章武生 成 謙

香港證監(jiān)會代表投資者索賠訴訟案例分析與借鑒

章武生 成 謙*

目 次

一、問題的提出

二、香港證監(jiān)會行使調查權力的典型訴訟案例分析

三、香港證監(jiān)會代表投資者索賠的典型訴訟案例分析

四、香港證監(jiān)會維護投資者利益訴訟的特點、價值和借鑒

香港證券市場無論是國際化、規(guī)范化程度還是市值規(guī)模均居世界前列，香港證監(jiān)會的監(jiān)管在國際上也享有盛譽。近年來，香港證監(jiān)會通過對內幕交易、虛假陳述責任主體提起民事訴訟的方式，成功地為大量投資者挽回了經濟損失，維護了證券市場秩序和投資者信心。目前，香港與大陸地區(qū)證券市場的聯系已非常密切，兩地監(jiān)管和投資者救濟制度的盡可能接軌會相當有益。因此，通過對香港相關典型訴訟案例進行介紹和分析，可以為內地證券監(jiān)管的立法完善提供參考，從而為當今大規(guī)模證券侵權的司法救濟制度建構提供借鑒。

香港證監(jiān)會 證券市場監(jiān)管 投資者索賠 公益訴訟 集團訴訟

一、問題的提出

2010年起，我國已躍居世界第二大經濟體，GDP連續(xù)多年以超過8%的高速增長。按照一般經驗，作為經濟晴雨表的股市理應有符合GDP增長的良好表現。然而，事實卻并非如此。我國既有長期領跑世界的GDP增速，也有多年“熊冠全球”的股市?！?〕王暉余等：《A股熊冠全球市場不差錢差制度》，載《人民日報》2013年4月7日第9版。那么，問題的根源何在呢？這種局面的形成是我國證券市場運作嚴重不規(guī)范，低效的行政監(jiān)管和司法救濟乏力所致。在我國證券市場，虛假陳述、內幕交易、操縱股價等大規(guī)模侵權事件頻發(fā)，致使廣大投資者損失慘重，但由于部分制度的缺失和已有制度的運作乏力，遭受損害的投資者卻又往往投訴無門，難以獲得有效的救濟。同時，對侵權者的制裁乏力，又無法迫使其遵守公共政策，低廉的違法成本和巨額獲利自然會帶來更多的效仿者。

從國際上證券群體訴訟制度的運行情況來看，我國香港證監(jiān)會和我國臺灣投資人保護機構“財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心”代表廣大投資者提起訴訟的模式均取得了比較好的效果，在國際上也具有較大的影響?！?〕有臺灣學者將臺灣的證券團體訴訟與美國的證券集團訴訟比較，認為一個是非政府團體主導，一個是律師主導，都具有重要意義。參見游志煌：《主導私權證券訴訟之法制模型探討》，載《月旦法學雜志》2004年10月第113期；吳光明：《證券團體訴訟文化之探討——美國與我國臺灣地區(qū)比較法角度之觀察》，載《交大法學》2014年第3期。在香港和臺灣兩種負面作用較小、方式較為溫和的證券訴訟模式制度中選擇其一無疑也是解決問題的一種行之有效的思路。就這兩種制度比較而言，從行政與司法的關系、司法的傳統(tǒng)、證券市場的國際化程度，中國大陸證監(jiān)會工作的重點以及投資主體的特點等多方面考慮，〔3〕比如，大陸民眾一般認為，證監(jiān)會作為政府職能部門，行使的主要是行政監(jiān)管權，如果再由其提起訴訟，可能會導致行政、司法不分，甚至導致保護主義，并不利于投資人權益保護和制裁證券違法。而由社會團體提起訴訟，不僅會較大程度克服這種弊端，同時還會給投資者以“組織”的溫暖，符合國人的傳統(tǒng)思維和習慣。我國臺灣地區(qū)的經驗似乎更適合大陸，也更容易為大陸所借鑒。

但是，香港的經驗也是絕不可忽視的。之所以要將香港的做法擺在重要位置加以研究，主要原因在于：首先，香港證券市場無論是國際化規(guī)范化程度和市值規(guī)模、首次融資金額均居世界前列，香港證監(jiān)會的監(jiān)管水平、監(jiān)管效率和效果等方面均非常出色，在國際上享有盛譽；其次，赴港上市是內地企業(yè)海外上市融資的首選目標市場，內地企業(yè)市值已占港股半壁河山；最后，香港對中國大陸證券市場影響巨大，滬港通已開始實際運行，深港通也在準備之中，大陸和香港監(jiān)管和投資者救濟制度的盡可能接軌會有很多的益處，也會減少雙方監(jiān)管中許多不必要的制度沖突和麻煩。

另外，盡管香港的政體架構、管制體系與內地存在較大差異，但是在立法機構制定統(tǒng)一完備的證券監(jiān)管法典并適時修正，設立專門的準司法機構——市場失當行為審裁處（Market Misconduct Tribunal，MMT），以及投資者特別是香港證監(jiān)會在大規(guī)模證券侵權時直接向法院提起民事訴訟重要制度設計中的價值取向、程序保障、救濟途徑及實踐經驗等都有許多值得分析和借鑒的價值。

