合考量因素

楊愛國

（123000 阜新市新型農(nóng)村合作醫(yī)療服務(wù)中心 遼寧 阜新）

在醫(yī)療過失判定中，醫(yī)療水準(zhǔn)說、“伯勒姆標(biāo)準(zhǔn)”、“執(zhí)業(yè)群體接受的標(biāo)準(zhǔn)”、“信賴原則”及醫(yī)療常規(guī)說是認(rèn)定醫(yī)療過失常用的四種評價標(biāo)準(zhǔn)。隨著醫(yī)學(xué)科學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，我們在對醫(yī)療過失進(jìn)行判斷時，無論采取四種標(biāo)準(zhǔn)中的哪一種，單以標(biāo)準(zhǔn)作為絕對標(biāo)準(zhǔn)都還不能對醫(yī)療過失進(jìn)行正確的判斷，醫(yī)療活動的復(fù)雜性和專業(yè)性決定了正確全面的判斷醫(yī)療過失還要結(jié)合醫(yī)療過失判定的輔助標(biāo)準(zhǔn)——綜合考量因素。

醫(yī)療過失；輔助標(biāo)準(zhǔn)；綜合考量；因素

醫(yī)療過失的認(rèn)定是公平、合理處理醫(yī)療糾紛的前提條件。在醫(yī)療過失判定中，醫(yī)療水準(zhǔn)說、“伯勒姆標(biāo)準(zhǔn)”、“執(zhí)業(yè)群體接受的標(biāo)準(zhǔn)”、“信賴原則”及醫(yī)療常規(guī)說都試圖豎立起一桿標(biāo)尺而一視同仁地適用所有案件，但是，現(xiàn)實(shí)是復(fù)雜的和富有區(qū)別的，一味地堅持具體、客觀標(biāo)準(zhǔn)而忽視了個體的差異，拋棄對行為人主觀方面、內(nèi)在因素的關(guān)照，還不足以在個案中正確公平地認(rèn)定醫(yī)療過失的存在與否。因此，醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，便因客觀具體之外在或內(nèi)在因素而呈現(xiàn)出多姿多彩之情況。［1］隨著醫(yī)學(xué)科學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，醫(yī)療過失判斷標(biāo)準(zhǔn)的各種理論將在醫(yī)療實(shí)踐的不斷檢驗和修正中得到進(jìn)一步的完善。但我們在對醫(yī)療過失進(jìn)行判斷時，無論采取上述標(biāo)準(zhǔn)中的哪一種，都不能對醫(yī)療過失進(jìn)行正確的判斷，醫(yī)療活動的復(fù)雜性和專業(yè)性決定了正確全面的判斷醫(yī)療過失還要結(jié)合輔助標(biāo)準(zhǔn)——綜合考量因素。

