魏元翰

（264005 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

談《公司法》第72條的理解與適用

魏元翰

（264005 煙臺大學法學院 山東 煙臺）

對于《公司法》第72條的理解與適用，理論與實務界均有不同的聲音。本文立足于解釋論，自內(nèi)涵與區(qū)分方法方面進行分析，認為《公司法》第72條應屬于強制性規(guī)范、管理性規(guī)范，違反并不必然導致合同無效。

強制性規(guī)范；效力性規(guī)定；管理性規(guī)定

我國《公司法》第72條規(guī)定，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。實務中對于該條的理解不同：有法院認為該條是非禁止性規(guī)定，違反不影響合同效力；也有法院認為該條是禁止性規(guī)定，違反則合同無效。以此，實務中同案不同判的情況并不少見。由此合同法72條究竟為何性質(zhì)的條款也就有了討論的必要。

一、《公司法》72條的“強制性”分析

王澤鑒教授認為：強行法，指不得以當事人的意思排除其適用的法規(guī)。民法上個別條文，究屬強行規(guī)定抑或任意性質(zhì)，應依其規(guī)范目的認定之。強制性規(guī)范的本質(zhì)即不允許當事人自由排除適用，具有強制的特征（指非道德性要求），滿足這一條件的都應該屬于強制性規(guī)范的范疇。

“有限責任公司股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意?！惫痉?2條的表述使用了“應當”的字眼，并無“禁止”轉(zhuǎn)讓的表述。但是縱觀文義，在向外轉(zhuǎn)讓股權的時候，經(jīng)“半數(shù)同意”是一個不可約定排除的、非道德性的必要條件，符合強制性規(guī)范的特征，應是強制性規(guī)定。

二、《公司法》第72條的“管理性”分析

強制性規(guī)范包括效力性規(guī)范與管理性規(guī)范，公司法72條是何種規(guī)定呢？要明確這個問題，必須先明確什么是效力性規(guī)定與管理性規(guī)定。

（一）效力性規(guī)定與管理性規(guī)定

效力性規(guī)定指對于違反強制性規(guī)定的私法行為，通過私法的方式給予其無效等相應制裁的強制性規(guī)定；管理性強制性規(guī)定則是指被違反后，當事人所預期的私法上的效果不一定受到私法上的制裁的強制性規(guī)定，但這并不排除它受到刑事上或行政上制裁的可能性。

關于效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定的界定標準，立法并未給出明確界定，只籠統(tǒng)的要求審判人員綜合判斷法律法規(guī)的意旨，對相互沖突的權益進行權衡，再來認定強制性規(guī)定的類型。違反強制性規(guī)定的案件應該具體問題具體分析，將其中典型案件類型化是可取的，但是想以某種定性化的、一勞永逸處理模式去區(qū)分界定效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定，是不太可能實現(xiàn)的。

（二）效力性規(guī)定的區(qū)分方法

1.區(qū)分與適用的理念

《合同法解釋》頒布以前，我國法院的普遍做法是，只要合同違反了強制性規(guī)定，即判定合同無效，導致大量的法律與行政法規(guī)通過《合同法》第52條進入私法領域，使得國家權利過高的凌駕于私法自治之上。但是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，這種過度的干預已經(jīng)明顯不適應社會現(xiàn)實。首先，其抑制了市場主體的活力與積極性、創(chuàng)造性，阻礙了經(jīng)濟的發(fā)展。其次，隨著市場經(jīng)濟的完善與市場主體的漸趨成熟，過度的干預已經(jīng)不必要存在。最后，其嚴重侵犯了私權。也因此，在《合同法》與之后的《合同法解釋》中，國家通過立法的形式逐步限制了《合同法》第52條的適用。因而法院在行使自由裁量權的過程中，應采公私并舉、偏重私權的態(tài)度。

2.區(qū)分與適用的具體方法

首先，看具體的強制性規(guī)范條款是否明確了違反其規(guī)定內(nèi)容的后果是合同無效，是則該規(guī)定應屬效力性強制規(guī)定。法律、行政法規(guī)本身雖未直接規(guī)定違反其規(guī)定后合同無效，但強制性規(guī)定引致或結合其他法律條文款，其他法律條款明確規(guī)定了違反其規(guī)定即合同無效的，則該規(guī)定也屬于效力性強制性規(guī)定。

如果強制性規(guī)定并未明確違反該規(guī)定的后果，則應通過其他特征進行判斷，考察其是否符合導致合同無效的情形。

第一，從強制規(guī)定的調(diào)整對象來進行判斷。禁止的對象是法律行為（合同）本身的多為效力性規(guī)定；對象是行為方式的多為管理性規(guī)定。

第二，從違反后果來區(qū)分。如果違反其規(guī)定必將嚴重損害國家或社會公共利益，則該規(guī)定應屬效力性強制性規(guī)定。如果強制性規(guī)定雖也有保護國家利益或社會公共利益之意，但違反其規(guī)定后只可能損害合同當事人的利益，而不必然損害國家或社會公共利益，則該規(guī)定應屬管理性強制性規(guī)定。

第三，分析強制性規(guī)定的立法目的，并結合權益衡量，進行綜合評判。

3.《公司法》第72條非效力性規(guī)定

首先，該條的性質(zhì)應不是實體的行為義務，而是程序性的管制，即本質(zhì)上是對法律行為完成之前，一方當事人需要提前完成的強制程序的規(guī)定。先簽訂股權轉(zhuǎn)讓合同，而后通過其他股東過半數(shù)同意，股權亦可以順利轉(zhuǎn)讓；若未得半數(shù)以上同意，只是股權轉(zhuǎn)讓合同履行發(fā)生障礙，該股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議只是未對公司發(fā)生法律效力，受讓方的姓名（或名稱）不能記載于股東名冊，工商不予辦理股權變更登記而已，但并不影響股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議本身效力。股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議對受讓人發(fā)生法律效力以及股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議對公司發(fā)生法律效力是二層完全不同的法律關系，二者不能混為一談。如此亦有利于合同當事人通過主張違約責任等維護自己的合法權益。由此觀之，第72條的規(guī)定涉及的是合同履行問題，而非合同效力的問題。

其次，《公司法》72條的規(guī)定，主要目的在于通過此種程序性的強制性規(guī)定，維護其他股東的有限購買權等合法權益，維護有限責任公司的人合性。違反了該條可能會危害合同相關人的利益，但很難說違反了該條就一定會危及社會與公共利益。

綜上，我認為《公司法》第72條屬于管理性的強制性規(guī)定，違反該條并不必然導致合同無效。

［1］王澤鑒.民法總則.北京大學出版社2013年3月第二版

［2］王利明，崔建遠.合同法新論·總則.中國政法大學出版社1996年版

［3］韓世遠.合同法總論.法律出版社2008年第二版

［4］孫賡.強制性規(guī)定適用問題初論.人民司法.2004年第1期

［5］耿林.強制規(guī)范與合同效力——以合同法第 52 條第 5 項為中心.中國民主法制出版社.2009年版