石畢凡

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

“瀘州遺贈案”的利益衡量方法透視

石畢凡

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310008）

被稱為“公序良俗第一案”的“瀘州遺贈案”持續(xù)引發(fā)法學界廣泛關(guān)注。時至今日，有關(guān)本案的深入討論依然熱烈。兩審法院的一致判決，使法律規(guī)則與法律原則的具體適用及其關(guān)系問題成為案件的爭議焦點。作為一起道德與法律相沖突的疑難案件，運用利益衡量方法分析該案，能夠避開規(guī)則與原則的適用困境，避免兩種極端的結(jié)果而尋求一種“調(diào)和”的騎墻結(jié)論，從而實現(xiàn)司法的法律效果與社會效果相統(tǒng)一的要求。按照利益的層次結(jié)構(gòu)，衡量的標準并非僅僅是案件當事人所訴求的一階利益，還必須重視一階利益背后所蘊含的二階利益或高階利益，主要表現(xiàn)為各種形式的制度利益和社會公共利益。

遺贈案；道德；法律；利益

一、“瀘州遺贈案”引發(fā)的問題意識

蔣倫芳與黃永彬1963年登記結(jié)婚，雙方未生育。1996年黃永彬與張學英相識后，便在外租房公開以夫妻關(guān)系同居生活。2001年年初，黃永彬因患肝癌住院，在此期間黃永彬立下書面遺囑，將其所得的住房公積金、住房補貼金、撫恤金和出售夫妻共同房產(chǎn)的一半價款4萬元及所用的手機一部贈與張學英，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了公證書，形式完全合法。黃永彬去世后，張學英持遺囑要求蔣倫芳交付遺贈財產(chǎn)，雙方發(fā)生糾紛。張學英向法院提起訴訟，請求法院判令被告履行遺囑。一審法院認為遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了公序良俗，損害社會公德，屬于無效民事行為，據(jù)此駁回原告張學英的訴訟請求。張學英不服提起上訴。二審法院也用盡道德語言，駁回上訴，維持原判①。

本案引起學界的廣泛關(guān)注和激烈爭論，被稱為“公序良俗第一案”。對案件判決結(jié)果的爭議多集中于法律規(guī)則與法律原則的適用界限，即存在具體法律規(guī)則的情況下，援引法律原則作為判案依據(jù)的合理性問題。有關(guān)法律原則與法律規(guī)則適用的爭論，可閱讀尹志強教授的《民法基本原則適用的規(guī)則——由瀘州遺贈糾紛案談起》、彭誠信教授的《從法律原則到個案規(guī)范——阿列克西原則理論的民法應用》等文章。也有學者針對這個涉及道德立場對立的疑難案件，對法官運用司法技藝與法官道德立場的關(guān)系進行探究，可參閱黃偉文教授的《法律與道德之爭——瀘州遺贈案的司法裁判研究》、鄭永流教授的《道德立場與法律技術(shù)——中德情婦遺囑案的比較和評析》等文章。還有學者指出，該案存在規(guī)范和利益兩種分析路徑②。盡管“瀘州遺贈案”判決早已塵埃落定，其引發(fā)的學術(shù)爭議和探討卻曠日持久，未有定論。筆者認為，作為一起情與法沖突類型的案件，運用利益衡量方法分析“瀘州遺贈案”，既不失為一種新穎獨特的視角，又能實現(xiàn)法律效果與社會效果相統(tǒng)一的要求。在已有的學術(shù)研究成果中，運用利益衡量方法分析該案的文章甚少，本文運用利益衡量方法對此案再作進一步的分析與探究。

二、“瀘州遺贈案”中的道德與法律之沖突

本案遺贈人黃永彬無視夫妻感情和忠實義務，長期與異性同居，并通過立遺囑的方式將其財產(chǎn)遺贈給同居者張學英，無疑是對情理與婚姻道德的公然挑戰(zhàn)。黃永彬的遺贈行為是否違反社會公德？權(quán)衡之，保護遺囑自由的私法自治原則便與社會公德原則發(fā)生尖銳沖突。我國《繼承法》第十六條明文規(guī)定，“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人”。對于遺囑中黃永彬個人財產(chǎn)的部分，法院本應支持原告張學英的訴訟請求，但法官直接援引《民法通則》第七條社會公德原則作為依據(jù)，認為遺贈行為違反社會公德而無效，兩審判決的解釋與簡單說理并不令人信服，因為人們“對善良風俗或社會公德有完全不同的理解”③?；诨橥馔雨P(guān)系的遺囑違不違反社會公德？如果持違反的道德立場，便自然排斥了遺囑自由；如果持不違反的立場，遺贈行為便是有效的。無疑，兩審罔顧《繼承法》第十六條明文規(guī)定的遺囑自由和私法自治原則，一定程度上侵害了法律的“安定性”。