綜合考量因素包括各種影響因素和輔助性法則。

一、各種影響因素

（一）醫(yī)師的差別性因素

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)發(fā)展的方向明顯向?qū)？瓢l(fā)展，隨著醫(yī)療衛(wèi)生條件的不斷完善，原來受醫(yī)療資源限制而產(chǎn)生的那種小而全的醫(yī)院、普通的全科醫(yī)師正在逐漸的為?？漆t(yī)院、?？漆t(yī)師而取代，即使大的綜合性醫(yī)院也向著復(fù)雜的多極分科的方向發(fā)展，原來的大內(nèi)科、大外科為更多的專科取代。這是醫(yī)療發(fā)展的總的方向，培養(yǎng)著?？频母呔馊瞬?，而且這種分科涉及各個專業(yè)。僅就醫(yī)師而言，醫(yī)療機(jī)構(gòu)各科系設(shè)置的級分科，使每個科內(nèi)都有專業(yè)醫(yī)師。而且這些專業(yè)醫(yī)師還要按法規(guī)的規(guī)定在自己的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)開展診療活動。這就使得醫(yī)務(wù)人員的注意標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依其所屬專業(yè)而加以判斷，而“?？漆t(yī)師由于系從事專門性研究，故就該科范圍內(nèi)之醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)，自應(yīng)較全科醫(yī)師之水準(zhǔn)為高，其注意義務(wù)之具體標(biāo)準(zhǔn)，自不能依全科醫(yī)師之注意標(biāo)準(zhǔn)定之，應(yīng)以平均同科醫(yī)師所擁有之醫(yī)學(xué)知識、技能為準(zhǔn)。”［2］在過失判斷標(biāo)準(zhǔn)上，醫(yī)務(wù)人員的醫(yī)療水平應(yīng)當(dāng)采取專科醫(yī)師之注意程度，即以社會當(dāng)時?？漆t(yī)師所應(yīng)具備之一般醫(yī)學(xué)知識為判斷過失有無之標(biāo)準(zhǔn)。“它以該領(lǐng)域的一般醫(yī)療水準(zhǔn)為基準(zhǔn)，即以作為該類專門醫(yī)生所應(yīng)具備的知識與技術(shù)為一般標(biāo)準(zhǔn)，若醫(yī)生因知識技術(shù)水平低于該一般標(biāo)準(zhǔn)而給患者造成生命身體上的損失時，可判定醫(yī)生存在過失。”［3］

但應(yīng)該注意的是，醫(yī)師是否為?？漆t(yī)師的判斷，不能以其是否取得該專業(yè)的執(zhí)業(yè)證書或同類的資格證書為依據(jù)，而要看該醫(yī)師是否以該?？频男螒B(tài)執(zhí)業(yè)。倘若其能力未能及于專科醫(yī)師的水平而強(qiáng)行為之，應(yīng)從保護(hù)患者利益的角度出發(fā)，依?？漆t(yī)師的標(biāo)準(zhǔn)來判斷該醫(yī)師是否存在過錯。醫(yī)療機(jī)構(gòu)在接受患者就診時，應(yīng)當(dāng)負(fù)有使患者接受相應(yīng)專科醫(yī)師治療之注意義務(wù)，如安排其到相應(yīng)的科室就診，代為介紹或予以勸告其接受?？漆t(yī)師之治療。否則，除接受患者要求或有緊急情況者外，即可能構(gòu)成過失。［4］

（二）醫(yī)療環(huán)境因素

醫(yī)療環(huán)境因素又稱為地區(qū)性原則，是指在判定醫(yī)療過失時，應(yīng)當(dāng)注意醫(yī)生所處的具體環(huán)境和擁有的條件，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)的地域性因素。地域性因素包括綜合醫(yī)院與小醫(yī)院的差別、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與偏遠(yuǎn)地區(qū)的差別問題。［5］綜合性醫(yī)院、大醫(yī)院在醫(yī)療設(shè)備和人才上比小醫(yī)院自然要先進(jìn)、醫(yī)療水平也要高，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也要高，自然患者對其具有更高的期待也是合理合法的。二者于治療能力上的差距使二者注意程度上理應(yīng)體現(xiàn)合理差別。同時，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)與偏遠(yuǎn)地區(qū)在醫(yī)療水平上的差別問題也應(yīng)當(dāng)予以考慮。惟較落后地區(qū)之醫(yī)師，在患者就醫(yī)時，在可能的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有使患者前往較進(jìn)步地區(qū)或水準(zhǔn)較高之醫(yī)院就醫(yī)的注意義務(wù)。未盡此義務(wù)的，即難援地區(qū)落后作為阻卻責(zé)任之依據(jù)。［6］

