李小余

（昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650500）

淺議商行為

李小余

（昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南昆明650500）

德國(guó)商法是典型的主觀主義立法模式，它主要關(guān)注商人的身份，很少關(guān)注商行為的種類和范圍。本文從商行為的概念入手，淺議商人與商行為，希望在主體平等精神的規(guī)則下，充分保障法律的客觀性。

商人；商行為；權(quán)利義務(wù)

一、商人與商行為的概念

商行為，在德國(guó)商法典中將其定義為是商人從事的商事經(jīng)營(yíng)的全部行為。商行為首先要表現(xiàn)出行為性，能夠?yàn)榉伤{(diào)整；其次必須為商人在商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所為的行為。從商行為的定義中我們可以看出，德國(guó)商法最為典型的一個(gè)特點(diǎn)就是以商人為中心，在商行為中是如此，商人在商行為中理應(yīng)居于核心地位，一行為只要是商人所為即為商行為，就要受到商法的調(diào)整。這就涉及到了主觀主義，而與主觀主義相對(duì)應(yīng)的則是客觀主義，客觀主義則主要以法國(guó)為代表。與主觀主義相比較，客觀主義重視的是商行為的種類而很少關(guān)注商人身份。這種模式有較強(qiáng)的明確性。但是客觀存在的商事行為是無(wú)法列舉完全的，所以需要借助主觀主義這種較強(qiáng)概括性的立法模式使其得以周延。結(jié)合兩種立法體例的優(yōu)點(diǎn)，折中主義的出現(xiàn)似乎是一種必然，即兼顧商人和商行為兩大要素，使適用商法的范圍能夠盡可能地得到延伸。

但是，在德國(guó)商法中，雖然它是典型的主觀模式，以商人身份的獲得為適用商法的核心要件。但是，《德國(guó)商法典》中的第一條第1款卻是這樣規(guī)定的，即“所謂商人是指從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人?！蓖瑫r(shí)，在第343條第1款中也做出了相應(yīng)的規(guī)定：“商行為是指從事商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的全部行為?！弊屑?xì)看來(lái)，這樣的法條規(guī)定讓人搞不清楚到底什么是商人，什么是商行為。兩者都是以商事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，那么是不是可以說商人和商行為之間其實(shí)并沒有多大的區(qū)別，這樣的定義使得我們對(duì)這些概念的認(rèn)定陷入循環(huán)論證，清晰的法律推理似乎怎么都得不出來(lái)。但是通過概念我們還是可以看出，德國(guó)商法雖然標(biāo)榜的是以商人為中心的主觀主義，但是在真正的法律適用上并沒有拋棄商行為。筆者認(rèn)為德國(guó)商法中所規(guī)定調(diào)整的商行為是一般的商行為，即主體一般都為商人，這個(gè)時(shí)候依靠商法規(guī)定即可，而另外一部分非商人所為的商行為調(diào)整，直接適用特別法即可，此時(shí)的身份沒有任何意義，只存在商主體和特殊商行為之分，所以以主觀主義認(rèn)定已經(jīng)足夠，沒有必要采用折中主義。對(duì)于這個(gè)觀點(diǎn)我持有一定的懷疑，確實(shí)在我們的現(xiàn)實(shí)生活中有很多這樣的例子，如票據(jù)行為是典型的商行為，但是當(dāng)事人雙方并非都是商人，同樣的如保險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司當(dāng)人從事商業(yè)行為，但是相對(duì)的被保險(xiǎn)人等并非當(dāng)人是商人，這個(gè)時(shí)候我們適用的也是特別法，即《票據(jù)法》和《保險(xiǎn)法》。但是，正如之前所言，現(xiàn)代社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展促使交易類型的不斷增加，各種各樣的商主人增加，各類商行為也層出不窮，完全依靠商人身份認(rèn)定是否適用商法，而不具備商人身份而從事商行為的則適用特別法，那么到底要有多少特別法來(lái)規(guī)范這些行為？這種列舉式的立法是否能夠跟得上當(dāng)下經(jīng)濟(jì)社會(huì)高速便捷的需要？

