李敬

摘要：中國傳統(tǒng)文化源遠流長，傳統(tǒng)法律文化作為傳統(tǒng)文化的一個分支因歷史及時代因素有其工具主義觀念、專制主義思想等糟粕成分，但亦有其哲學基礎、制度傾向、治理模式等方面的精華成分和天然優(yōu)勢，因此應該充分利用其為現(xiàn)代法治建設提供文化淵源、本土資源、民眾認同等價值為現(xiàn)代法治社會建設做出貢獻。

關鍵詞：文明河南：傳統(tǒng)法律：當代價值

所謂傳統(tǒng)，是世代承襲的蘊含民族特色的文化遺產(chǎn)。中國傳統(tǒng)法律思想是中華民族悠久文化在法律領域的投射與結晶，展示了中華民族對人類的偉大貢獻，更為新時期法治建設提供了天然的歷史依據(jù)與現(xiàn)實基礎。然而世易時移，用當下的觀念重新衡量與審視傳統(tǒng)法律思想，對于實現(xiàn)法治現(xiàn)代化來說其到底是阻力還是動力，它的哪些精華值得我們傳揚，哪些糟粕又需要我們摒棄這都是需要思考的問題。

一、中國傳統(tǒng)法律思想中的糟粕

加強法治建設，增強法治觀念，是推進法治中國的重點工作。在這個過程中，把目光重新投向中國傳統(tǒng)法律思想深入分析其封建糟粕，合理揚棄，方可少走彎路，避免重蹈覆轍。

（一）人治而非法治的法律工具主義觀念

中國古代君王及貴族都把法律視為天下之公器，法律僅僅作為工具用來協(xié)助統(tǒng)治者貫徹落實其所倡導的倫理思想。統(tǒng)治者期望依靠法的刑罰功能和道德的防范功能來構筑秩序井然、人際和諧的理想社會?！盀檎谌恕睙o非是人治主義思想的典型體現(xiàn)。比如，在社會層面倡導“尊尊”，要尊重并無條件服從于位高權重之人。國家統(tǒng)治者的權力完全不受或是不完全接受法律的限制，就不能確立起法律的權威性，其結果勢必無法保證權力運行的公正合理，無法避免權高于法的情況，也必然導致法律失范、腐敗滋生。

（二）重刑輕民的專制主義思想

法家曾過分夸大法律的作用，認為要“重獄輕訟、以刑去刑”。重獄就是重視刑法或刑罰的作用，輕訟就是輕視民事訴訟，輕視民眾意愿的表達。法家期望通過嚴刑苛法來解決社會爭端，一個比較輕緩的犯罪情況也要用極端的刑罰來處理，以期達到民不敢犯的效果。法家這樣做大抵出于兩個考慮：其一要維護專制特權，唯有嚴刑酷法；其二，自然經(jīng)濟支配下的小農(nóng)社會里，用重義輕利、重農(nóng)抑商等道德說教壓制著民眾的心理，用法律手段控制工商活動，就能達到維護中央集權、宗法家族制度和自然經(jīng)濟的目的了。

（三）情、理、法交融的人情觀

古人認為理想的法律是集天理、國法、人情三位于一體的。所以存在幾種情況，一是情理等于法。古人認為“法不外乎人情”，如“親親相隱”制度。人們只愛其親人、親族，用血緣關系的遠近來判斷是非曲直，完全割裂個人與社會及國家的關系。后世如北齊律將“不孝”列為不赦重罪等均可見人情的內(nèi)容已然滲入法律之中。二是情理大于法。古人云“人情所惡，國法難容”，在判斷問題時，人情成了超越國法的重要標尺。這些情、理、法交融的狀況，導致了泛人情化，造成了重人情輕國法、重實體輕程序的惡果，影響了司法的公正性。

（四）忍讓而非訴訟的非訟、賤訟觀念

家國同構的家族本位觀念促使無訟成為古代法律文化的一個價值取向。民眾若因一己私欲而破壞整個秩序的和諧被視為無恥，統(tǒng)治者認為無訟即是政治清明。訴訟的成本沉重、過程繁瑣、結果不盡如人意導致民眾厭訟且對法律的公正性產(chǎn)生懷疑。這些都抑止了個人權利觀念的發(fā)展；影響了法律權威性的確立；影響了法律信仰的培育。

二、中國傳統(tǒng)法律思想中的精華

中國傳統(tǒng)法律文化深植于中國傳統(tǒng)文化之中，帶有濃重封建文化的氣息，難免存在許多糟粕與不適應于當代法治建設的內(nèi)容。當下我們處在一個空前的變革時期，雖然我們要走的社會主義的法治之路與古代法治有著本質的不同，但要走好、走穩(wěn)這條路，則更必要對古代法治思想中積極的有價值的東西進行深入地研究與分析。