（三）緊急性因素

醫(yī)療上的緊急情形包括時間上的緊急性和事項上的緊急性。時間上的緊急性是指醫(yī)生的診療時間非常短暫，在技術(shù)上不可能做出十分全面的考慮及安排；事項上的緊急性是指采取何種治療措施直接關(guān)系到患者的生死存亡，需要醫(yī)生做出緊急性的決斷。［7］緊急性在醫(yī)療過失上，成為最重要的緩和注意義務(wù)的條件。但這并非有意減輕醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)，而是仍以相同的注意程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，不過在因緊急情況而無法注意時，免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對相應(yīng)責(zé)任的承擔(dān)。［8］

（四）醫(yī)療探索因素

為了醫(yī)學(xué)科學(xué)的進(jìn)步和發(fā)展，對于在醫(yī)學(xué)未知領(lǐng)域進(jìn)行探索而導(dǎo)致的過失可以適當(dāng)?shù)目紤]其社會意義和價值，但是醫(yī)務(wù)人員要在各個方面有周全的考慮方可減輕或免除過失。這也就是說，醫(yī)生在進(jìn)行新的醫(yī)療嘗試時，除經(jīng)患者知情同意之外，還要對患者的癥狀、體質(zhì)、醫(yī)院的設(shè)備、醫(yī)生的能力及其它必要的實(shí)驗及可能的危險，均應(yīng)先慎重考慮，并應(yīng)提供周全的應(yīng)急設(shè)備，否則，將難逃過錯之咎。［9］

（五）醫(yī)師自由裁量因素

醫(yī)師之裁量權(quán)也被稱為“可尊重的少數(shù)”法則，是指不能僅基于醫(yī)師從多數(shù)人認(rèn)可的治療方法中所作的選擇而對醫(yī)師課以責(zé)任。醫(yī)師為診療行為時，必須具備高度之專門知識與技術(shù)，但各個醫(yī)師對于同一病狀的診療可能具有不同的見解，在此場合，要容許醫(yī)師有相當(dāng)程度之自由裁量權(quán)。在裁量范圍內(nèi)之學(xué)問，應(yīng)無過失可言。因疾病變化無窮，臨床表現(xiàn)亦因人而異，加上治療方法之多樣性，效果之不確定性，因此對于同一疾病仍不易劃一治療標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)上遂不能不依上述醫(yī)療之特性，承認(rèn)醫(yī)師在實(shí)施治療時，在相當(dāng)范圍內(nèi)，有自由裁量權(quán)。［10］

醫(yī)師在醫(yī)療活動中根據(jù)其專業(yè)知識、經(jīng)驗?zāi)酥林庇X，對同一問題的處理可能持有不同的見解，這也是符合常理之事。科學(xué)不同于全民公決，在醫(yī)療行為給患者帶來損害時，我們不能因多數(shù)人同意采取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔(dān)責(zé)任，也不能因所采用的治療方法屬少數(shù)人認(rèn)可而讓該少數(shù)人承擔(dān)責(zé)任。惟其基于裁量權(quán)所采之學(xué)問，尤其是采用醫(yī)師個人獨(dú)特慣行時，則其方法，應(yīng)以不違反醫(yī)學(xué)常識，且經(jīng)醫(yī)學(xué)界公認(rèn)為合理的方法始可。醫(yī)療學(xué)說之選擇，其亦相同。以此，醫(yī)師所用之獨(dú)特方法或采取之學(xué)說，若無醫(yī)學(xué)界公認(rèn)為含合理之依據(jù)，亦可推定其為過失。［11］吾人認(rèn)為，醫(yī)療裁量的前提必須是醫(yī)師的醫(yī)療行為符合醫(yī)療準(zhǔn)則，且必須給予病患具體參與，亦即必須讓病患具體實(shí)現(xiàn)自我決定權(quán)，這是特別重要的條件。［12］