除此之外，因?yàn)樯谭▽?duì)商人的嚴(yán)格責(zé)任使得商人在商事活動(dòng)中所承擔(dān)的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)往往要比一幫民事主體多得多，這種如果區(qū)分一般適用和特殊適用，難免會(huì)有一些不法的商人為了逃避商法的嚴(yán)格責(zé)任而故意不獲得商人資格以適用特別法，面對(duì)這種風(fēng)險(xiǎn)，我們又要如何處理，如何在商人和商行為之間做出取舍和平衡，以便法律適用能夠周延，折中主義一定就能夠適應(yīng)我國(guó)的國(guó)情嗎，這些都是它的不確定性帶來(lái)的弊端。

二、具體的商行為

（一）商事買賣

商事買賣，對(duì)于這一最為典型的商行為，各國(guó)法基本沒有對(duì)其作出準(zhǔn)確的概念界定，商事買賣以民事買賣為基礎(chǔ)，也正是由于這個(gè)原因，使得商事買賣和民事買賣之間的界定成為話題。在我國(guó)，由于采用民商合一的立法模式，并沒有區(qū)分商事買賣和民事買賣，這其實(shí)是一個(gè)不足之處，商事買賣和民事買賣雖然有很多相同之處，但是在性質(zhì)、對(duì)象以及原則方面都不盡相同。商事買賣中要求當(dāng)事人雙方必須有一方從事商行為，且商事買賣中對(duì)標(biāo)的物有嚴(yán)格的限制，如德國(guó)商法就認(rèn)為商事買賣僅限于動(dòng)產(chǎn)和票據(jù)，雖然這樣的規(guī)定于現(xiàn)在來(lái)說不符合實(shí)際和法理，但是這也是商事買賣不同于民事買賣的一個(gè)主要原因。商事買賣中出賣人與買受人之間的權(quán)利義務(wù)歸屬其實(shí)大部分都借鑒了民事買賣中的規(guī)定，而關(guān)于商事買賣真正值得商榷的內(nèi)容在給付標(biāo)的物瑕疵責(zé)任這一部分。商事買賣中的瑕疵責(zé)任不涉及權(quán)利瑕疵的問題，這里的瑕疵主要指的是質(zhì)量瑕疵責(zé)任問題。按照民法上的規(guī)定，如果買賣中標(biāo)的物出現(xiàn)瑕疵，買受人即擁有物質(zhì)瑕疵或債務(wù)不履行而形成的請(qǐng)求權(quán)，按我國(guó)合同法第一百五十七條規(guī)定，買受人收到標(biāo)的物的及時(shí)檢驗(yàn)義務(wù)，針對(duì)商事買賣而言是非常合理的，這是因?yàn)樯绦袨檫m用的是商法的嚴(yán)格責(zé)任，使買受人承擔(dān)了較大的責(zé)任，這符合商事活動(dòng)快捷高效的原則，同時(shí)也是基于對(duì)保護(hù)交易中相對(duì)弱勢(shì)的一方考慮。但是在不區(qū)分商事與民事買賣的情況下，會(huì)使民事買賣中買受人責(zé)任過于嚴(yán)格，賦予其如此嚴(yán)格的高標(biāo)準(zhǔn)義務(wù)則有失公平。而這也是區(qū)別對(duì)待商事和民事買賣的關(guān)鍵原因。構(gòu)成商事買賣的一個(gè)決定性因素是買賣活動(dòng)必須是一種雙方的商行為，關(guān)于這點(diǎn)很多學(xué)者認(rèn)為必須是雙方的商行為要求交易雙方的當(dāng)事人都是商人，且都從事商行為。但是筆者認(rèn)為這樣的規(guī)定其實(shí)沒有必要，因?yàn)樯淌沦I賣當(dāng)事人具有較一邊民事主體更高的注意能力，所以完全可以賦予較高的責(zé)任和義務(wù)。因此我國(guó)商法應(yīng)該著眼于買賣行為對(duì)當(dāng)事人而言的法律屬性，若買賣行為對(duì)買受人而言是商行為則完全可以適用嚴(yán)格責(zé)任和較高注意義務(wù)，而出賣人的出售行為是否為商行為則完全不考慮，基于此我國(guó)的商法關(guān)于商事買賣中瑕疵責(zé)任構(gòu)成要素方面應(yīng)規(guī)定買賣活動(dòng)對(duì)買受人而言需為商行為。但是基于這樣的觀點(diǎn)，為什么僅僅針對(duì)買受人成立商行為即可不考慮出賣人，這樣規(guī)定會(huì)不會(huì)使買受人的責(zé)任和出賣人的責(zé)任出現(xiàn)不平衡的現(xiàn)象，這也是有悖于主體精神平等的。