二、香港證監(jiān)會行使調查權力的典型訴訟案例分析

擁有調查取證權力是證券市場監(jiān)管機構得以有效執(zhí)法的重要前提條件。香港《證券及期貨條例》（Securities and Futures Ordinance，下文簡稱《條例》或SFO）賦予了證監(jiān)會廣泛的調查、糾正及紀律處分權力。〔4〕SFO于2004年3月正式生效，對證券市場監(jiān)管機構職能權責、中介機構及其從業(yè)人員的行業(yè)準入和職業(yè)操守、市場參與者的行為規(guī)范和違法責任追究等均作出了詳細規(guī)定，堪稱香港規(guī)管證券市場首部內容完整和體系完備的法典。SFO的具體內容可以參閱香港律政司網站http://www.legislation.gov.hk。為保障證監(jiān)會充分有效地行使法定調查權，SFO規(guī)定當配合調查的要求沒有被遵從時，證監(jiān)會可向香港高等法院原訟法庭申請法庭命令，由法官命令被調查人配合證監(jiān)會調查?！?〕詳見SFO第185條“就根據第179 、180 、181 或183條作出的要求不獲遵從而向原訟法庭提出申請”。香港證監(jiān)會訴安永明華會計師事務所提交審計資料案〔6〕The Securities and Futures Commission v. Ernst & Young （a firm）， HCMP1818/2012， ［2015］ 5 HKLRD 293.參見香港司法機構網站http://www.judiciary.gov.hk所載判決書，判決書編號HCMP1818/2012。即具有典型性。

2009年8月標準水務公司向香港聯交所申請主板上市，〔7〕該公司注冊于開曼群島，實際經營地在中國內地，主要從事水務工程以及環(huán)保方面業(yè)務，如果成功在香港上市其股票就是所謂的“紅籌股”或者稱“中概股”。聘請香港安永明華會計師事務所（以下簡稱“安永”）進行審計，其后安永通知聯交所因標準水務提供的材料前后矛盾因而辭去該公司的委托。收到聯交所報告后，證監(jiān)會懷疑標準水務公司試圖以虛假信息欺詐上市，要求安永提供審計工作底稿資料以便調查。安永方面以相關資料系在大陸完成，受相關大陸有關法規(guī)限制無法提供為由拒絕了證監(jiān)會的要求。證監(jiān)會請求大陸監(jiān)管機構協助，但是安永在大陸的分支機構又以標準水務系外國法人且并未在內地申請上市為由拒絕提供。香港證監(jiān)會遂訴至高等法院原訟法庭請求法庭向安永頒發(fā)強制令，雙方各聘專家證人出庭，圍繞焦點問題——內地法律法規(guī)以及規(guī)章中對審計機構所涉國家秘密、商業(yè)秘密的保護性規(guī)定與香港證監(jiān)會調查權沖突的法律適用展開激辯。隨后，原訟法庭2014年5月判決：安永以國家機密為由拒絕交出審計工作底稿“完全混淆視聽”，責令安永必須按照SFO第183條的規(guī)定交出相關資料，另外還須繳付證監(jiān)會按補償基準計算的訟費。安永在按照法院裁決交出相關資料后曾就判決中涉及內地部分提起上訴，并于2015年7月自行終止了上訴程序。

實際上，該案例并非香港法院首次就行使調查權作出的對證監(jiān)會有利的判決，早在2007年，香港證監(jiān)會曾在調查一宗證券市場失當行為案件時要求與涉案人員會見，被調查人以證監(jiān)會的權力違反《人權法案條例》為由質疑證監(jiān)會的會見要求，向法院提起訴訟稱證監(jiān)會的權力侵犯了他保持緘默及享有公平審訊的權利，因為他的回答可能會在市場失當行為審裁處進行的法律程序中用作針對他的證據。原訟法庭認為，證監(jiān)會行使的是SFO第183條所賦予的調查權力，調查過程中并不涉及其他司法程序，因此駁回了其訴請。其不服隨即提起上訴，上訴法庭駁回了其訴請，之后其再申請上訴至終審法院，亦被駁回。〔8〕該案相關裁判文書參見香港司法機構網站http://www.judiciary.gov.hk所載判決書，Koon Wing Yee v. The Securities & Futures編號（案號）分別為：HCAL 7/2007、CACV 369/2007、FAMV 53/2008。此外，香港法院通過判決確認證監(jiān)會在行使調查權時可以錄音，特別是還曾下令監(jiān)禁逃避出席證監(jiān)會會見的被調查人員。正是由于香港法院通過司法裁判對證監(jiān)會行使調查權給予了有力的背書，已經罕有被調查人或相關人員公然抗拒對證監(jiān)會的調查，從而保障了香港證監(jiān)會調查權的順利行使。