二、判斷醫(yī)療過失的輔助性法則

（一）“最佳判斷”法則

最佳判斷法則產(chǎn)生于美國。該法則規(guī)定：醫(yī)方所為的診療護(hù)理行為除必須符合其專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)所要求的注意義務(wù)、學(xué)識及技術(shù)等之外，還必須是其最佳判斷。尤其是當(dāng)該醫(yī)師知道目前盛行的醫(yī)療方法具有不合理的危險時，法院并不以該醫(yī)師之診療行為符合一般標(biāo)準(zhǔn)即可免責(zé)。也可以說，當(dāng)醫(yī)師的專業(yè)判斷能力高于一般標(biāo)準(zhǔn)，而該醫(yī)師又明知一般標(biāo)準(zhǔn)所要求的醫(yī)療方法具有不合理的危險性時，法院對該醫(yī)師的注意義務(wù)的要求應(yīng)高于一般標(biāo)準(zhǔn)。法院要求該醫(yī)師必須依其能力做“最佳判斷”方可免責(zé)?！白罴雅袛唷狈▌t與醫(yī)師的一般注意義務(wù)有別，若醫(yī)師的“最佳判斷”雖異于一般的治療方法，但對患者來說，也增加了診療的安全性，則當(dāng)然可以適用這一法則。若醫(yī)師的“最佳判斷”不但與傳統(tǒng)的治療方法有違，且還增加患者的其他危險，法院適用該原則時須非常小心，宜適用“可尊重少數(shù)”法則以增加醫(yī)師診療的彈性?！白罴雅袛唷狈▌t一般僅應(yīng)在該最佳判斷確定的治療方法不增加患者的危險或該治療方法已被認(rèn)為屬于“可尊重的少數(shù)”時，方可適用。［13］

（二）造成患者合理信賴的宣傳

《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實(shí)施細(xì)則》明確禁止醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用含有“疑難病”、“專治”、“專家”、“名醫(yī)”或者同類含義文字的名稱以及其他宣傳或者暗示診療效果的名稱。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)或其科室、醫(yī)務(wù)人員通過名稱、廣告等方式宣傳或者暗示診療效果，或者對患者進(jìn)行某種對診療效果的承諾，患者在其宣傳以及醫(yī)療活動過程中對其專長如對某種疾病、某種診療方法有特殊技能，宣傳自己對某種手術(shù)的成功率為100%等等進(jìn)行明確的介紹、渲染，足以使患者產(chǎn)生合理信賴的，則應(yīng)當(dāng)保護(hù)患者這種合理的信賴，在判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)或其醫(yī)務(wù)人員的過失時，應(yīng)當(dāng)考慮這一因素來確定其注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。［14］

（三）“容許性危險”法則

“容許性危險”法則認(rèn)為，僅有侵害他人權(quán)益之事實(shí)，并不一定要加以處罰，在某些特殊情況下，為了社會進(jìn)步，應(yīng)允許威脅法益之人類活動的存在，而醫(yī)療活動恰屬此類。近代以來，科學(xué)發(fā)達(dá)、物質(zhì)文明進(jìn)步迅速，使人類生活顯著改善，但同時也增加了危害人類人身和財產(chǎn)損害的風(fēng)險。正如汽車給人類帶來方便及效率的同時，也帶來交通事故的頻繁發(fā)生一樣，醫(yī)學(xué)的進(jìn)步使以往被認(rèn)為屬于絕癥的疾病，也有了治愈的可能，從而給患者及其親人帶來歡樂和希望；新藥的使用，亦伴隨著副作用的產(chǎn)生。醫(yī)學(xué)的發(fā)展是無數(shù)次失敗和反復(fù)實(shí)驗的結(jié)果，判斷醫(yī)療行為是否產(chǎn)生責(zé)任，需要考慮“容許性危險”法則的適用。只要是適用“容許性危險”法則，就可以阻卻醫(yī)療行為的違法性。［15］容許性危險理論已成為與患者承諾并重的阻卻醫(yī)療行為違法性的另一支柱。也正是因為具有這樣的法則并使其在醫(yī)療實(shí)踐中得以采納，才可能為人類的醫(yī)療科技進(jìn)步提供廣闊的空間，而這也正是從保護(hù)人類共同的社會利益出發(fā)而得出的法則。

