秦前紅 劉怡達

全國人大常委會基本法律修改權之實證研究
——以刑法修正案為樣本的統(tǒng)計學分析

秦前紅 劉怡達*

目 次

一、全國人大常委會修改刑法的頻度

二、全國人大常委會修改刑法的幅度

三、全國人大常委會修改刑法的程度

四、結論

自現(xiàn)行《憲法》賦予全國人大常委會基本法律修改權以來，全國人大常委會已有諸多基本法律的修改實踐。以刑法修正案為樣本的實證研究表明，全國人大常委會基本法律修改權之行使存在諸多“失范”的問題：現(xiàn)有的九部刑法修正案已經(jīng)難以用“部分補充和修改”來定義，以及刑法修正案當中的諸多內容致使刑法基本原則的實現(xiàn)程度降低?；痉尚薷臋嘈惺沟拇税恪笆Х丁眴栴}，乃是立法在促成民主與效率價值時出現(xiàn)偏頗所致。故而，欲使此項權力行使由“失范”回歸“規(guī)范”，亦須在立法民主與立法效率之間尋得平衡，即將基本法律作一類型化，對于偏重立法民主的部門法律，其制定與修改皆只能由全國人大為之；對于偏重立法效率的部門法律，則可由全國人大常委會進行修改。

全國人大常委會 基本法律修改權 刑法修正案

我國《憲法》第67條第3項規(guī)定，全國人大常委會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”。據(jù)此，全國人大常委會享有基本法律修改權，即全國人大常委會可在全國人大閉會期間，對基本法律進行部分補充和修改，且不得同該法律的基本原則相抵觸。自現(xiàn)行《憲法》賦予全國人大常委會基本法律修改權以來，全國人大常委會已有諸多基本法律的修改實踐。然而，對于全國人大常委會基本法律修改權的行使實踐，學界多有討論甚至批判，其中批判的觀點或認為此項權力自身欠缺充分的正當性與合法性，〔1〕參見崔敏：《關于對基本法律的修改權限問題》，載《人大研究》2007年第4期；韓大元：《“全國人大修改選舉法”與基本法律的修改權》，載《法學雜志》2010年第7期?；蛘J為全國人大常委會行使此項權力存在諸多失范現(xiàn)象?！?〕參見林彥：《基本法律修改權失范及原因探析》，載《法學》2012年第7期；易有祿：《全國人大常委會基本法律修改權行使的實證分析》，載《清華法學》2014年第5期；常秀嬌：《憲政視野中的刑法修正》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（2013年第1卷），法律出版社2013年版，第98頁。

在全國人大常委會基本法律修改權的行使實踐中，《刑法》的修改無疑具有相當?shù)牡湫托?。為了考察全國人大常委會基本法律修改權之行使現(xiàn)狀，筆者以既有的九部刑法修正案為樣本進行實證分析。全國人大常委會的此項權力乃是由我國《憲法》所賦予的，根據(jù)《憲法》的規(guī)定，全國人大常委會行使基本法律修改權需要具備如下三要件：一是時間要件，即須在全國人大閉會期間；二是幅度要件，即全國人大常委會對基本法律的修改只能是部分補充和修改；三是程度要件，即全國人大常委會對基本法律的修改不得抵觸該法律的基本原則。與此三要件相對應，筆者欲從頻度、幅度、程度三視角進行分析。

一、全國人大常委會修改刑法的頻度

全國人大常委會修改刑法的頻度，即刑法作為基本法律被全國人大常委會修改的頻繁程度。本文主要通過修改刑法的“時間間隔”與“平均每月修改條款數(shù)”兩項指標來考察全國人大常委會修改刑法的頻度。需要說明的是，本文認定的修改條款數(shù)與刑法修正案的條款數(shù)存在差異，如《刑法修正案（九）》第7條規(guī)定的，在《刑法》第120條之一后增加5條，分別作為第120條之二、之三、之四、之五、之六。其在該修正案中僅呈現(xiàn)為一個條款，但本文在分析時將其視為5個條款。