我國《證券法》第180條也賦予了國務院證券監(jiān)督管理機構（中國證券監(jiān)督管理委員會，簡稱“中國證監(jiān)會”）廣泛的調查和干預權力，包括對涉案或相關單位和個人進行問詢、進行現場檢查、查閱復制相關資料、經主要負責人批準可以凍結或者查封涉案銀行賬戶和證據材料、甚至在一定期限內限制交易。若僅從法條所規(guī)定的權限來看，中國證監(jiān)會的調查權要超過香港證監(jiān)會，但實際效果并非如此。一方面，我國《證券法》第230條規(guī)定：拒絕、阻礙證券監(jiān)督管理機構及其工作人員依法行使監(jiān)督檢查、調查職權未使用暴力、威脅方法的，依法給予治安管理處罰；而SFO則規(guī)定：對證監(jiān)會調查的要求如果被調查人拒絕可能被判處罰款20萬港元及監(jiān)禁1年，如果隱瞞或者誤導可能被判處罰款100萬港元及監(jiān)禁2年，而如果意圖詐騙則可能被判處罰款100萬港元及監(jiān)禁7年?？梢姡瑥谋徽{查人拒絕或阻撓調查的法律責任來看，香港的處罰力度遠遠超過內地，強大的法律威懾力能夠迫使當事人在接受證監(jiān)會調查時，不敢輕易拒絕或者弄虛作假，保障了證監(jiān)會調查權的順利行使。另一方面，兩地證券法律對監(jiān)管機構調查受阻時救濟途徑的規(guī)定也有明顯區(qū)別。在內地，即便對拒絕或阻礙調查的被調查人按照《證券法》的規(guī)定給予治安處罰，但是公安機關并不直接協助監(jiān)管機構完成調查取證工作。而香港證監(jiān)會除了可以向高等法院申請強制令外，還可以相對便捷地向裁判法院申請“裁判官手令”（類似內地的“搜查令”），在警方協助下從指明的場所強制獲取相關記錄或者文件，若有人阻撓手令的執(zhí)行將面臨監(jiān)禁2年和大額罰款的重罰?！?〕參見SFO第191條“裁判官手令”。

SFO在賦予證監(jiān)會調查權的同時，規(guī)定證監(jiān)會可以向法院申請命令強制相對人服從。這一方面有力地保障了證監(jiān)會調查權得以順利行使，另一方面實際上也為相對人提供了陳述、申辯的機會，體現了司法權力對行政權力保障和監(jiān)督的現代法治理念，有利于執(zhí)法效率和公平正義兩者得以達至平衡和兼顧。香港證監(jiān)會不僅在調查取證過程中能夠得到各級法院的有力支持，對正在實施的違法或者失當行為加以干預時也可以向法院起訴申請各種命令，例如，對涉案財產予以保全、對違法公司進行強制清盤等等，而這些法庭命令往往對保障被侵權投資者的損失得到有效賠償至關重要。

三、香港證監(jiān)會代表投資者索賠的典型訴訟案例分析

證券市場是公認監(jiān)管難度極大的市場，由于交易模式和方式日益復雜多樣以及信息不對稱等原因，上市公司和證券公司等中介機構為攫取巨額利益，采取虛假陳述、內幕交易、操縱市場等不法手段大規(guī)模侵犯投資者利益的案件時有發(fā)生。香港目前尚未引入證券集團訴訟制度，而《高等法院規(guī)則》中雖然規(guī)定有“代表訴訟”制度，〔10〕參見香港法例第4A章《高等法院規(guī)則》第15條命令“訴訟因由、反申索及各方”，第12條規(guī)則“代表的法律程序”?？蓞㈤喯愀勐烧揪W站http://www.legislation.gov.hk.但是這條不足六百字的規(guī)定，內容簡略粗疏且存在很多模糊和不確定性，加之對“多數人有相同權益”的適用前提條件要求嚴苛，“包攬訴訟”的罪名阻礙律師采取風險代理，因此“代表訴訟”制度明顯無法滿足大規(guī)模證券侵權中眾多投資者藉以獲得有效司法救濟的要求。在此情況下，香港證監(jiān)會借助SFO賦予其干預證券違法行為的權力，首次采取直接向香港高等法院提起民事訴訟要求“回復原狀”的方式，保障受損害投資者能夠快速和低成本獲得民事賠償。

1.香港證監(jiān)會訴“洪良國際”欺詐上市案

2009年12月洪良國際于香港聯交所IPO上市，募得資金凈額9.97億港元。上市后不久，2010年3月香港證監(jiān)會就收到舉報，指稱洪良國際上市財務數據造假，證監(jiān)會立即展開調查，調查結果顯示洪良國際的上市財務數據存在嚴重的虛假成分，夸大了其上市之前的營業(yè)額以及利潤數倍甚至數十倍。證監(jiān)會立即申請法院凍結了洪良國際上市募集的約10億元資金，并首次依據SFO第213條請求原訟法庭頒令洪良國際將其IPO所募集的資金返還給投資人，即回復到交易前的狀態(tài)。證監(jiān)會處理洪良國際一案時，側重于對投資者的民事賠償而非責任人的刑事責任，因而在訴訟中控辯雙方達成“議定事實陳述書”，洪良國際承認欺詐上市，但否認構成犯罪。在此基礎上，香港高等法院原訟法庭判令“強制當事人回復交易之前狀態(tài)”，即將其上市所募集的約10億元資金返還給約7，700名投資者。