（四）“醫(yī)學(xué)判斷”法則

所謂“醫(yī)學(xué)判斷”法則，是指只要醫(yī)療專業(yè)者遵循專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的要求作決定，不能僅因事后判斷其所作的決定錯誤而對其課以責(zé)任。醫(yī)方在對患者施行診療時，若其已盡到符合其專業(yè)要求的注意、學(xué)識及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，對于因其“誠實(shí)的錯誤”判斷所致?lián)p害，無須負(fù)責(zé)。美國有判例（RaybrunV.Day）認(rèn)為，外科醫(yī)師注意到可能有紗布遺留于患者腹部，經(jīng)搜查仍無所獲，但基于患者情況危急生命，未繼續(xù)尋找而將傷口縫合，不能僅因紗布遺留于患者腹部即課以損害賠償責(zé)任。［16］

三、結(jié)語

無論是對患者還是對醫(yī)務(wù)人員來講，醫(yī)療過失的判定相對于醫(yī)療事故中醫(yī)療過錯的判定應(yīng)該更趨人性化，以此作為醫(yī)療糾紛責(zé)任認(rèn)定機(jī)制中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)是正確的選擇，會在很大程度上減少患者因醫(yī)療事故門檻高而權(quán)益無法得到切實(shí)保障，也可以防止法院審理醫(yī)療侵權(quán)時“同案不同判”現(xiàn)象的發(fā)生！醫(yī)療過失的判定標(biāo)準(zhǔn)也會在醫(yī)療侵權(quán)司法實(shí)踐中得到進(jìn)一步的完善。

［1］邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第311頁。

［2］黃丁全著：《醫(yī)事法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第346頁。

［3］王敬毅：《醫(yī)療過失責(zé)任研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第9卷），法律出版社1998年版，第745。

［4］邱聰智著：《民法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第310頁。

［5］王敬毅：《醫(yī)療過失責(zé)任研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第9卷），法律出版社1998年版，第746頁。

［6］邱聰智著：《民法研究（一）》中國人民大學(xué)出版社2002年版，第311頁。意思是：對于小醫(yī)院及落后地區(qū)醫(yī)院的醫(yī)師在注意標(biāo)準(zhǔn)降低的情況下同樣增加一項：在其能力不及的情況下有使患者到發(fā)達(dá)地區(qū)、大醫(yī)院就醫(yī)的注意義務(wù)。

［7］王敬毅：《醫(yī)療過失責(zé)任研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第9卷），法律出版社1998年版，第747頁。

［8］邱聰智著：《民法研究（一）》中國人民大學(xué)出版社2002年版，第312頁。

［9］邱聰智著：《民法研究（一）》中國人民大學(xué)出版社2002年版，第311頁。

［10］黃丁全著：《醫(yī)事法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第340頁。

［11］邱聰智著：《民法研究（一）》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第311頁。

［12］黃丁全著：《醫(yī)事法》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第341頁。

［13］關(guān)淑芳：《論醫(yī)療過錯的認(rèn)定》，載《清華大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2002年第5期。

［14］唐德華主編：《<醫(yī)療事故處理條例>的理解與適用》，中國社會科學(xué)出版社2002年版，第109頁。

［15］邱聰智：《醫(yī)療過失與侵權(quán)行為》，載鄭玉波：《民法債編論文選輯（中）》，臺灣五南圖書出版公司1983年版，第604頁。

［16］蘭禮吉：《臨床醫(yī)學(xué)與法律》訪問日期：2009年10月28日：http：//www.docin.com/p-2603929.html

楊愛國（1973～），男，阜新市醫(yī)學(xué)會秘書長，阜新市新型農(nóng)村合作醫(yī)療服務(wù)中心副主任，民商法學(xué)碩士，從事民商法及醫(yī)事法學(xué)研究。