（二）商事行紀(jì)制度和商事運(yùn)輸行紀(jì)制度

商事行紀(jì)是典型的商行為。在我國(guó)，行紀(jì)人皆為商主體，在行紀(jì)商行為中行紀(jì)人的活動(dòng)以貨物或票據(jù)為標(biāo)的物，行紀(jì)人所從事的買賣活動(dòng)主要有契約的訂立和履行兩個(gè)方面。行紀(jì)人必須以自己的名義履行行為，這是行紀(jì)突出的特點(diǎn)。另外，商事運(yùn)輸行紀(jì)也是典型的商行為。這個(gè)制度的發(fā)展多受益于現(xiàn)代貿(mào)易的繁榮，進(jìn)出口和物流等領(lǐng)域的需求。在這個(gè)制度中，各個(gè)主體之間的關(guān)系表現(xiàn)為委托人、運(yùn)輸行紀(jì)人、承運(yùn)人、收貨人。其中運(yùn)輸行紀(jì)人一般不承擔(dān)運(yùn)輸責(zé)任，而是以自己的名義委托有承運(yùn)能力的第三方來(lái)完成，運(yùn)輸行紀(jì)人在這一系列關(guān)系中處于中心地位，是一個(gè)相對(duì)特殊的角色，他除享有一般行紀(jì)人所具有的權(quán)力外還有傭金請(qǐng)求權(quán)和質(zhì)權(quán)、介入權(quán)等一些專門的權(quán)利。

由于運(yùn)輸行紀(jì)商行為是一種特殊的商行為，所以他的適用有其特殊性，如因?yàn)闋可娴竭\(yùn)輸可能還要考慮一些運(yùn)輸條款。但是由于運(yùn)輸行紀(jì)商行為與行紀(jì)商行為有很多相似性，兩者可以被看做是普通法和特殊法的關(guān)系，如果運(yùn)輸行紀(jì)商行為中沒有規(guī)定，可以適用行紀(jì)商行為的一般規(guī)定。

（三）其他內(nèi)容

除了上述的商行為外，還包括一些其他內(nèi)容，如商事運(yùn)輸制度和倉(cāng)儲(chǔ)制度。在商行為通則中，涉及到了有關(guān)商事質(zhì)權(quán)的內(nèi)容，質(zhì)權(quán)是民法中一個(gè)基本的權(quán)利，將其適用于商法中就要順應(yīng)商法的特殊性。例如，德國(guó)商法中承認(rèn)意定質(zhì)權(quán)和法定質(zhì)權(quán)。德國(guó)商法中的商事質(zhì)權(quán)主要規(guī)定在商事行紀(jì)、商事運(yùn)輸、商事倉(cāng)儲(chǔ)等規(guī)范中。但是這種質(zhì)權(quán)在日本和韓國(guó)商法中被規(guī)定為商事留置權(quán)。兩邊規(guī)定不同原因又存在于哪里，目前還是學(xué)界中很多學(xué)者討論的焦點(diǎn)。

三、總結(jié)

什么是商行為，就像什么是商人這個(gè)問題一樣難以理解，在看兩者的概念時(shí)我甚至覺得兩者就是一個(gè)東西，相互之間概念不明確，容易陷入循環(huán)推理。對(duì)于商行為的把握我覺得采用例舉式更容易理解。希望未來(lái)立法能夠在這方面予以重視，使商事行為雙方主體利益平衡對(duì)等，充分保障法律的客觀性。

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D923.99

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1005-5312（2016）05-0271-02