該案堪稱近年來香港證監(jiān)會執(zhí)法“里程碑”式的訴訟案件，香港證監(jiān)會在該案處理過程中展現了不同以往的思路，收到良好的效果并獲得了廣泛的贊同。如果按照以往慣例，證監(jiān)會先刑事檢控后民事訴訟，由于刑事定罪的證明標準遠遠高于民事訴訟，案件最終的結果殊難逆料。事實上，該案中有關人員涉嫌行賄受賄，廉政公署介入調查后向法院提起了刑事檢控，但是由于證據瑕疵而敗訴。另外，經過繁冗漫長的刑事訴訟程序有關責任人即便能夠被定罪，也會大大延誤投資者獲得民事賠償的時間。以往上市公司虛假陳述欺騙投資者被發(fā)現時，多數已經被掏空，投資者的損失往往已經難以獲得有效賠償；而本案中，由于發(fā)現及時，洪良國際上市所募集的資金還沒有來得及轉移或使用，因而有可能通過快速的法律程序將資金盡早歸還給投資人，以最大程度保障投資者免受損失。

基于該案的實際情況，香港證監(jiān)會以放棄對洪良國際欺詐上市責任人刑事責任的追究，換取了投資人利益的有效保障，凸顯了香港證監(jiān)會執(zhí)法的價值取向：刑事追責并非第一位，讓投資者免受損失才是第一位的。如果放棄刑事追責可以換來保護投資者的利益，這個行動是符合其使命的。況且，“能夠實現讓企業(yè)將IPO所募集的資金完全歸還給投資人，這在香港證券監(jiān)管史上也是頭一次，這個懲罰本身就已經夠重了。”〔11〕蘇龍飛、楊智全：《洪良國際罪與罰——IPO打假的香港模式》，來源：http://www.xcf.cn/tt2/201207/t20120720_330925.htm，2014年8月10日訪問。

香港證監(jiān)會針對洪良國際展開的法律程序并非一帆風順，其首次依據SFO第213條訴至原訟法庭要求法庭頒令將洪良國際造假上市所募集款項返還投資人時，原訟法庭卻表示無司法管轄權而拒絕頒令。真正使得該案得以峰回路轉的是上訴法庭以及終審法院對該法條不同于原訟法庭的理解。

SFO第213條“強制令及其他命令”授權證監(jiān)會在認為違反該條例有關條文的行為“已發(fā)生、正在發(fā)生或可能發(fā)生”時，可向高等法院原訟法庭提起民事訴訟，要求法庭頒發(fā)各種命令，包括凍結或托管涉案財產、命令回復交易前狀況、宣告交易合同無效或可撤銷以及其他法庭認為適當的命令。這一法條的規(guī)定極為寬泛籠統(tǒng)，從字面意思上理解，只要是有違反SFO的行為，無論是構成違法行為、失當行為甚至是犯罪行為，證監(jiān)會都可以通過民事訴訟向原訟法庭起訴尋求各種民事救濟。如果這確為立法本意，那SFO中由市場失當行為審裁處（MMT）負責的研訊程序似乎就沒有太大的存在必要；而且由原訟法庭在民事訴訟程序中對被告涉嫌構成證券犯罪的行為加以裁斷，表面看來亦有不妥。直至終審法院對證監(jiān)會訴“老虎基金”內幕交易一案頒下終審判決，有關爭議才有了最終定論。

2.香港證監(jiān)會訴“老虎基金”內幕交易案

老虎基金（Tiger Asia Management LLC）是一家總部位于紐約的資產管理公司，該基金在香港沒有任何機構或者雇員。2008年12月至2009年1月間該基金公司職員利用其事先掌握的內幕信息進行香港上市公司的股票交易，合計不法獲利四千余萬港元。證監(jiān)會掌握證據后將該基金以及涉案三名職員訴至香港高等法院原訟法庭，要求法庭認定四被告的行為構成內幕交易行為，并要求法庭根據SFO第213條之規(guī)定頒令凍結被告相應金額的財產并判令被告向內幕交易相對人返還款項，即回復到交易前狀況。原訟法庭主審法官認為被告的行為是否構成內幕交易或者內幕交易罪行，應當由市場失當行為審裁處（MMT）經研訊程序裁決或者由有管轄權的刑事法庭判決，原訟法庭對該案并無司法管轄權，因此駁回了證監(jiān)會的訴請?！?2〕Securities and Futures Commission v. Tiger Asia Management Llc and Others， HCMP 1502/2009. 可參閱香港司法機構網站http://www.judiciary.gov.hk.證監(jiān)會隨即上訴，上訴法庭三名法官一致認為，被告的行為是否構成內幕交易以及是否應當承擔相應的民事責任并非是只能由MMT來裁決，根據SFO第213條的規(guī)定，高等法院原訟法庭完全可以在證監(jiān)會所提起的民事訴訟中加以認定并發(fā)出強制令或者其他命令。MMT的研訊程序以及刑事檢控程序強調的是對于違法者的懲處從而維護公共利益，而SFO第213條的規(guī)定強調的則是為受損害投資者提供民事救濟，于是上訴法庭判決撤銷了原判?！?3〕Securities and Futures Commission v. Tiger Asia Management Llc and Others， CACV 178/2011， ［2012］ 2 HKLRD 281. 可參閱香港司法機構網站http://www.judiciary.gov.hk.老虎基金等被告不服，遂向香港終審法院上訴。終審法院五名法官經過審理于2013年4月30日作出一致判決：維持上訴法庭的判決。終審法院在其公布的判決理由中再次強調213條的立法目的是為由于市場失當行為而遭受損失的當事人提供救濟。在證監(jiān)會依據SFO第213條提起的訴訟中，“證監(jiān)會并非充當維護公眾利益的檢控官的角色，而是作為因被告違法行為而受損當事人集體利益的保護者”?！?4〕Securities and Futures Commission v. Tiger Asia Management Llc and Others，， FACV 10-13/2012， ［2013］ 16 HKCFAR 324.