（一）哲學基礎：樸素唯物主義、辯證法和無神論精神以及以人為本

歷代統(tǒng)治者都能認識到，法律是基于社會需要而制定的行為規(guī)范，并非是基于神靈的意志，所以能夠自覺地根據(jù)現(xiàn)實需要來立法。司法領域也秉持謹慎求實的科學態(tài)度。“罪疑唯輕”、“循名責實”、“本其事而原其志”等的提出無不表明古人求實辯證的態(tài)度。公元前1000余年前萌芽了中國傳統(tǒng)的人本主義思想，先秦重民、儒家“以人為本”等等都彰顯了中國傳統(tǒng)的人本主義思想。樸素唯物主義、辯證法和無神論精神以及以人為本等思想成為中國古代法律思想的哲學基礎。

（二）制度傾向：“人、法”相結合、“慎刑恤獄”的混合樣式

明代丘溶說：“法者存其大綱，而其出人變化固將付之于人?！狈ū憩F(xiàn)了統(tǒng)治階級的集體法律意識，人表現(xiàn)了統(tǒng)治階級的個體法律意識。二者分別從宏觀和微觀的角度強調(diào)了法的作用領域與評判范圍。法的整體控制作用和人的微觀調(diào)控作用相結合，在實踐活動中就演變出“成文法”和“判例法”相結合的混合法樣式。

雖然真正實施起來很有難度，但“慎刑恤罰”在古代法典之中有明文規(guī)定，彰顯了一定的人道主義精神。這一思想的提出及隨后與之相配合的一系列制度設計，對我們今天推進法治建設，關愛民生，關注弱勢群體，尊重和保護人的生命和人權等仍然有著重大的理論和實踐價值。早在2008年6月，在中央政法委舉辦的“學習貫徹黨的十七大精神和胡錦濤總書記重要講話專題研討班”上，中央領導就明確指出：要堅持“寬嚴相濟”的刑事政策，既要“重法重刑，以刑去刑”，也要“寬減刑罰，慎刑恤罰”。

（三）價值取向與制度保障：“天人合一”、“調(diào)處息訟”

傳統(tǒng)文化中包含較強秩序意識、穩(wěn)定觀念和和合價值。把“和”作為解決糾紛的最高價值選擇。古圣人制禮作樂的出發(fā)點和歸宿就在于社會和諧。要達到人與人之間的和諧則必須“仁”、“克己復禮”、“無訟”，通過互相禮讓、通過調(diào)解來解決爭端?！罢{(diào)處”是古人實現(xiàn)無訟、息訟的具體措施和重要手段之一，為我們當下的人民調(diào)解制度提供歷史淵源。如今的調(diào)解制度正是基于傳統(tǒng)“和合”思想的積淀，其符合司法效益又維護了社會和諧。

（四）社會綜合治理模式：“德主刑輔、禮法兼治”

重新檢視我國深厚的傳統(tǒng)文化，我們會發(fā)現(xiàn)在禮、法、德、刑四者的關系上強調(diào)“德主刑輔”，主張“禮法兼治”。把道德教化作為維護統(tǒng)治、保持和諧的主渠道，把法律制裁作為輔助措施，呈現(xiàn)出一種綜合治理社會的模式。法律與道德剛柔相濟、相輔相成，潛移默化為民眾人生觀、價值觀中極為重要的內(nèi)容。這為當下社會引導自律機制和他律機制的有機融合，以道德來引導立法，以立法規(guī)范道德帶來啟發(fā)。

三、傳統(tǒng)法律思想在現(xiàn)代法治社會建設中的價值

任何一個國家徹底地拋開傳統(tǒng)文化來推進法治現(xiàn)代化都是妄談。文化的傳承性和強大生命力決定傳統(tǒng)法律文化勢必要影響當代的法治建設。中國傳統(tǒng)法律文化有其缺陷和不足，但也有天然的優(yōu)秀文化的積淀，應該科學辯證地看到其在現(xiàn)代法治社會建設中的價值。

（一）傳統(tǒng)法律思想為現(xiàn)代法治社會建設提供文化淵源

泱泱五千年傳統(tǒng)文化博大精深、包容萬物。傳統(tǒng)和現(xiàn)代并非決然對立、互不兼容的。我國傳統(tǒng)法律文化已天然為當代法治建設提供肥沃的土壤和堅實的基石。無論是清末修律的“全盤西化”，還是改革開放以前的“全盤蘇聯(lián)化”，歷史無數(shù)次向我們證明肆意拋卻或隔離與傳統(tǒng)的關系，無視我們的文化環(huán)境和具體國情，急功近利式地移植國外的東西，就不可能推行我們的治國舉措。反過來說，借鑒外部的先進理念是必要而且是必須的，但同時應彰顯自己民族的特色，從我們傳統(tǒng)的法律文化中開辟和探索出屬于華夏民族的道路。