一個社會關(guān)于道德、情理的共識是流動的，具有不確定性，法官徑直站在情理、道德制高點的判決將削弱法律的權(quán)威。法官反復使用“社會公德”“倫理道德”和“公共秩序”等道德話語，來支持遺贈無效的觀點。法官用道德情理的邏輯而非法律邏輯來論證裁判結(jié)果，這樣的判決擔負著一個風險：用沒有確定性的抽象的道德來破壞法律的統(tǒng)一性和安定性。因此，在道德進入司法的問題上要非常小心，特別是當社會公眾關(guān)于某個問題的道德共識不存在之時。在道德判斷難以形成基本共識的情況下，法官對此類道德問題應“沉默是金”，以維護法的權(quán)威，避免直接發(fā)表道德評論，不能用自己認同的道德標準作為判決依據(jù)。桑斯坦主張司法最低限度主義：若對裁判一個案件沒有必要的話，法院應拒絕對道德信念作出評價。最低限度主義可減輕法官判決時可能面臨的道德沖突負擔，降低錯誤風險和成本④。在沒有排除規(guī)則的情況下，法官要保持道德沉默，嚴格準確適用規(guī)則，此時對某一行為的道德評價已由立法者固化在體現(xiàn)了最低限度道德的法律規(guī)則之中。

在“瀘州遺贈案”中，如果法官支持原告張學英的訴訟請求，判令原配蔣倫芳執(zhí)行遺囑，難免令人懷疑法律對“婚外情”這種不道德現(xiàn)象持放任甚至是支持的立場，似乎司法的社會效果難以實現(xiàn)。而從法律效果而言，根據(jù)繼承法個人意思自治與遺囑自由原則，原告張學英的訴訟請求又具有法律規(guī)則作為依據(jù)，法院判決無疑對原告的財產(chǎn)權(quán)利和法的安定性造成損害。形式的法律與實質(zhì)的難以把握的道德情理之間的沖突凸現(xiàn)出來。民事立法對“社會公德”的接納，并不意味著法官在審判時可直接將此道德規(guī)范運用于裁判中。對于已經(jīng)法律化的道德命令，應運用法言法語進行充分解釋，不能將其任意擴大化⑤。因為該原則含義模糊，缺乏可操作性，而在有具體的法律規(guī)則可適用時，不應徑直適用法律原則裁判，除非適用規(guī)則導致明顯的不公正?！盀o州遺贈案”給我們帶來諸多思考：人們都說“法律是最低限度的道德”，為什么會出現(xiàn)某一行為合乎法律卻可能有悖于道德的情況呢？當法律的明確規(guī)定與社會公德發(fā)生沖突時，我們該作出怎樣的選擇？由于立法者觀察能力和表現(xiàn)能力的限制，法律一經(jīng)制定，就必然具有了有限性、一般性和滯后性。由于立法者無法預測到每一起案件的具體情況，這勢必在司法的嚴格規(guī)則主義與自由裁量主義之間，易造成實質(zhì)意義上的道德標準與形式化的法律標準之沖突。正確處理道德與法的沖突，是實現(xiàn)司法的法律效果與社會效果相統(tǒng)一的需要。

三、利益衡量：解決道德與法律沖突的有效工具

權(quán)利的基本要素是利益，是人們享有權(quán)利、行使權(quán)利所要達到的目的之所在。人類社會存在的利益，既有合法的利益，又有非法的利益，只有合法的利益才受到法律的保護，但即使是法律所保護的利益也有可能發(fā)生沖突，如瀘州遺贈案中雙方當事人的財產(chǎn)利益、公序良俗背后的社會公共利益。如果這些利益本身存在位階等差，并在立法時已進行相關(guān)安排，就可以依據(jù)一定的位階加以區(qū)別保護。但是，當法律保護的多種利益發(fā)生沖突，且這些利益之間不存在何者優(yōu)先時，法官在個案審理時則不得不進行價值判斷和利益衡量，對于這些發(fā)生沖突的利益進行立法之后的第二次調(diào)整⑥。