終審法院就該案所頒下的判決，實際上確立了原訟法庭對證監(jiān)會就市場失當行為提起民事訴訟為投資者提供民事救濟的司法管轄權，各界對于SFO第213條涵義長達數年的爭論得以蓋棺定論。這一判例為香港證監(jiān)會履行其維護證券市場公平秩序和保護一般投資人利益的職責增加了新的法律途徑和方式。借助證明標準相對較低的民事訴訟，證監(jiān)會能夠更加快速高效地打擊證券市場失當行為者，證監(jiān)會訴訟中請求凍結財產、回復交易前狀況、宣告合同無效或可撤銷等法庭命令，能夠為受損害投資者提供快捷有效的民事補救。此后，香港證監(jiān)會越來越積極靈活地運用SFO第213條的規(guī)定，通過提起民事訴訟向法庭尋求回復原狀令、賠償令和凍結令，同時采取兼具阻嚇性的制裁及補救措施，以助受影響的投資者討回公道。在該老虎基金案終審判決的前一年度，2012年4月至2013年3月（即香港證監(jiān)會年報的2012至2013年度），證監(jiān)會提起民事訴訟數量為70件，而第二年，即2014年至2015年度這一數字就上升為108件，增幅達到54%；同期刑事檢控數量則從49件下降到了27件，降幅達到45%。在《2014至2015年報》中，香港證監(jiān)會甚至開始專門羅列基于SFO第213條所提起的重大民事訴訟案件，而近幾年來，證監(jiān)會所辦理的在香港證券市場具有重大影響的案件幾乎都有涉及?！?5〕參見香港證監(jiān)會《2014至2015年報》，來源：http://sc.sfc.hk，2014年8月10日訪問。

四、香港證監(jiān)會維護投資者利益訴訟的特點、價值和借鑒

維護投資者利益是證券市場監(jiān)管最為重要和根本的目標之一，〔16〕尹海員、李忠民：《我國證券市場監(jiān)管目標研究——基于國外監(jiān)管制度的考察》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2011年第3期。要實現這一監(jiān)管目標，一方面需要有設計合理且不斷完善的市場監(jiān)管機制，另一方面還必須為受損害的投資者提供有效的司法救濟途徑。盡管內地和香港法律都明確規(guī)定由于虛假陳述、內幕交易、操縱市場等而受損害的投資者享有向法院起訴要求負有責任的主體民事賠償的權利?！?7〕參見《證券法》第69條、第76條、第77條，SFO第281條以及305條。但是投資者自行提起民事訴訟維權絕非易事。分散的投資者面對實力強大的上市公司、證券公司等被告，無論是在資金、專業(yè)知識、信息及證據獲取以及訴訟能力上都處于極不對等的明顯弱勢地位。特別是內地上市公司、證券公司往往又與當地政府之間有著千絲萬縷的聯系，投資者若在被告上市公司所在地提起訴訟，法院極有可能遭遇對投資者不利的案外因素干擾。因此，“如果沒有一種能夠大幅提升投資者，特別是中小投資者一方訴訟能力的制度安排，投資者通過民事訴訟尋求司法救濟的途徑就會在很大程度上流于形式”?！?8〕王利明：《我國證券法中民事責任制度的完善》，載《法學研究》2001年第4期。