現(xiàn)行《刑法》于1997年3月由第八屆全國人大五次會議修訂后至今，全國人大常委會以刑法修正案的形式共對其作了九次修改，從表1可以看出，這九次修改平均時間間隔為23.44個月，由此可知，《刑法》平均不到兩年便被全國人大常委會修改一次。其中時間間隔最小的為《刑法修正案（二）》與《刑法修正案（三）》，此兩次修改時間間隔僅4個月之短。如此頻繁的刑法修改，不但在古今中國刑法立法史上絕無僅有，而且在有據(jù)可查的世界刑法史上，恐也無出其右。〔3〕參見邢馨宇、邱興隆：《刑法的修改：軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案（八）的評價》，載《法學研究》2011年第2期。

表1 全國人大常委會修改刑法的頻度統(tǒng)計表

九部修正案平均每月修改條款數(shù)的均值為0.76條，即自現(xiàn)行《刑法》于1997年3月修訂至《刑法修正案（九）》于2015年8月公布，其間全國人大常委會平均每月修改《刑法》0.76條。其中，平均每月修改條款數(shù)較大的有《刑法修正案（八）》、《刑法修正案（三）》、《刑法修正案（六）》和《刑法修正案（九）》，其平均每月修改條款數(shù)分別為2.04、2.00、1.25和1.04。平均每月修改條款數(shù)較小的有《刑法修正案（二）》、《刑法修正案（五）》和《刑法修正案》，分別為0.05、0.12和0.24。

由此可見，九次修改當中，全國人大常委會每次修改刑法的條款數(shù)呈上升趨勢，且上升幅度較大，尤其是自《刑法修正案（七）》至《刑法修正案（八）》，修改數(shù)從14條躍升至49條之多。然而，其修改頻度，亦即平均每月修改條款數(shù)，所呈現(xiàn)的卻是波動變化的趨勢，并未呈現(xiàn)出明顯的上升或下降的趨勢。

二、全國人大常委會修改刑法的幅度

全國人大常委會修改刑法的幅度，即刑法被修改的條款數(shù)量情況。本文主要通過“修改條款比例”來考察全國人大常委會修改刑法的幅度。從表2可以看出，現(xiàn)有的九部刑法修正案平均修改條款數(shù)為18.56，其中，《刑法修正案（二）》修改條款數(shù)最少，僅有1條；《刑法修正案（九）》修改條款數(shù)最多，共有56條。至于修改條款比例〔4〕修改條款比例為修改條款數(shù)與現(xiàn)行《刑法》于1997年3月修訂時的初始條款數(shù)（即452條）的比值。，這九部刑法修正案的平均修改條款比例為4.11%。其中，較高的有《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（八）》，分別為12.39%和10.84%；較低的則如《刑法修正案（二）》和《刑法修正案（五）》，分別為0.22%和0.66%。

表2 全國人大常委會修改刑法的條款數(shù)統(tǒng)計表

我們可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行《刑法》在經(jīng)歷九次修改之后，其累計修改條款數(shù)已達167條之多，累計修改比例亦是達到36.95%之高。在某種程度上而言，如此大范圍的修改已經(jīng)難以用“部分補充和修改”來定義了。〔5〕參見林彥：《基本法律修改權失范及原因探析》，載《法學家》2002年第7期。

表3 全國人大常委會修改刑法的總則和分則分布情況統(tǒng)計表

表3反映了全國人大常委會修改《刑法》的總則和分則分布情況：現(xiàn)有的九部刑法修正案，對《刑法》的修改主要集中在《刑法》分則部分，尤其是自《刑法修正案》至《刑法修正案（七）》的七部刑法修正案當中，其修改的內容皆在《刑法》分則部分。不過，此后的《刑法修正案（八）》對《刑法》總則部分也作了較大幅度的修改，該修正案共修改了49個條款，其中修改總則部分的條款便有19個之多，所占比例達38.78%。概而言之，至今的九次修改，《刑法》總則修改較少，《刑法》分則修改較多。其原因可能是《刑法》總則規(guī)定的諸如“犯罪”、“刑罰”、“刑罰的具體運用”等方面的內容具有相對的穩(wěn)定性，而《刑法》分則對具體犯罪及其刑罰的規(guī)定易受到社會運行的影響，此亦是刑事立法領域所謂的“犯罪引發(fā)立法”公式的內涵。如以2001年美國“9?11”事件為代表的恐怖活動犯罪便催生了以反恐為主要內容的《刑法修正案（三）》?！?〕參見劉仁文：《恐怖主義與刑法規(guī)范》，載《中國法律評論》2015年第2期?！蛾P于〈中華人民共和國刑法修正案（三）（草案）〉的說明》便明確指出：“為了嚴厲打擊恐怖活動犯罪，更好地維護國家安全和社會秩序，保障人民生命、財產安全，經(jīng)委員長會議同意，法制工作委員會在與有關部門和專家多次研究的基礎上，擬訂了《中華人民共和國刑法修正案（三）（草案）》?！眳⒁姾瞪骸蛾P于〈中華人民共和國刑法修正案（三）（草案）〉的說明》，載《全國人大代表大會常務委員會公報》2002年第1期。