在疑難案件中，法官應綜合權(quán)衡“道德”與“法”背后所蘊含的各方利益訴求，這就要求法官妥當運用利益衡量方法，進行自由裁量。所謂利益衡量，指法官審理疑難案件，在案情事實查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊尋找本案應適用的法律規(guī)范，而是綜合把握本案的實質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出本案當事人哪一方應當受到保護的判斷⑦。換言之，“法官在闡釋法律時，應擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者在制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時,法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量”⑧。綜上所述，利益衡量是指在疑難案件中，當法律所確認的利益之間發(fā)生相互沖突時，法官結(jié)合立法者的意圖，對雙方?jīng)_突的利益依據(jù)社會環(huán)境、經(jīng)濟狀況、價值理念進行權(quán)衡和取舍，通過實質(zhì)判斷確定需要優(yōu)先保護的利益，然后再選擇法律規(guī)范去論證實質(zhì)判斷也具合法性的思維活動。利益衡量方法旨在追求個案中的實質(zhì)正義，常常須對法的形式正義進行某種修正，兼顧法、理、情，努力在相互競合的不同利益間達成公正的妥協(xié)，使結(jié)果得到社會公眾認可，使當事人服判息訴。這種“調(diào)和”的衡量是法官解決疑難案件、實現(xiàn)實質(zhì)正義的重要思維方法，努力達到判決的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

“瀘州遺贈案”司法判決只考慮第一個維度“社會公德”（強調(diào)社會秩序與社會公共利益），就會得出“遺贈無效”的結(jié)論；如果只考慮第二“遺囑自由”和私法自治原則（尊重與保護個人自由），就會得出“遺贈有效”的結(jié)論。這兩種一邊倒的極端結(jié)論，可能難以獲得普遍的社會認可。該案中，“社會公德原則”與“私法自治原則”之間的沖突，不應是全有全無的一邊倒，不是非此即彼，而是或多或少，關(guān)鍵在于要權(quán)衡每個原則在該案中的分量?；诨橥馔雨P(guān)系的遺囑在正當性上有明顯爭議⑨，因此在道德判斷上不能以一方的道德觀念為決定性標準，而完全犧牲另一方的道德觀。既然有兩個截然相反的大前提可供選擇，就要權(quán)衡社會公德原則與遺囑自由的私法自治原則在此案中何者具有相對優(yōu)先性。筆者認為，“瀘州遺贈案”中的私法自治原則相對優(yōu)先于社會公德原則，因此可以考慮將遺贈人有權(quán)處分的個人財產(chǎn)進行調(diào)和分割，三分之二判給情人張學英，三分之一判給原配蔣倫芳。

鑒于利益衡量的價值判斷及其主觀性非常濃厚，其法律方法的地位受到諸多質(zhì)疑。如何避免利益衡量的恣意，尋求利益衡量的妥當性呢？疑難案件中發(fā)生爭議的各方的具體利益是什么？如何展開妥當?shù)睦婧饬?？以什么作為參照物來比較各方利益的優(yōu)劣？利益衡量的過程有沒有某種固定的規(guī)則或程序？無論德國的利益法學、美國的現(xiàn)實主義法學，還是日本的利益衡量論，都有其自身的局限。根據(jù)個案中利益衡量的需要，有學者把利益分為“當事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會公共利益”⑩。

第一，“當事人的具體利益”是案件雙方當事人之間的各種利益。

第二，“群體利益”是類似案件中對類似原告或類似被告作相似判決所產(chǎn)生的利益，它與當事人的具體利益之間的差異在于利益主體的多少。

第三，制度利益是一個模糊抽象的概念，是一項法律制度所固有的根本性利益。成文法是立法者對各種利益沖突進行平衡的結(jié)果，是對各種沖突的利益進行評價后制定出來的。如婚姻法所保護的一般制度利益是“一夫一妻”與法律婚主義，而相互忠實等婚姻道德是非核心利益。制度利益衡量的基準是與社會公共利益相協(xié)調(diào)。當制度利益能較好地體現(xiàn)社會公共利益時，該制度利益就應受到尊重。

第四，“社會公共利益”的主體是不特定的社會公眾，該主體既不能與個人、集體、群體相混淆，也不是國家所能代替的。公共利益具有整體性和普遍性兩大特點，它是整體的而不是局部的利益，是普遍的而不是特殊的利益。從內(nèi)容看，社會公共利益主要涉及經(jīng)濟秩序、社會生活秩序和社會公德等方面。社會秩序的混亂意味著公德的破壞，公序良俗的破壞也意味著社會秩序的混亂。社會公共利益僅僅概括為“公序良俗”是不夠的，還涉及深層的公平正義等理念。由于社會公共利益本身存在不確定性和泛化的傾向，需進一步類型化和明確標準。社會群體的多樣化使得公共利益的界定，需要從更多元化的角度去思考，對弱勢群體利益的保護也體現(xiàn)著重大的社會公共利益?。