美國的證券集團訴訟、我國臺灣地區(qū)的證券團體訴訟和香港證監(jiān)會作為市場監(jiān)管機構直接對證券欺詐責任人提起的訴訟，都是為了解決上述問題的制度安排，各有自己的特色。筆者認為，香港證監(jiān)會依據SFO第213條直接對證券欺詐責任人提起的民事訴訟的制度獨具特色，與現有證券公益訴訟以及群體訴訟理論和實踐有很大不同，值得深入研究。國內學者一般認為：所謂公益訴訟，是指特定的組織或者個人根據法律法規(guī)的授權就侵犯社會公共利益的行為向法院提起的訴訟。一些按照既有訴訟理論不具有訴的利益和不適格的原告，藉由法律授權獲得訴訟主體資格。公益訴訟是和私益訴訟相對而言，兩者不同之處在于“前者保護的對象為涉及公共利益的事項?！薄?9〕江偉主編《民事訴訟法》，中國人民大學出版社2013年版，第155頁。群體訴訟則是為解決不特定多數當事人之間糾紛而進行的制度設計，主要包括集團訴訟（美國）、團體訴訟（德國）、選定當事人訴訟（日本）、代表人訴訟（我國）以及示范訴訟等模式。以證券糾紛為例，在訴訟目的方面，公益訴訟主要目的是維護證券市場公共利益；而群體訴訟是為了節(jié)約訴訟費用、提高訴訟效率，并保證判決的一致性，公益性作用不是其主要使命和目的。證券群體訴訟客觀上雖有維護證券市場公共利益的后果，但訴訟的主要目的是維護證券投資者私人利益，解決私人糾紛。〔20〕肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國為中心的比較法考察》，載《中國法學》2008年第5期。

盡管公益訴訟與群體訴訟的目標和涵義并無直接關聯，但由于“大量不特定多數當事人的利益”〔21〕法國稱為“集合利益”，意大利稱為“擴散利益”，而大多數德國學者直接稱為“公共利益”。參見周翠：《民事公益訴訟的功能承擔與程序設計》，載《北方法學》2014年第5期。與公共利益之間的界限日漸模糊，公益訴訟與群體訴訟之間有著天然緊密的聯系。特別是群體訴訟所具有的擴散性糾紛解決功能、公共政策形成功能都與公益訴訟的目的和功能高度一致，〔22〕參見邱聯恭：《司法之現代化與程序法》，臺北三民書局2001年版，第13頁。甚至有學者提出“囿于公益訴訟的特性，公益訴訟必須通過群體訴訟達致社會的和諧”?！?3〕肖建華，唐玉富：《公益訴訟與和諧社會——以群體訴訟為考察對象》，載《法學論壇》2005年第5期。

香港證監(jiān)會依據SFO第213條對違規(guī)者提起民事訴訟，借助法院裁判維護證券市場的公平和秩序，制裁證券市場的大規(guī)模侵權，對眾多受損害投資者提供有效救濟，有利于證券市場的健康發(fā)展和繁榮，從訴訟目的來看，當屬于公益訴訟。但香港證監(jiān)會并不屬于政府序列，其經費主要來源于“交易征費及牌照費用”，從原告與爭議是否有利益關系來看，香港證監(jiān)會的訴訟同時也帶有“自益”性質，〔24〕香港證監(jiān)會并非香港的政府機構，其最主要的經費來源是對證券交易活動收取一定的交易規(guī)費，香港證券市場規(guī)模越大、交易越活躍，其資金來源則越是充裕。因此，采取包括民事訴訟在內的各種手段，積極加強監(jiān)管保障市場效率和公平，吸引更多的上市公司和投資者入市，促進證券市場繁榮，無疑同時也有利于香港證監(jiān)會自身的建設和發(fā)展。這與一般認為公益證券糾紛訴訟“原告提起證券糾紛訴訟的直接目的完全是為了公共利益，不是為了自身的個體利益或者集團和社會組織的利益”，〔25〕楊嚴炎：《論公益訴訟與群體訴訟的關系》，載《政治與法律》2010年第9期。有著一定區(qū)別。香港證監(jiān)會的訴訟也不同于典型的團體訴訟，（德國）團體訴訟的主要功能是預防權利受到潛在的損害，因此，原告“一般無權行使損害賠償請求權，也就是說，團體訴訟的原告一般只能提起確認之訴或變更之訴，主要的是不作為請求之訴”。〔26〕肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第372頁。而香港證監(jiān)會直接請求法院判令證券違規(guī)欺詐者“回復交易原狀”，從效果上看能夠為眾多投資者直接挽回經濟損失，遠勝于（美國）集團訴訟的救濟效果，訴訟成本也要低得多。

香港證監(jiān)會與美國的證券交易委員會雖同為證券監(jiān)管機構，但在性質上有明顯差異。香港證監(jiān)會是由香港《證券及期貨條例》及附屬法例授權的有權進行調查、糾正及紀律處分的法定公營組織，獨立于香港政府運作，其經費主要來自交易征費及牌照費用；〔27〕香港證券及期貨事務監(jiān)察委員會：《監(jiān)管角色》，來源：http://sc.sfc.hk/gb/www.sfc.hk/web/TC/about-the-sfc/our-role/，2015年12月31日訪問。美國證監(jiān)會是根據1934年《證券交易法》創(chuàng)立而成，雖獨立于總統(tǒng)及其領導的行政部門，但同樣屬于受國會和法院監(jiān)督的政府機構?！?8〕Alan B. Morrison， “How Independent are Independent Regulatory Agencies”， Duke L. J. （1988）.