深厚文化包蘊民族凝聚力，是民族團結的力量源泉，是民族的精神支柱和生活根基。文化特有的的沿襲性、傳承性，也決定了法律文化自古至今的一脈相承，人們頭腦中的許多法律意識、觀念依然源于對傳統(tǒng)法律文化的理解就是明證。我們可以說，我國的傳統(tǒng)法律文化正是現(xiàn)代法治建設的內(nèi)生動力。我們所謂的法治現(xiàn)代化，應該是在對傳統(tǒng)法律文化進行棄弊興利基礎之上的法律文化重塑過程。因此，在揚棄弊端的同時，更應該去不斷挖掘傳統(tǒng)法律文化的精髓，研究它、改造它，讓其在中現(xiàn)代化過程中充分發(fā)揮功效。

（二）傳統(tǒng)法律思想為現(xiàn)代法治社會建設提供本土資源

隨著時代的變遷，傳統(tǒng)中的不少東西是會落伍和過時，如若一味死板地沿襲，肯定會出問題。但這并不意味著其本身一無是處，而是提醒人們增強辨識力，孜孜以求其魅力和價值，這樣既可以減少法治建設的障礙和阻力，又可以有效節(jié)約移植西方法律的成本。

農(nóng)耕時代里以小農(nóng)經(jīng)濟為基礎孕育和形成的傳統(tǒng)法律文化，其根本目的是維護社會尊卑等級制度，工具主義特色鮮明，和現(xiàn)代法治意義上的法律權威有著根本區(qū)別。即便如此，深入研究傳統(tǒng)法律文化，我們?nèi)圆粫r能發(fā)現(xiàn)其光芒與智慧。許多符合人類普遍追求的法律精神和理念，在歷史的演變中熠熠生輝。諸如唐代的“封駁”制度，很明顯是對皇權的監(jiān)督，體現(xiàn)出了決策監(jiān)督的理念，最大限度地減少因為皇帝、皇權的決策失誤而給國家造成損失的可能性；再比如宋代的“臺諫”制度對君權進行恪守家法、更改詔令等等多方面的制衡。這些監(jiān)督經(jīng)驗和對權力進行制約的理念對于我們今天的法治建設都有積極意義。

（三）傳統(tǒng)法律思想為現(xiàn)代法治社會建設提供經(jīng)驗借鑒

作為當前法治建設的邏輯起點，傳統(tǒng)法律文化的歷史起源、演進過程等已然累積了相當豐富詳實的歷史資料經(jīng)驗，經(jīng)驗具有歷史性和傳承性，是短時期內(nèi)無法獲得的。而當下我們重新翻閱歷史的目的，就是為了從中獲取警示和啟迪，為當下的發(fā)展提供指引和方向。對于一些能被直接利用優(yōu)秀的資源，我們可以直接拿來融入到當前的法治建設中；對于一些不能直接利用而又包含可借鑒價值的資源，我們予以改良和重構，讓其適應現(xiàn)代法治建設的需要；對于一些應該堅決拋棄的糟粕性的東西，雖不能直接從中獲得價值，卻可做反面教材，在拋卻的過程中更加明白以史為鑒，避免重蹈覆轍。

（四）傳統(tǒng)法律思想為現(xiàn)代法治社會建設提供民眾認同

法律是否能得到有效實施，很大程度取決于民眾的認同感。認同感強則實施順暢，認同感弱則舉步維艱。傳統(tǒng)法律文化是民族文化在法律上的反映與折射，是根植入內(nèi)心深處的穩(wěn)固的文化心理。其作為人類歷史的沉淀和積累，幾千年來牽引著中國人的法律心理和行為，若要被外來文化所湮滅和覆蓋存在相當?shù)碾y度。所以即便是在當下文化思想精彩紛呈的狀態(tài)下，依然對民眾的法律態(tài)度及法律認同感產(chǎn)生著根深蒂固的影響。如果研究利用得好，達成傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代理念的對接，就如同打通了傳統(tǒng)意識和現(xiàn)代理念的橋梁，必然起到心理溝通的作用，讓現(xiàn)代法治精神更高效率地走進民眾的內(nèi)心世界。

古代博大精深的法律思想、歷代沿革演變的法律制度等等共同構成了中國傳統(tǒng)法律文化。作為深厚民族文化在法律視角上的投射與反映，其帶有鮮明的民族文化、民族精神的烙印。歷經(jīng)歷史長河的洗禮與滌蕩，經(jīng)過世代的傳承與發(fā)展，已然融入國人的血液，深植于民眾的內(nèi)心，為人民的日常交往與社會實踐提供指導。當下，我們正處于法治現(xiàn)代化建設的關鍵時期，更應該注重傳統(tǒng)法律在法律研究中、在民眾內(nèi)心中所起到的重要作用，及時對中國傳統(tǒng)法律文化進行深入的研究與剖析，保持特性、取得共性，吸其精華、去其糟粕，充分發(fā)揮其在法治建設中的應有作用。