在這個利益結(jié)構(gòu)層次中，“當事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會公共利益”是一種由具體到抽象的遞進關(guān)系，此四者構(gòu)成一定的利益層次結(jié)構(gòu)。有學者指出：利益衡量中此種層級不能作為一成不變的利益位階體系，一般情形下社會公共利益優(yōu)先于當事人的具體利益，但也不是絕對的，有時“基礎(chǔ)性的個人利益優(yōu)先于某些公共利益”即是典型的例子?。美國《第二次合同法重述》第178條評論說：判定私人合同無效如果對于社會公共利益的實現(xiàn)無濟于事，那就沒有必要去判定合同無效，即用于否定合同無效的公共利益應當是那些重要的社會公共利益，輕微的公共利益之損害一般不能否定私人合同的效力?。群體利益是聯(lián)系當事人利益與制度利益、社會公共利益的橋梁，群體利益具有把當事人的具體利益放大的功能，可以結(jié)合制度利益和社會公共利益作出保護與否的判斷。就制度利益而言，由于法律制度的價值之一在于追求安定性和妥當性，要考慮對未來類似案件產(chǎn)生的影響。群體利益、制度利益必須放到特定的社會環(huán)境中去考察和評估。社會公共利益是利益衡量的支點和根基，離開公共利益就談不上妥當?shù)睦婧饬?。這種利益的層次結(jié)構(gòu)要求法官在利益衡量時遵循這樣一種思維過程——以當事人的具體利益為起點，在考慮社會公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和法律的制度利益，考慮對個案中哪一方的利益是否需要優(yōu)先保護，從而得出妥當?shù)恼{(diào)和結(jié)論。

在“瀘州遺贈案”中，當事人的具體財產(chǎn)利益與法律的制度利益、公序良俗的社會公共利益之間發(fā)生了劇烈沖突，而當事人的具體利益與繼承法規(guī)定遺囑自由的制度利益、社會公德背后所蘊含的社會公共利益又存在著某種內(nèi)在的統(tǒng)一關(guān)系。在此復雜的利益關(guān)系下，運用利益衡量方法進行比較權(quán)衡，無疑是法官正確處理疑難案件的有效工具。首先要對該案所涉及的各種利益關(guān)系加以全面考量，在此基礎(chǔ)上作出實質(zhì)的價值判斷。如梁慧星教授所言：“如果作出實質(zhì)判斷后，無論如何也找不到法律依據(jù)，亦即此實質(zhì)判斷難以做到合法化，這種情形，應當檢討實質(zhì)判斷是否正確？重新進行實質(zhì)判斷?！?經(jīng)過這樣的反復權(quán)衡和考量，能夠在司法判決中做到既合乎法律同時也兼顧道德情理。

四、運用利益衡量分析“瀘州遺贈案”

（一）衡量的標準

對個案中的利益衡量來說，目前較常見的標準是按照利益的層次結(jié)構(gòu)、利益的位序以及比例原則展開衡量。

第一，依據(jù)利益的層次結(jié)構(gòu)展開衡量。根據(jù)“當事人的具體利益”“群體利益”“制度利益”和“社會公共利益”的利益層次結(jié)構(gòu)，可以為衡量不同層次之間發(fā)生沖突的利益確定判斷標準。例如，如果當事人的個人利益、特殊群體利益與重大的社會公共利益發(fā)生直接沖突，一般認定公共利益優(yōu)先。須注意的是，這種衡量標準不是萬能的。恰恰相反，在許多具體案件中，并不會發(fā)生不同層次的利益之間的直接沖突。由當事人的具體利益而間接影響的其他層次利益之間的沖突更加常見。以“瀘州遺贈案”為例，被告蔣倫芳的具體利益，即其財產(chǎn)利益，的確與繼承法所維護的遺囑自由的制度利益相沖突，然而這種沖突不是直接的。這是因為被告蔣倫芳的財產(chǎn)利益與婚姻登記制度的制度利益、基于社會公德和公序良俗的社會公共利益是存在內(nèi)在統(tǒng)一性的，同時原告張學英的財產(chǎn)利益與遺囑自由的制度利益也具有一致性。本案涉及的利益種類眾多且關(guān)系復雜，存在不同層次利益之間和相同層次利益之間的沖突?！斑z贈案”判決簡單地以某種并非重大的社會公共利益（公德）而否定遺囑自由的制度利益，從而對本案作出原告全敗的判斷顯然是不妥當?shù)摹?/p>