圖1所反映的是全國人大常委會修改《刑法》的總則和分則累計修改數(shù)與累計修改比例情況。其中，累計修改數(shù)為某一參照修正案之前所有修正案（含該作為參照的修正案）修改《刑法》總則或分則的條款數(shù)之和，累計修改比例為累計修改數(shù)與現(xiàn)行《刑法》于1997年3月修訂時的初始總則或分則條款數(shù)（分別為101條和350條）的比值。通過圖1所展示的數(shù)據(jù)，我們可以發(fā)現(xiàn)：自《刑法修正案》至《刑法修正案（九）》，《刑法》總則部分累計修改數(shù)為25條，累計修改比例為24.75%；《刑法》分則部分累計修改數(shù)為152條，累計修改比例為43.43%。

圖1 全國人大常委會修改《刑法》的總則和分則累計修改數(shù)與累計修改比例示意圖

表4反映的是全國人大常委會修改《刑法》的罪名變化情況，該表所展示的數(shù)據(jù)皆系整理最高人民法院和最高人民檢察院自1998年12月至2015年10月公布的七部“確定罪名規(guī)定”所得。〔7〕分別為最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（二）》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（三）》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（四）》、最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（五）》和最高人民法院、最高人民檢察院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定（六）》。從表4可以看出，從《刑法修正案》到《刑法修正案（九）》，罪名修改總數(shù)呈上升趨勢，平均每次修改近10個罪名。其中，修改罪名較多的有《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（六）》，分別修改罪名數(shù)為32個和19個。同時，在修改的罪名當中，又存在新增罪名和變更罪名兩種具體類型，所謂新增罪名指的是通過修改《刑法》，將此前并非為犯罪的行為定義為一種新的犯罪行為；而變更罪名則是指《刑法》此前已有關于該罪的規(guī)定，但通過修改《刑法》變更了該犯罪的構成要件等內容，從而使得該罪罪名亦發(fā)生變化。舉例而言，《刑法修正案（八）》新增了“危險駕駛罪”等罪名，《刑法修正案（九）》新增了“準備實施恐怖活動罪”等罪名；而《刑法修正案（九）》將“資助恐怖活動罪”取消，并將其變更為“幫助恐怖活動罪”則屬于變更罪名的范疇。在現(xiàn)行《刑法》的九次修改當中，罪名的變化以新增罪名居多，變更罪名相對較少。其中，新增罪名又以《刑法修正案（九）》為多，該修正案使得《刑法》增加21個罪名。

表4 全國人大常委會修改《刑法》的罪名變化情況統(tǒng)計表

修正案四428 5 2 3修正案五430 3 3 0修正案六433 19 11 8修正案七444 13 9 4修正案八453 10 7 3修正案九460 33 21 11

圖2所反映的乃是全國人大常委會修改刑法的罪名累計變化情況。其中，累計修改罪名數(shù)為某一參照修正案之前所有修正案（含該作為參照的修正案）修改罪名的數(shù)量之和，累計修改罪名比例則為累計修改罪名數(shù)與現(xiàn)行《刑法》于1997年3月修訂時的初始罪名數(shù)（即419個）的比值。從圖4所展示的數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)：自《刑法修正案》至《刑法修正案（九）》，現(xiàn)行《刑法》的九次修改累計修改罪名達97個之多，所占比例亦高達23.15%。同時，無論是累計修改罪名數(shù)或是累計修改罪名比例，其皆呈上升趨勢，且上升速度較快?！?〕《刑法修正案（九）》罪名修改數(shù)為33個，除新增21個罪名，變更11個罪名之外，還廢除了1個罪名，即廢除《刑法》第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪。

