付 揚

（110034 沈陽師范大學 遼寧 沈陽）

習慣在我國未來民法制度中的應有定位

付 揚

（110034 沈陽師范大學 遼寧 沈陽）

習慣應通過加工、設計融入我國未來的民法中，而不應該急功近利的一味移植國外法律。在司法實踐中，習慣應該作為證明對象看待，由主張援引某習慣的當事人負責舉證，當然法院有查證的權力。

習慣；民法；地位；體系

縱觀我國法制史，歷史上我國并未制定過專門的民法典（南京國民政府時期除外），民事方面的立法也非常少，但整個社會仍然有條不紊的運行著，甚至到了清朝中期，西方學者仍然認為，中國社會的有序性明顯勝過西方社會。本文試圖揭示習慣在我國民事立法、司法中的現(xiàn)實狀況，并進而探討習慣在我國民法體系中的應有地位。

一、習慣作為民法淵源的緣由

（一）對習慣的界定

習慣最通常的含義是指：在長時間里逐漸養(yǎng)成的，一時不容易改變的行為、傾向或社會風尚。但是從法學的角度來研究習慣應該更注重的是其對行為的規(guī)范意義，因此，從法學的角度而言以下定義更為合理：“習慣是社會生活中，長期實踐而形成的為人類共同信守的規(guī)則。”

比較習慣與習慣法可知其最大區(qū)別在于民眾對該習慣規(guī)范是否具有“法的確信”，但這一區(qū)分標準非常模糊。相反習慣與習慣法在許多方面具有統(tǒng)一性。

（二）習慣應該作為民法淵源

習慣與民法典的互補性決定了民法典應該確定習慣作為民法淵源。

民法典具有成文法無法克服的固有缺陷。首先，民法典具有不合目的性。在幅員遼闊的中國，僅西藏、新疆、內蒙其中一省較世界絕大多數(shù)國家面積都大，地域導致的差異性明顯，而且我國是一個多民族國家習慣法，差異性是劃分民族的根本標準，只考慮同一性，不顧及差異性，只會導致個體權利被抹殺，與人的目的性不符。其次，民法典具有不周延性，也就是說社會生活千變萬化，民法典不可能就所有事情進行規(guī)范。再次，民法典具有滯后性。成文法為了保持其穩(wěn)定性，必然導致法律落后于現(xiàn)實生活，這也是成文法滯后性的原因。最后，民法典具有封閉性，民法典的成文化導致民法典只能就有限的事項進行規(guī)范，無法做無限的窮舉，由此導致了民法典的封閉性。這些缺陷與成文法典相伴而生，民法典自身永遠無法克服。習慣的特征決定了其與民法典并不沖突，反而形成互補。

基于民法典的固有缺陷及習慣對其缺陷的彌補，我們應該將習慣列為民法淵源。當然將習慣列為民法淵源并不是說所有的習慣都可以作為裁判規(guī)則。習慣用作裁判規(guī)則與民事法律無異，而法律作為上層建筑是由經濟基礎決定的，當然上層建筑中的其他方面對其也會有所影響。

二、我國司法實踐中習慣的地位

我國立法未確立習慣的民法淵源地位，但如上文所示，由于民事立法具有不周延性，司法實踐中不可避免遇到因民事習慣而產生糾紛并進而依據民事習慣作出裁判的案件。

另外，由于我國是一個多民族國家，為了維護民族團結，我國憲法和許多部門法都規(guī)定要尊重少數(shù)民族風俗習慣，很多法律在少數(shù)民族自治地區(qū)可以變通適用，并且少數(shù)民族自治地區(qū)也可以作出變通的規(guī)定。

雖然有尊重少數(shù)民族風俗習慣的政策，司法實踐中也有案件以習慣作為裁判規(guī)則，但是由于立法上沒有統(tǒng)一習慣的法律淵源地位，司法上各地對習慣的認知度存在較大區(qū)別。有些地方基層法院對習慣非常重視。因此實際上習慣是獲得了民法淵源地位的。我國立法和司法上均為認可其民法淵源地位，或許要歸因于我國理論界對習慣的忽視，在法、德兩國學者對于習慣是民法淵源之一是一致認可的。

三、我國未來民法對習慣的應有定位

（一）未來民法典中習慣的定位

基于習慣與民法典的互補性，我國未來的民法典中應該為習慣留下其應有的位置。但首先存在如何表述的問題，上文已經提及將習慣與習慣法統(tǒng)稱為習慣，習慣包括獲得了“法的確信”的習慣和未獲得“法的確信”的習慣，這樣符合用語規(guī)范，用“習慣法”來統(tǒng)稱習慣與習慣法則無法做的這一點。

（二）確定習慣為民法淵源情形下司法實踐中習慣的定位

在民法典確認習慣為民法淵源之后，則各地方法院有義務以相應的習慣為裁判規(guī)則判案，那么各地方法院應該積極收集其管轄區(qū)域內的民事習慣論文怎么寫。

從德國民事訴訟法來看，涉及習慣法的第293條在證明責任部分。因此司法實踐中，習慣法是作為被證明對象出現(xiàn)的，由援引該項習慣法的當事人承擔證明責任。當然對于當事人的舉證，法院可以另行查證。法國則區(qū)分了習慣和習慣法，習慣法為無需證明的真正的法律規(guī)則，由法院查證，當事人無需舉證；習慣則由主張習慣的一方舉證證明。本人認為德國民事訴訟法的做法更可取，習慣具有地域性，往往為地方習慣，法院對其管轄范圍以外的紛繁復雜的地方習慣往往無法知曉，因此由援引的當事人舉證更合理，況且德國民事訴訟法賦予了法院另行查證的權力，足以保證習慣的真實性。當然法國法上關于習慣的證據形式值得借鑒，如行會提供的書面證明、人證等。

另外，即使證明了某習慣的存在，該習慣也并非就一定可以用作裁判規(guī)則，該習慣還必須符合民眾的利益需求，為民眾廣泛接受，不違背善良風俗，不與現(xiàn)行民事立法強制性規(guī)則相沖突。

［1］梁治平.《清代習慣法：社會與國家》.中國政法大學出版社，1996年版，第55頁.

［2］羅昶，高其才.《當代中國捐會習慣法與關系——以浙江省慈溪市附海鎮(zhèn)蔣家丁自然村為對象的考察》.載《現(xiàn)代法學》，2010年第1期，第22—31頁.

［3］謝鴻飛.《論習慣在近現(xiàn)代民法中的地位》.載《法學》，1998年第3期，第29頁.

付揚（1991.3～ ），男，蒙古族，遼寧北票人，沈陽師范大學，15級在讀研究生，碩士學位，研究方向：民商法。