第二，遵循利益的位序。利益的層次結(jié)構(gòu)提供了不同層次利益發(fā)生沖突時的判斷依據(jù)。當案件雙方相互沖突的利益處于同一層次時，我們通?？紤]這兩種利益的性質(zhì)，哪一種利益更具有優(yōu)越性而優(yōu)先考慮。這種衡量的方式是以利益的位序為考量的。拉倫茨認為，依基本法的“價值秩序”，相較于其他法益（尤其是財產(chǎn)性的利益），人的生命健康利益或人性尊嚴有較高位階?。當然，以利益位序作為衡量標準，其參考價值是有限的。利益評價與衡量最困難之點在于：其并非取決于一般性的明確標準，須同時考量當下具體情境。之所以須采取“在個案中之法益衡量”的方法，正因“缺乏一個由所有法益即法價值構(gòu)成的確定位階秩序”?。利益位序理論僅僅提供了一個框架指導和解釋方向，還需要其他方法的輔助和佐證。在“瀘州遺贈案”中，原告張學英與被告蔣倫芳發(fā)生沖突的當事人具體利益是財產(chǎn)利益，兩者處于同一層次，我們不能依據(jù)利益位序理論判斷同種利益的優(yōu)越性。同時我們也很難斷言財產(chǎn)繼承的制度利益與婚姻登記的制度利益孰優(yōu)孰劣，尚需結(jié)合具體情境和背后蘊涵的社會公共利益是否重大做進一步的具體分析。

第三，按照比例原則進行利益衡量。當依據(jù)利益位序的標準無法得到妥當?shù)慕Y(jié)果時，可以借助比例原則。以比例原則為標準對“瀘州遺贈案”展開利益衡量，可以較大程度地縮小法官實質(zhì)判斷的主觀性，使衡量的結(jié)果更趨理性。比如，堅持必要性原則（最小侵害原則），就是如果優(yōu)先保護原告張學英之利益，則需要兼顧考慮婚姻法的制度利益和社會公共利益，被告蔣倫芳的個人利益不應完全被忽視，因此要選擇對婚姻法的制度利益和社會公德蘊涵的公共利益最小侵害的手段；反之，如果優(yōu)先保護被告蔣倫芳的財產(chǎn)利益和公序良俗的公共利益，則需要采取對原告張學英的個人財產(chǎn)利益、繼承法遺囑自由的制度利益產(chǎn)生最小侵害的手段，原告的財產(chǎn)利益不應完全被忽略。按照狹義的比例原則，如果需要優(yōu)先保護被告蔣倫芳的財產(chǎn)利益，勢必將侵害原告張學英之利益和遺囑自由的制度利益，且原告的利益受侵害程度越高，便要求證明被告蔣倫芳的財產(chǎn)利益和善良風俗蘊涵的公共利益的重要程度越高。

除了上述的衡量標準之外，法官在個案進行實質(zhì)判斷時還要注意結(jié)合社會主流價值觀，應以非法律人的常人視角而非完全按照自己的價值觀恣意而為。因此，法官在個案中進行利益衡量，不是毫無節(jié)制和任意的，應保持必要克制，要受到法律原則或主流價值觀的約束。利益衡量應盡可能按常識常理進行，讓社會公眾能夠理解。正如卡多佐所言，法官不僅要考慮他個人認為正確的東西，更需要考慮那些他有理由認為其他有正常智力和良心的社會人都可能會合乎情理地認為是正確的東西?。個案中的利益衡量這種主觀性較強的思維活動，需法官對現(xiàn)有的法律、道德、情理以及公平正義等法內(nèi)外諸多因素作全面考量。

（二）衡量標準的爭議：衡量什么？

盡管有上述幾種利益衡量標準作為依據(jù)，卻依然存在對于利益衡量的“無法精確把握”的感覺以及“恣意性”的批評。有關(guān)利益的思考方式，可以分為橫向和縱向兩類。橫向思考，是指法官根據(jù)案件事實，將案件所涉及的所有利益都羅列出來，以免遺漏?？v向思考，則是對利益層次和位序的衡量，即作出“某種利益優(yōu)于另一利益”的價值判斷。以“遺贈案”為例，法官需要將此案中所涉及的各種利益做清晰梳理：原告張學英的財產(chǎn)利益，被告蔣芳倫的財產(chǎn)利益（當事人的具體利益）；繼承法中遺囑自由的制度利益；婚姻登記制度的制度利益；基于公序良俗的婚姻道德利益（社會公共利益）。在此基礎(chǔ)上，對這些相互關(guān)聯(lián)的利益關(guān)系作出評價與分析，確定一種妥當?shù)臋?quán)衡方案。我們可以認定遺囑自由的制度利益高于被告蔣芳倫的財產(chǎn)利益，從而支持原告張學英的訴訟請求。但這里相比較的這兩種利益并不處于同一層次，對不同層次的利益做這樣的比較和權(quán)衡，就引出一個問題：要衡量和比較的是什么利益？在疑難案件中，當事人的具體利益背后往往隱藏著更高層次的制度利益甚至是社會公共利益。如果法官要優(yōu)先保護被告蔣倫芳的利益，可以提出“保護蔣的利益更符合婚姻登記制度的制度利益和公序良俗的社會公共利益”的理由；反之，要優(yōu)先保護原告張學英的利益則可以提出“保護張的利益更符合財產(chǎn)繼承制度的制度利益和法的安定性”之理由。如此看來，利益衡量似乎陷入了死循環(huán)。為了走出這一邏輯困境，解決“衡量什么”的問題，我們需要借助英國學者拉茲的二階理由觀。

