肖 毅

（264005 煙臺大學 山東 煙臺）

淺析危險犯中的危險

肖 毅

（264005 煙臺大學 山東 煙臺）

隨著社會的發(fā)展，“刑法法益保護前置化”或“法益保護早期化”問題的提出，明確“危險”在刑法中的概念，為界定危險犯的重要理論，奠定了危險犯的理論基礎(chǔ)。

危險犯的概念；學說分類；危險理論

一、危險犯的概念

危險犯是指以危害行為具有造成一定后果的客觀危險狀態(tài)作為犯罪構(gòu)成必要條件的犯罪，判斷危險犯既遂的標準是行為人所實行的危害行為是否達到了足以造成一定后果的客觀危險狀態(tài)。

從處罰依據(jù)的角度定義危險犯的學者認為，所謂危險犯并不要求實害切實的發(fā)生，只要行為人的行為導(dǎo)致了實害發(fā)生的危險性，即可構(gòu)成。從犯罪成立的角度定義危險犯的學者認為，危險犯只要求實施了一定刑法設(shè)定的行為進而引發(fā)了刑法規(guī)定的一種危險狀態(tài)就可成立的犯罪。從犯罪既遂角度定義危險犯的學者認為，行為人的行為尚未造成實害性的結(jié)果，但是已經(jīng)造成了一種實害性結(jié)果發(fā)生的危險狀態(tài)即告既遂的犯罪。

二、危險犯的分類

依據(jù)危險的性質(zhì)不同，危險犯可以分為具體危險犯和抽象危險犯兩類。抽象危險犯的危險側(cè)重于行為無價值理論，主要強調(diào)的是行為的危險性，而具體危險犯的危險則強調(diào)法益于危險境地的現(xiàn)實狀態(tài)，反映了結(jié)果無價值的思考。

在具體危險犯的客觀構(gòu)成要件中，構(gòu)成要件要素除了特殊情況下的“危險結(jié)果”外，還必須具有“危險行為”，以及“危險行為”與“危險結(jié)果”之間具有因果關(guān)系。具體的危險犯要求行為人針對行為客體實施了“制造法所不容許的風險”的行為；制造了一種相當?shù)模槐蝗菰S的，侵害風險意義上的，具體結(jié)果的危險；并且應(yīng)當就該行為和結(jié)果之間的因果關(guān)系是否存在。抽象危險中的“抽 象”一詞是對于危險的一種形式性設(shè)定。具體分為以下學說：

（1）純粹主觀說。純粹主觀說認為應(yīng)該以行為人認識到的事實為判斷基礎(chǔ)，來確定危險的有無。其中宮本英修是純粹主觀說的代表。他的學說是以其主觀主義刑法理論為依據(jù)的。其不是是著眼于犯罪的客觀事實，而是將犯罪行為看作犯罪人危險性格的代表。他同時認為，刑法規(guī)范應(yīng)以行為人的主觀認識為評價對象，而不是以客觀行為為評價對象。只要行為人認為自己的行為有危險仍實施該行為的，就是危險犯。

（2）主觀危險說。主觀主義的危險理論建立在因果關(guān)系條件說的基礎(chǔ)之上。根據(jù)因果關(guān)系條件說，任何行為只要與結(jié)果之間具有無前就無后的關(guān)系，那么前行為就是結(jié)果發(fā)生的原因。在主觀危險論者看來，存在就是必然的。侵害發(fā)生與否是被客觀條件決定的，那么也就沒有所謂危險存在的余地了。以因果關(guān)系條件說為基礎(chǔ)構(gòu)建的主觀危險說的觀點來看，侵害結(jié)果未發(fā)生即其發(fā)生的條件不具備，在沒有充足的條件的情況下，侵害結(jié)果是絕對不可能發(fā)生的。

（3）具體的危險說。具體的危險說，也稱新客觀說，其基本觀點是，以行為當時行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到的事實為基準，從客觀的見地作為事后預(yù)測，判斷有無發(fā)生結(jié)果的危險如果判斷存在具體的危險。

（4）客觀危險說。相當因果關(guān)系的客觀危險理論建立的基礎(chǔ)。相當因果關(guān)系說的創(chuàng)立者克里斯認為要嚴格區(qū)分“客觀的可能性”與“主觀的可能性”，并用相當因果關(guān)系來說明客觀的可能性。如沒有該行為，其結(jié)果在是否仍以同一方式發(fā)生，來確定其行為與結(jié)果間因果關(guān)系之存在與否。另外，克里斯基于偶然因果關(guān)系和必然因果關(guān)系的區(qū)別，對刑法上的因果關(guān)系論賦予“相當性判斷”的基礎(chǔ)。個人只對結(jié)果的必然因果負其責任。

對于危險犯中的“危險”的認識，德國舊刑法第 31 條第 3款規(guī)定：“公共安全是指對于單獨個人之身體、生命予以危險，或惹起他人財產(chǎn)之重要物品價值之危險，或使其滅減違反公共福利者?！彪m然此定義為公共危險罪而設(shè)，但德國學者常將其作為刑法對 “危險”一詞含義的規(guī)定。木村龜二也曾給“危險”下定義，一定是個危險的定義，因為危險有多種多樣的含義。危險以存在的可能性為前提的，除了代表一種狀態(tài)外，更是一種人們站在一定立場上，按照一定標準進行的判斷。而我國刑法中雖然沒有關(guān)于“危險”概念的規(guī)定，但是在分則“危險犯”構(gòu)成要件的規(guī)定中經(jīng)常會使用“危險”一詞。

三、危險狀態(tài)的判斷標準

對于危險犯中的危險的判斷標準，存在著不同觀點：第一種觀點主張以行為人的認知水平為標準進行判斷，即行為人主觀上認為有危險時就是有危險，行為人主觀上認為沒有危險時就是沒有危險。第二種觀點主張，應(yīng)當以一般人的認知水平即科學法則為標準進行判斷，科學法則認為該行為具有危險時就是有危險，科學法則認為該行為沒有危險時就是沒有危險。

對其判斷標準，我國學者也存在諸多爭議，有的學者認為，對危險狀態(tài)的判斷應(yīng)采取科學標準說，即以有較高科學知識的一般人的知識水平，而不是以一般人的知識水平作為判斷危險的標準有的學者認為，判斷的標準通常是科學的因果法則，但根據(jù)科學的因果法則判斷為不具有侵害法益的危險，而從公民的法感情來看需要進行處罰時，則以一般人的認識為標準進行判斷。

筆者認為，對于危險犯中的危險應(yīng)做合理理解，客觀判斷學說更符合我國的現(xiàn)狀，可作為參考標準。而對于危險的判斷標準，應(yīng)以一般人的認識水平和知識水平作為依據(jù)，判斷行為人的行為是否有危險。

［1］舒洪水.危險犯中的危險狀態(tài)的判斷標準，法律科學，2012年第5期

［2］鄭明偉.論刑法危險犯中的危險，華東政法大學

［3］木村龜二.刑法總論（M）東京： 有斐閣，1978

［4］王志祥.危險犯研究，北京： 中國人民公安大學出版社，2004

［5］陳航.對危險犯屬于犯罪既遂形態(tài)之理論通說的質(zhì)疑，河北法學，1999

肖毅（1994～），女，漢族，山東省臨沂人，研究生。作者單位：煙臺大學法學院。