香港證監(jiān)會和美國證監(jiān)會都有權對實施違反證券法行為的個人或者公司提起民事訴訟，但同樣存在重大區(qū)別。香港證監(jiān)會根據SFO第213條提起民事訴訟，通過法院頒令，既可制止違法者繼續(xù)侵權，還能同時為受損投資者向違法者索賠。因此，香港證監(jiān)會提起的民事訴訟兼具團體訴訟與集團訴訟的制度功能。美國證監(jiān)會的執(zhí)法程序分為兩種，一種是向聯邦法院提起民事訴訟，另外一種則是由行政法官主持的行政程序。采取何種程序取決于證監(jiān)會尋求何種救濟，對于證監(jiān)會直接管理的經紀公司等就可以采取行政程序；但是要禁止任何違反法律或者證監(jiān)會規(guī)則的行為，就需要進入法院的民事訴訟程序，由聯邦法院作出命令。美國證監(jiān)會也可以請求法院命令民事罰款或者追繳非法利益，〔29〕U.S. Securities Exchanse Commission， “What we do”， http://www.sec.gov/about/whatwedo.shtml， accessed December 5， 2015.2002年頒布的《薩班斯—奧克斯利法案》允許美國證監(jiān)會將任何的民事罰款放入到收繳基金之中，該基金被稱為“公平基金”。當受到損失的投資者無法從違法者處獲得足夠的補償時，“公平基金”中的款項就可以進行補足?！?0〕Dickey J C.， Securities Litigation: A Practitioner’s Guide， Practicing Law Institute， 2013.這就明顯與香港證監(jiān)會向違法者提起民事訴訟，通過“回復原狀”命令直接為投資者挽回損失不同，美國證監(jiān)會不是基于直接的民事訴訟為投資者進行索償；即使有權分配違法者上繳的不法收入和罰款時，究竟在什么情況下分配、如何分配并不必然明確。美國證監(jiān)會民事訴訟制度在本質上并不是民事賠償制度，而是美國證監(jiān)會以制止和懲罰違法責任主體的執(zhí)法手段之一。美國證券投資者在證券欺詐案件中請求賠償的救濟，主要依賴于證券集團訴訟制度完成。

筆者認為香港證監(jiān)會作為市場監(jiān)管機構直接對證券欺詐責任人提起訴訟的特點和價值主要在于：

首先，香港證監(jiān)會擁有可以與上市公司、證券公司等實力強大的違法侵權主體相抗衡的訴訟能力。證監(jiān)會擁有法定的調查取證權力、廣泛的信息資源以及專業(yè)人才團隊和豐富辦案經驗，由證監(jiān)會作為“受損當事人集體利益的保護者”起訴證券市場違法者，為投資者尋求民事救濟，顯然要比由一般投資者作為原告提起訴訟更能取得預期的訴訟效果，同時也為投資者免除了訟累和訴訟風險。

其次，香港證監(jiān)會提起訴訟的訴訟形式相對簡單。從訴訟模式和程序來看，證監(jiān)會是作為單一原告提起訴訟，大大減少了集團訴訟中大量的原告對受訴法院產生的程序負擔和壓力。從成本效益角度分析，為達到相同的法律結果，由證監(jiān)會提起訴訟也要比由眾多投資者提起集團訴訟或者分別單獨訴訟司法和社會成本要低得多，周期也會短很多。

再次，香港證監(jiān)會能夠有效避免濫訴。證監(jiān)會作為監(jiān)管機構的宗旨是維護投資者的集體利益、保障市場的公平和正常運行，以為受損害投資者得到合理賠償為訴訟主要目標，一般不會出現私人執(zhí)法中容易導致的律師“往往通過增加違法者的供應，提高捕獲量，由此增加其收入”〔31〕［美］理查德?A.波斯納：《法律的經濟分析》（下冊），中國大百科全書出版社1997年版，第780頁。的情形。而在美國退出制集團訴訟中，先期為眾多原告付出了大量成本和精力的代理律師（團），其最終目的是獲取經濟上的高額回報。因此，法院確認集團訴訟后律師（團）就有可能利用達成和解等手段，將訴訟轉變成少數人追求私利的便利和合法的途徑，甚至為獲取更大利益不惜鼓動訴訟和濫用訴權。

最后，證監(jiān)會證券訴訟的實際效果也更為理想。以“老虎基金內幕交易案”為例，2013年4月終審法院的判決明確了原訟法庭對證監(jiān)會基于213條起訴的司法管轄權后，同年12月原訟法庭頒令老虎基金及其兩名高級雇員，向約1，800多名受影響的投資者支付4，500余萬港元的賠償；同樣地，在“洪良國際案欺詐上市案”中，證監(jiān)會的民事訴訟也避免了7，700多名受害投資者為索還約10億元港元投資而采取法律行為所必須面對的訟累和風險。這兩個案例中為數眾多的投資者在較短的時間內幾乎沒有任何成本付出的情況下基本上挽回了全部損失。而美國集團訴訟律師收取的費用高昂，訴訟時間漫長，投資人得到的賠償占實際損失比例非常低。美國國家經濟研究協會經濟咨詢公司2013年的年度報告顯示：對投資者而言，小規(guī)模的和解比大規(guī)模和解能挽回更多損失。例如，投資者損失總額低于2000萬美元的案件中，和解賠償數額大約占投資者損失的17.1%，而超過10億美元的案件，和解只能挽回投資者損失的0.7%?！?2〕Dr. Renzo Comolli， Sukaina Klein， Dr. Ronald I. Miller & Svetlana Starykh， Nera Economic Consulting， Recent Trends In Securities Class Action: 2013 Full-Year Review， at 2， 26 （Jan. 21， 2014）， http://www.nera.com/nera-files/PUB_2013_Year_End_ Trends_1.2014.pdf， accessed November 15， 2015.