拉茲認為，一階理由是具備正當化能力的理由（初步的理由），因此它們處在第一個位階。既可能是A理由最終被選擇，也可能是B理由最終被選擇，所以并不存在到底是A優(yōu)于B、還是B優(yōu)于A的一般性答案，恰如張學英的財產(chǎn)利益與蔣倫芳的財產(chǎn)利益之關(guān)系。二階理由是指某些行動理由在屬性上與其他的行動理由處于不同的層次，這些理由與其他的理由之間形成了高下有別的等級結(jié)構(gòu)。二階理由并不是有別于一階理由的行動理由，因為一階理由已經(jīng)窮盡了內(nèi)容上具備道德性的行動理由的全部理由，二階理由只能是針對一階理由的理由?。依據(jù)拉茲的這個理論，可以將張、蔣二人的具體利益視為一階利益，而將其背后所隱含的更高層次的利益視為二階利益，如婚姻登記制度的制度利益、繼承法遺囑自由的制度利益以及社會公共利益。某個二階利益往往指向某個一階利益，對不同的一階利益起到支持或抑制的作用。由于多階利益的存在，可以將利益間的相互沖突劃分為兩種情形。一種情形是一階利益與二階利益之間的直接碰撞，以當事人的具體利益與社會公共利益產(chǎn)生直接沖突為例：此類案件一般較易解決——多數(shù)情況下直接依據(jù)利益層次結(jié)構(gòu)理論判斷即可；另一種則是二階利益之間的權(quán)衡——當案件中存在二階利益指向各個一階利益時，衡量便發(fā)生在二階利益之間，“遺贈案”就屬于這一種情形。在該案中，不能直接將當事雙方的具體利益與背后的制度利益或社會公共利益做簡單比較而得出結(jié)論，真正的利益衡量是在財產(chǎn)繼承制度的制度利益與婚姻登記制度的制度利益、基于社會公德的公共利益之間作出比較和取舍。

如何衡量才是理性的而非恣意的？盡管從諸多案例和學說中總結(jié)出幾種利益衡量的方式或標準，利益衡量方法的主觀性依然明顯。因此在司法實踐中對利益衡量的理性化過程加以明示是必要的，否則利益衡量將可能成為法官的“暗箱操作”。如果要求法官將其利益衡量的過程加以明示，衡量了哪些利益沖突以及是如何進行理性權(quán)衡的，具體說明自己的思維過程和正當化理由，對判決的合理性與合法性加以論證，就會在很大程度上遏制法官個人的恣意。根據(jù)德國學者齊佩里烏斯的思考方式，運用利益衡量方法進行實質(zhì)判斷，首先理清需要衡量的相互沖突的利益清單，優(yōu)先保護一方則必然會對另一方造成侵害；其次思考哪一種結(jié)果是我們想要達成的，同時判斷采取不同方法會給這些利益帶來怎么樣的保護或侵害，其程度如何；再次綜合各種因素，找到最優(yōu)的平衡點?。他特別強調(diào)比例原則的運用，一方利益受到的侵害程度越高，則受到優(yōu)先保護的另一方利益就越重要。

（三）“遺贈案”的利益衡量五步驟

上文試圖綜合依據(jù)利益衡量的幾種標準，對“遺贈案”中的利益沖突做出理性的衡量與分析，探討了衡量什么以及如何衡量的問題。接下來我們運用利益衡量方法，分步驟深入分析“瀘州遺贈案”。

第一步，先依據(jù)法律的明文規(guī)定得出對案件的初步結(jié)論，這是合法性之要求。遺贈人黃永彬的遺囑是本人的真實意思表示，且形式合法，依據(jù)遺囑自由的原則和《繼承法》第十六條的明確規(guī)定，該遺囑合法有效。法官應支持原告張學英的訴訟請求，判令被告執(zhí)行遺囑。但這種遵循形式理性的判決，有損被告的財產(chǎn)利益和婚姻登記的制度利益，還在某種程度上侵害了社會公德。