圖2 全國人大常委會修改《刑法》的罪名累計變化情況示意圖

三、全國人大常委會修改刑法的程度

關于全國人大常委會修改刑法的程度，本文主要通過對既有九部刑法修正案中是否存在與刑法基本原則相抵觸之情形進行考察。需要說明的是，判斷刑法修正案是否與《刑法》的基本原則相抵觸的權力由全國人大享有，全國人大可根據(jù)《憲法》第62條第11項的規(guī)定改變或者撤銷全國大常委會不適當?shù)臎Q定。故而本文在此部分所作的分析僅僅是理論層面的探討。本文在考察全國人大常委會修改刑法的程度時，僅以我國現(xiàn)行《刑法》第3條規(guī)定的“罪刑法定原則”為參照進行分析。

現(xiàn)行《刑法》第3條規(guī)定了罪刑法定原則，該條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”自貝卡利亞時代以來，罪刑法定原則一直被認為是現(xiàn)代刑法的基石。通過預先劃定刑法所禁止的范圍而為人們提供行為指導，罪刑法定旨在保障法的安定性和增進生活秩序的可預期性。刑事法律規(guī)定的明確性是罪刑法定的應有之義?！?〕勞東燕：《罪刑法定的明確性困境及其出路》，載《法學研究》2004年第6期。罪刑法定原則的意涵之一便是明確性原則，即法律的用語應當明確。因為即便犯罪和刑罰皆由法律規(guī)定，但是如果其內容不明確，關于什么行為是犯罪，不論一般國民或法官都不清楚，就不可能達到防止刑罰權恣意行使之目的?！?0〕參見馬克昌：《比較刑法原理：外國刑法學總論》，武漢大學出版社2002年版，第73頁。易言之，刑法的用語、措辭和邏輯必須確定、具體和清晰，不確定法律概念、開放的犯罪構成要件以及情節(jié)犯應盡可能少地存在于刑法當中。

表5 刑法修正案中的不確定法律概念統(tǒng)計表

表5反映了現(xiàn)有的九部刑法修正案中存在的不確定法律概念。所謂不確定法律概念，通常指的是內涵或外延不甚明朗的法律概念，其或是由于立法者的理性難以將所有既已發(fā)生或可能發(fā)生的情形考慮于立法當中，或是為使法院能適應社會經(jīng)濟及倫理道德價值觀之變遷，而使法律能與時俱進，以實踐其規(guī)范功能?！?1〕楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社2013年版，第185頁。即便如此，基于罪刑法定原則之要求，刑法規(guī)定應當盡量明確具體，盡可能少地使用不確定法律概念。當然，法律概念的確定性本身即為一個極不明確的概念，而且法律規(guī)范的明確性也是有限度的?！?2〕王青斌：《論不確定法律概念與處罰法定原則的沖突和協(xié)調》，載《法學評論》2011年第1期。同時，不確定法律概念尚可借由立法之法律制定和司法之法律解釋予以明確化，比如2015年12月制定的《反恐怖主義法》即對《刑法修正案（九）》中的“恐怖主義”一詞作了定義。但是通過表5可以發(fā)現(xiàn)，九部刑法修正案當中存在諸多不確定法律概念，其中有一些已為此后的法律制定或法律解釋所明確化，如內幕信息、恐怖活動、黑社會性質的組織等，但仍有較多法律概念的明確性依舊不足，如恐怖信息、極端主義、公民個人信息等。

表6展示了刑法修正案中情節(jié)犯的規(guī)定情況，所謂情節(jié)犯，是指以一定概括性定罪情節(jié)作為犯罪構成必備要件的犯罪。情節(jié)犯之情節(jié)只關系到行為的有罪性，其在立法上的規(guī)定形式并不限于條文中明確規(guī)定有“情節(jié)”字樣的要件，也包括沒有“情節(jié)”二字的其他概括性定罪情節(jié)，如“數(shù)額較大”、“造成嚴重后果”等規(guī)定。情節(jié)犯的情節(jié)是區(qū)分罪與非罪的標準，與量刑無關，即情節(jié)犯中的情節(jié)有別于量刑情節(jié)中的情節(jié)?！?3〕劉艷紅：《情節(jié)犯新論》，載《現(xiàn)代法學》2002年第5期。通過表6所呈現(xiàn)的內容可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的九部刑法修正案新增或變更了不少情節(jié)犯罪名，尤其是《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》。在刑法理論與實踐中，情節(jié)犯招致不少以罪刑法定原則為立論的批評，認為由于情節(jié)犯具有“不確定性”，即刑法條文表述上的模糊性，所以情節(jié)犯不符合罪刑法定主義之明確性要求，并據(jù)此認為情節(jié)犯是對罪刑法定主義的沖擊?！?4〕參見李翔：《罪刑法定視野中的情節(jié)犯命運》，載《江西社會科學》2006年第6期。當然，亦有論者認為情節(jié)犯的立法模式與罪刑法定原則中的明確性原則并無不可調和的沖突?！?5〕參見劉守芬、方文軍：《情節(jié)犯及相關問題研究》，載《法學雜志》2003年第5期。但我們不可否認的是，如果情節(jié)犯在刑事立法中所占比例越高，則說明刑法規(guī)范越加不明確，罪刑法定的實現(xiàn)程度越低?！?6〕黑靜潔：《刑法修正案之立法質量的實證考察》，載《中國刑事法雜志》2010年第5期?，F(xiàn)行《刑法》先后修改九次，新增或變更如此多的情節(jié)犯，罪刑法定原則之充分實現(xiàn)無疑在相當程度上受到滯礙。