本文選取的代表性案例也顯示，為維護證券市場秩序、制裁市場失當行為、保障投資者的利益，香港立法機構、證監(jiān)會、各級法院均從不同方面發(fā)揮著各自的作用，體現了立法、行政、司法三者的分工與相互監(jiān)督，以達成立法目標形成合力的證券市場規(guī)管體系，這大概是香港證券市場監(jiān)管效果比較出色的主要原因。其中香港證監(jiān)會本身的專業(yè)性和權威性，香港司法機構（各級法院）對涉及香港證監(jiān)會行使市場監(jiān)管權力相關訴訟案件適度且適當的管轄和裁判，在保障證監(jiān)會執(zhí)法效率和威懾力、維護并加強證券市場的廉潔穩(wěn)健、保障投資大眾和業(yè)界利益中均起到了極為重要的作用。

如前所述，香港證監(jiān)會維護投資者利益的訴訟效果非常良好，內地和香港證券市場聯系已經非常之密切，兩地證券監(jiān)管和投資者救濟制度的盡可能接軌會有很多益處，也能夠減少許多不必要的制度沖突和麻煩。從這個角度看，沒有特別的障礙，香港證監(jiān)會為保護投資者利益而提起民事訴訟的方式應當優(yōu)先參考和借鑒。從內地已有的規(guī)定來看，借鑒香港經驗已經有了一定基礎。2013年3月8日，中國證監(jiān)會投資者保護局相關負責人表示，證監(jiān)會批準設立了“中證投資者發(fā)展中心有限責任公司”，該公司是專門從事投資者權益保護的公益性機構。中證投資者發(fā)展中心的主要職能包括：持有上市公司股票，建立投資者權利代理機制，以股東身份參與上市公司治理；持有基金、債券、期貨合約等，行使和代理行使投資者權利；通過調解、和解、仲裁、補償、訴訟等方式對上市公司違法違規(guī)等損害投資者利益行為進行約束，行使股東權利等?！?3〕參見陳康亮：《證監(jiān)會批準設立中證投資者發(fā)展中心 加大投資者保護》，來源：http://finance.chinanews.com/stock/2013/03-08/4628399. shtml，2014年11月16日訪問。該機構實際上是證監(jiān)會支持下成立的職責廣泛的投資者保護機構。為維護眾多投資者利益，該機構可以作為原告直接向法院對大規(guī)模證券侵權行為提起民事訴訟，這與我國臺灣地區(qū)的證券團體訴訟比較接近。在此基礎上，我們完全可以考慮在證監(jiān)會下設訴訟部，借鑒香港證監(jiān)會在查獲證券違法侵權行為后，提前（甚至是在投資者發(fā)現受害并提出賠償要求之前）代表投資者啟動民事訴訟的模式和經驗，將內地證監(jiān)會的證券行政執(zhí)法活動與為投資者提供損害救濟的民事賠償訴訟活動更加緊密地結合起來，使得投資者合法權益能夠獲得更加快捷高效的保護，通過一段時間的探索和嘗試后再對其效果進行評估總結，最終形成符合內地投資者狀況、證券監(jiān)管體制、民事訴訟制度且行之有效的證券侵權司法救濟途徑和方法。

盡管內地在短時期內還很難達到香港證券市場監(jiān)管的水平。但是，通過立法和制度的完善以及各方的共同努力，取得相近或相同市場監(jiān)管成效是完全可以逐步實現的。例如，近年來，“萬福生科欺詐上市案”的處理，就取得了可以與前述香港案例相媲美的良好效果。〔34〕“萬福生科虛假陳述案”曝光后，作為保薦中介機構的平安證券主動提供投資者補償，決定采用“先償后追”的處理模式，擱置復雜的責任認定和劃分等問題，先行補償符合條件投資者的損失，再通過法律手段向其他相關責任方進行追償。事實表明，這種新型的賠償模式效率極高、效果極好。投資人的損失基本上得到了全額補償。筆者相信，通過對香港等海外成熟證券市場監(jiān)管法律及制度的深入研究，結合實際情況學習借鑒證券市場監(jiān)管的先進理念和實務經驗，內地證券市場的監(jiān)管能力和監(jiān)管水平一定能夠得以大幅提升，從而為我國證券市場長期穩(wěn)定發(fā)展和繁榮提供重要的保障。

（責任編輯：宮 雪）

* 章武生，復旦大學法學院教授；成謙，復旦大學博士研究生。本文系國家社科基金重點項目“我國證券群體訴訟的模式選擇與制度構建研究”（項目號11AFX006）的階段性研究成果。