第二步，繼續(xù)分析案情，識別各種利益訴求。原告張學英請求法院保護其財產(chǎn)利益，而被告蔣倫芳則認為遺贈人黃永彬的遺囑無效，其遺贈行為侵害了自己作為配偶的財產(chǎn)利益。雙方當事人這兩種財產(chǎn)利益是相互沖突的。從表面上看，遺贈人的遺囑是其真實意思表示且形式合法，原告的訴訟請求具有明確法律依據(jù)，因此關(guān)涉財產(chǎn)繼承制度的制度利益。由于遺贈人與被告系夫妻關(guān)系，同時遺贈人又以夫妻之名與原告在外同居，本案又涉及婚姻登記的制度利益以及基于公序良俗的社會公共利益。因此本案僅憑借繼承法的具體規(guī)則進行判決并不十分妥當，需要理性地運用利益衡量方法，作出合法并兼顧情理與社會公德的判決。

第三步，對案件作實質(zhì)判斷。遺贈人在與原告相識后并未與被告解除婚姻關(guān)系，便罔顧夫妻之間的忠誠義務在外與原告公開同居。本案中，直接發(fā)生沖突的當事人具體利益為原告張學英與被告蔣倫芳的財產(chǎn)利益，這兩種利益都屬于一階利益，但各自分別指向背后的二階利益，即財產(chǎn)繼承的制度利益與婚姻登記的制度利益和基于公序良俗的社會公共利益，真正的利益衡量發(fā)生在這些二階利益之間。如下圖所示，就二階利益而言，如果優(yōu)先保護原告張學英的利益，則財產(chǎn)繼承的制度利益得到保障；如果優(yōu)先保護被告蔣倫芳的利益，則保護了婚姻登記的制度利益與社會公共利益，至于此案中公序良俗的公共利益是否重大，則有明顯爭議。

下表中清晰顯示，由于原告的訴訟請求有明確的法律依據(jù)，法院可以支持其訴訟請求，但這樣的判決雖能夠保護原告的財產(chǎn)利益和遺囑繼承的制度利益，但將對婚姻登記的制度利益造成一定程度的損害，同時反映出法院實際上放棄了對“婚外情”的道德非難態(tài)度，有損基于公序良俗的社會公共利益，因此應當判被告勝訴。很明顯，這樣的判決對原告的財產(chǎn)利益以及財產(chǎn)繼承的制度利益造成嚴重侵害，它是否能夠真正促進善良風俗，尚有疑問。仔細權(quán)衡這兩種極端結(jié)果，依據(jù)利益結(jié)構(gòu)層次理論并結(jié)合社會主流價值標準，筆者認為被告（配偶）的利益和原告（第三者）的利益均不能圓滿實現(xiàn)，均應受到一定限制，但基于繼承法遺囑自由的制度利益相對優(yōu)先于基于公序良俗的社會公共利益，即可得出一種騎墻的實質(zhì)判斷——對遺贈人有權(quán)處分的個人財產(chǎn)進行調(diào)和分割，三分之二判給情人張學英，三分之一判給原配蔣倫芳。

“瀘州遺贈案”所涉利益關(guān)系表

第四步，對實質(zhì)判斷進行檢驗和校正。顯然在利益衡量過程中，作出的實質(zhì)判斷與依據(jù)《繼承法》第十六條的具體規(guī)則和私法自治原則得到的初步結(jié)論（原告張學英完勝）并不一致，那么能否找到足以支持實質(zhì)判斷的法律依據(jù)呢？盡管原告的訴訟請求有明確的繼承法規(guī)則和遺囑作為依據(jù)，然而被告與遺贈人的婚姻關(guān)系及婚姻登記的制度利益也不能完全忽視，而且基于善良風俗的公共利益也是婚姻家庭法律所要保護的法益之一。本案遺贈人生前與原告長期非法同居，違反了夫妻忠誠義務，結(jié)合一般人的常識、常理和社會可接受性，遺贈人的遺囑行為違背“公序良俗原則”，這種民事行為有一定瑕疵。利益衡量為追求個案中的實質(zhì)正義，須兼顧法、理、情，以便在相互競合的不同利益間達成妥協(xié)。這種“調(diào)和”的衡量是法官解決疑難案件、實現(xiàn)實質(zhì)正義的重要思維方法，以達到判決的法律效果和社會效果的統(tǒng)一。至此，本案經(jīng)由利益衡量的實質(zhì)判斷方才通過了檢驗。