表6 刑法修正案中的情節(jié)犯統(tǒng)計表

再者，刑法修正案中開放的犯罪構成要件也對罪刑法定原則產生了影響。所謂開放的犯罪構成要件，指的是某一犯罪構成特征在刑法分則條文中只作了抽象的或者概括的規(guī)定。如我國《刑法》第114條和第115條規(guī)定的以危險方法危害公共安全罪，此兩條在分別列舉“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質”后，立法者認為仍不能窮盡所有危險方法，故而以相當概括的“其他危險方法”起兜底作用。故而此處所謂的開放也就是刑法對某個犯罪的行為特征沒有加以明確列舉。

但此類以兜底條款呈現(xiàn)的開放的犯罪構成要件，其在本質上屬于不明確的罰則，它會使得罪刑法定的實現(xiàn)程度降低。甚至還有論者認為，它實質上違反罪刑法定，嚴格地講，是不應被允許的。〔17〕參見［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學出版社2011年版，第17頁。因為從本質上講，構成要件地位的確立，在法律史上，是罪刑法定（而非罪刑人定）思想在客觀上的具體表現(xiàn)。同時，罪刑法定原則在刑法教義學上，主要是通過構成要件論加以體現(xiàn)的?！?8〕參見蔡桂生：《構成要件論：罪刑法定與機能權衡》，載《中外法學》2013年第1期。因此對于開放的構成要件，如果不能加以嚴格解釋，就可能違反罪刑法定，就和罪刑法定原則要求的明確性原則相背離。故而在刑法當中，不宜設置過多的開放的犯罪構成。〔19〕陳興良：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年版，第120頁。通過對現(xiàn)有的九部刑法修正案進行觀察，我們可以發(fā)現(xiàn)其存在不少開放的犯罪構成要件，其中又可細分為開放的行為構成要件以及開放的主體構成要件。試舉兩例。

開放的行為構成要件如《刑法修正案（六）》第9條新增的背信損害上市公司利益罪，該條在列舉了五種具體的背信損害上市公司利益的行為之后，又在該條第6項將“采用其他方式損害上市公司利益的”納入該罪的犯罪行為，以兜底條款的形式設置了開放的行為構成要件。再如《刑法修正案（七）》第7條規(guī)定的非法獲取公民個人信息罪，該條第2款規(guī)定：“竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰”，其在明確列舉盜竊的方式之后，又以相當概括的“其他方法”起兜底作用。開放的主體構成要件如《刑法修正案（二）》第4條新增的資助恐怖活動罪，該條第2款規(guī)定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰”，其中“其他直接責任人員”便是一種開放的主體構成要件。

四、結論

前文以現(xiàn)行《刑法》的九次修改為例，較為細致地展現(xiàn)了全國人大常委會基本法律修改權的行使狀況，從中可以得出如下若干基本結論。

首先，全國人大常委會修改刑法的幅度有違部分補充和修改的規(guī)范要求。全國人大常委會基本法律修改權乃是有所限制的，其中之一便是全國人大常委會對基本法律所作補充和修改只能是部分。通過前文對全國人大常委會修改刑法幅度的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，在全國人大常委會制定的刑法修正案當中，部分修正案對《刑法》條文的修改比例甚至已逾10%，如《刑法修正案（九）》和《刑法修正案（八）》，其分別為11.76%和10.45%。更有甚者，由1999年12月至2015年8月十余年間，現(xiàn)行《刑法》在經(jīng)歷九次修改之后，其累計修改條款數(shù)已達167條之多，累計修改比例亦是達到36.95%之高。由此可知，在現(xiàn)有的九次修改中，每次修改的比例相對而言并不太高，但其中部分修改幅度較大，加之由于修改頻度之高致使累計修改幅度已是相當之大，故而在某種意義上而言，全國人大常委會對《刑法》的修改已經(jīng)難以用“部分補充和修改”來定義了。

其次，全國人大常委會修改刑法的程度不符合“不得抵觸刑法基本原則”的規(guī)范要求。誠如上述，全國人大常委會基本法律修改權除“部分補充和修改”之量的限制之外，亦有“不得同該法律的基本原則相抵觸”之質的限制。與“部分”一詞的含糊相較，“基本原則”、“抵觸”二詞的語言模糊性更強。如前所述，刑法修正案當中諸多的不確定法律概念、開放的犯罪構成要件以及情節(jié)犯，在相當程度上致使刑法規(guī)范日漸不甚明確，由此也使得罪刑法定的實現(xiàn)程度變低。

此外，一般而言，直接涉及基本原則或基本制度的法律修改，在修改程度上要強于不直接涉及基本原則和基本制度的修改，給被修改基本法律帶來的內容上的變化也更大。 而在一部法律當中，總則部分大多涉及的便是該法律的基本原則或基本制度。改一條總則的規(guī)定，也是牽一發(fā)而動全身，一旦修改，影響的人就不會是少數(shù)人，而是大面積的人。通過表3所呈現(xiàn)的數(shù)據(jù)，我們可以知道刑法修正案對刑法的修改雖然集中于分則部分，但自《刑法修正案（八）》之后，修正內容對總則亦有相當程度的涉及，在經(jīng)由九次修改之后，《刑法》總則修改的比例已累計至24.75%，基于此邏輯，現(xiàn)行《刑法》的基本原則或基本制度在某種意義上已發(fā)生變化。與此同時，刑法修改過程中的“社會治理的過度刑法化”和“刑事立法的情緒化傾向”亦困擾刑法基本原則的實現(xiàn)程度。前者指的是刑事立法不適當?shù)赝卣沟矫袷陆?jīng)濟等社會領域，〔20〕參見何榮功：《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，載《中外法學》2015年第2期。刑法干預日漸呈現(xiàn)出前置性傾向，立法者甚至認為需要發(fā)揮刑法的引領和推動作用。〔21〕《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》在闡述關于修改刑法的指導思想時，便明確指出：“進一步發(fā)揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規(guī)范社會生活方面的引領和推動作用”。參見李適時：《關于〈中華人民共和國刑法修正案（九）（草案）〉的說明》，載《全國人民代表大會常務委員會公報》2015年第5期。如此一來，刑法便日漸缺失了其應有的謹慎和謙抑。后者則是指刑事立法被情緒化的輿論或者民意所牽制，造成立法的隨意性和盲從性，〔22〕參見劉憲權：《刑事立法應力戒情緒——以〈刑法修正案（九）〉為視角》，載《法學評論》2016年第1期?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸略龅摹熬懿恢Ц秳趧訄蟪曜铩奔礊榈湫屠C。

行文至此不難發(fā)現(xiàn)，若以全國人大常委會修改刑法的幅度和程度對基本法律修改權之行使進行考察的話，便可得出如下結論：全國人大常委會基本法律修改權之行使存在“失范”的問題，亦即現(xiàn)有的九部刑法修正案已經(jīng)難以用“部分補充和修改”來定義，以及刑法修正案當中的諸多內容致使刑法基本原則的實現(xiàn)程度降低。對全國人大常委會基本法律修改權行使的此般實踐，理論界不乏討論與批判，亦有諸多關于完善此項權力的建議。

筆者認為，立法具有民主和效率兩個層面的價值要求，基本法律修改權之賦予乃是基于立法民主與立法效率的考量，而此權力行使的失范亦是立法在促成民主與效率價值時出現(xiàn)偏頗所致。申言之，全國人大常委會基本法律修改權之賦予乃是基于兼顧立法民主與立法效率的結果，因為全國人大代表人數(shù)較多，不便經(jīng)常進行工作、行使職權，而全國人大常委會委員實際上也可以說是常務代表，是代表各方面的，人數(shù)又比較適當，經(jīng)常開會比較方便?！?3〕彭真：《關于中華人民共和國憲法修改草案的說明》，載中央文獻研究室編：《三中全會以來重要文獻選編》（下），人民出版社1982年版。因此在1982年《憲法》制定之時，將原來屬于全國人大的一部分職權交由其常委會行使，其中就包括基本法律修改權。