第五步，對實質(zhì)判決結(jié)果進行法律依據(jù)的構(gòu)建。在此案判決中，法院不支持原告張學英的訴訟請求，其實質(zhì)理由是被告與遺贈人系夫妻關(guān)系，根據(jù)《婚姻法》的明文規(guī)定，夫妻理應相互扶助、互相忠實、互相尊重。遺贈人黃永彬基于與原告張學英的非法同居關(guān)系而立下遺囑，將其財產(chǎn)贈與她，根據(jù)《民法通則》第七條的規(guī)定，這是一種違反社會公德的民事行為，嚴重侵害了被告蔣倫芳的個人利益。因此法院判決駁回原告張學英的訴訟請求還是具有一定的法律理由的。正如有學者指出的，利益衡量是“在實質(zhì)判斷的基礎(chǔ)上，再去尋找法律上的根據(jù)”êJR。

五、利益衡量的方法論反思

運用利益衡量方法分析“瀘州遺贈案”，我們得出了與兩審法院不同的結(jié)果。于法于情于理，這種騎墻的調(diào)和結(jié)果更容易讓人接受。

“瀘州遺贈案”是一起民事糾紛，在運用利益衡量方法時，不能僅僅將視線落在當事人的一階利益上，還須重視那些高階的“理性利益”——主要是制度利益和社會公共利益。主觀性較強的裁判活動，雖可彌補機械適用法律規(guī)則所造成的個案不公，但對司法的中立性和法官的法理素養(yǎng)及道德良知提出了很高的要求。目前利益衡量方法還稱不上是一種成熟的法律方法，但隨著法律理論研究、司法判例和司法實踐的不斷推進，利益衡量作為一種不斷走向成熟的司法技藝，在妥當處理情與法、道德與法律相互沖突的疑難案件中將有其發(fā)揮作用的巨大空間。它與司法的嚴格規(guī)則主義相比，無疑釋放了裁判者的能動性和創(chuàng)造性。如何對利益衡量的這種主觀性進行必要的節(jié)制？除了全面權(quán)衡各方當事人的具體利益、折射的群體利益和背后蘊涵的制度利益以及社會公共利益等復雜的利益關(guān)系和利益層次結(jié)構(gòu)外，利益衡量還須遵循有限適用原則，嚴格把握適用的場合與條件。當然，法官還須在裁判文書中將利益衡量的過程和步驟公開化，不僅要依據(jù)現(xiàn)行法賦予利益衡量結(jié)論以形式合法性，也要展示比例原則的運用和利益衡量的實質(zhì)理由。

注釋：

①具體案情和判決結(jié)果詳見：四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院民事判決書，（2001）納溪民初字第561號；瀘州市中級人民法院民事判決書，（2001）瀘民終字第621號。

②余凈值：《舊案重提：“瀘州遺贈案”兩種分析路徑之省思》，《法學論壇》2008年第4期。

③鄭永流：《法律方法階梯》（第3版），北京大學出版社2015年版，第220頁。

④[美]凱斯.R.桑斯坦：《就事論事——美國最高法院的司法最低限度主義》，潘偉江等譯，北京大學出版社2007年版，第14頁、第61頁。

⑤郭衛(wèi)華主編：《“找法”與“造法”——法官適用法律的方法》，法律出版社2005年版，第49頁。

⑥蘇曉宏：《法律運行中的自由裁量》，法律出版社2010年版，第161頁。

⑦梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186頁。

⑧楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第175—176頁。

⑨鄭永流：《法律方法階梯（第3版）》，北京大學出版社2015年版，第221頁。

⑩梁上上：《利益衡量論》，法律出版社2013年版，第78—79頁。

?陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第16卷），山東人民出版社2014年版，第29頁。

?作為人存在根基的個人生命健康利益、個人基本人格尊嚴利益等基礎(chǔ)性個人利益的作用方向，指向一個社會共同體存在的基礎(chǔ)，是現(xiàn)代社會文明價值存在和發(fā)展的前提，因而優(yōu)于某些一般性的公共利益。參見陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第16卷），山東人民出版社2014年版，第29頁。

?陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（第16卷），山東人民出版社2014年版，第27頁。

?梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第187頁。

?[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第285頁。

?[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第279頁。

?本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第54—55頁。

?Joseph R az.Practical Reason and Norms, Princeton University Press,1990,pp.15—47.

?齊佩里烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第85—87頁。

?梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第186頁。

責任編輯 王勇

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A

1007-905X（2016）04－0018－07

2016-01-28

石畢凡，男，安徽安慶人，浙江大學光華法學院副教授。