但為避免效率僭越民主，1982年《憲法》對全國人大常委會的可能擴權亦是有所警惕的，在制度上也設計了程序性規(guī)范控制方式，即《憲法》在賦予全國人大常委會基本法律修改權時，亦借由三大條件為該權力的行使劃定了界限。但由于《憲法》對此的規(guī)定頗為模糊，加之憲法解釋實踐的闕如，致使此界限在現(xiàn)實中難以對全國人大常委會產生實質性約束。常委會制定了一些不該制定的基本法律，修改了不該修改的內容，其立法界限在現(xiàn)實中并不清晰，〔24〕參見韓大元：《論全國人民代表大會之憲法地位》，載《法學評論》2013年第6期。進而致使立法過多關注效率而對民主向度的價值有所忽視。欲使全國人大常委會基本法律修改權由“失范”回歸“規(guī)范”，可能的方式大致有以下三種。其一，取消《憲法》第67條第3項對全國人大常委會基本法律修改權的授權規(guī)定，〔25〕參見韓大元：《“全國人大修改選舉法”與基本法律的修改權》，載《法學雜志》2010年第7期。即全國人大常委會只能修改基本法律以外的法律，基本法律只能由全國人大修改。其二，明確《憲法》第67條第3項“基本法律修改權”條款中的“部分”、“基本原則”和“抵觸”等概念的法律涵義，即通過法律概念的明確以規(guī)范全國人大常委會基本法律修改權的行使。其三，明確全國人大與全國人大常委會修改基本法律的權限范圍，〔26〕參見林彥：《再論全國人大常委會的基本法律修改權》，載《法學家》2011年第1期；張千帆：《全國人大常委會無權修改代表法》，載《財經(jīng)》2010年第22期。即全國人大常委會雖然依然可享有基本法律修改權，但其所能修改的基本法律范圍乃是受到限制的。

筆者以為，于第一種方式而言，現(xiàn)行《憲法》賦予全國人大常委會以基本法律修改權即為兼顧立法民主與立法效率的結果，故而假若取消全國人大常委會的基本法律修改權，其雖可在相當程度上使得立法民主的價值得以彰顯，但其無疑有礙立法效率的實現(xiàn)程度。于第二種方式而言，筆者認為，在實踐中難以對此類概念作一相對抽象層面的界定和明確。以其中的“基本原則”為例，并非所有的基本法律皆如我國《刑法》一般在法律文本中以“刑法的任務、基本原則和適用范圍”的字樣載明何為“基本原則”，故而對何為基本原則的理解，只能就不同的基本法律作分別的界定，欲通過一次憲法解釋以明確基本原則的涵義是不切實際的。

相較而言，第三種方式在規(guī)范基本法律修改權的行使時更具合理性與可行性，理由在于立法的過程自然不可背離民主與效率，但是不同的部門法律在立法的民主價值與立法的效率價值之間的需求乃是不同的。其中，因經(jīng)?；貞鐣桀l繁修改的部門法律更偏重于立法效率，而關涉公共利益較多的部門法律則須更多地表征立法民主。依此邏輯，可將基本法律作一類型化，對于偏重立法民主的部門法律，其制定與修改皆只能由全國人大為之；對于偏重立法效率的部門法律，則可由全國人大常委會進行修改。具體而言，可在《立法法》當中對《憲法》第67條第3項規(guī)定的“基本法律修改權”予以具體化，并明確規(guī)定諸如《刑法》、《立法法》、《香港特別行政區(qū)基本法》、《刑事訴訟法》等更偏重立法民主的部門法律只能由全國人大進行修改，全國人大常委會可修改除此之外的其他法律。如此一來，既可保障立法的民主價值，亦可兼顧立法的效率價值。

（責任編輯：馬長山）

* 秦前紅，武漢大學法學院教授、博士生導師；劉怡達，武漢大學法學院碩博連讀研究生。本文系教育部哲學社會科學研究重大攻關項目“推進人民代表大會制度理論和實踐創(chuàng)新研究”（項目號14JZD003）的階段性研究成果。