杜業(yè)蓬

摘要：意思自治以其充分尊重當(dāng)事人雙方意愿的特性而在民法中得以廣泛運(yùn)用，在物法、債法、婚姻繼承法中均有體現(xiàn)。然而，隨著實(shí)質(zhì)重于形式觀念的普及，國家對原本屬于意思自治領(lǐng)域的部分予以介入，剖析意思自治原理，以明晰意思自治真實(shí)的內(nèi)涵與外延。

關(guān)鍵詞：意思自治；干預(yù)；自由

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0186-02

一、意思自治的內(nèi)涵界定

意思自治在學(xué)術(shù)著作中常與私人自治、私法自治等詞協(xié)同使用，稱謂雖然有所區(qū)分，但在法學(xué)分析領(lǐng)域其表達(dá)意義相差無幾，本文中筆者便遵循大陸學(xué)者通俗用法“意思自治”對相關(guān)問題展開剖析。

史尚寬先生在其著述中提出“法律行為為由法律所與人人自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系之手段，人人得以其所欲自由創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，謂之私法自治，我國民法容許個人之私法自治，原則上各得自由取得其所欲權(quán)利義務(wù)，也稱個人意思自治之原則”。[1]關(guān)于意思自治的理論研究中處處洋溢著自由的光輝。然而，意思自治僅僅作為民事法律的原則性規(guī)定，并非一成不變的概念，而是順應(yīng)著社會的發(fā)展有待進(jìn)一步發(fā)展完善。

意思自治滲透在民事立法的諸多規(guī)范中，并指導(dǎo)著民事立法、行為和裁判。鄭玉波先生在其著述中提及：近代市民社會系以平等的契約關(guān)系為基礎(chǔ)，而與封建社會以階級為基礎(chǔ)大不相同，因此在私法上乃以自由平等為理念，基礎(chǔ)此演化出私法三大原則即所有權(quán)絕對原則，契約自由原則和過失責(zé)任原則。[2]筆者認(rèn)為，意思自治作為對契約自由這一具體原則的抽象，因此應(yīng)凌駕于契約自由之上，處于更高的價值位階。但意思自治不單單在契約自由中有所彰顯，所有權(quán)絕對原則和過失責(zé)任原則同樣承載著意思自治的精神。

契約自由原則是意思自治在債法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，自德國民法典創(chuàng)設(shè)“法律行為”這一概念以來，契約便居于其下。因?yàn)樵诿穹ǖ睦碚擉w系中，當(dāng)事人雙方不僅可以在債法領(lǐng)域通過自由締結(jié)契約的方式，創(chuàng)設(shè)和變動法律關(guān)系，在婚姻領(lǐng)域，同樣可以憑借契約的方式變動法律關(guān)系，而在遺囑繼承方面，當(dāng)事人可以基于其自身的意志作出死后遺產(chǎn)分配的方式方法決策。因此，意思自治應(yīng)該被視為契約自由、婚姻自由和遺囑自由的上位原則。[3]

而所有權(quán)絕對原則與意思自治原則并非同一位階的法律原則概念，只有在意思自治的前提下，民事主體才可以對其所有權(quán)或者財產(chǎn)權(quán)基于其自身意志自由使用、收益和處分，從而最終達(dá)到權(quán)利變動的目標(biāo)。梁慧星先生在論及民法的基本原理時說道：基于民法的本質(zhì)特征，民法最基本的原理為私法自治原則。[4]筆者對此種觀點(diǎn)深表認(rèn)同，意思自治原則是傳統(tǒng)民法三原則的基礎(chǔ)，將意思自治原則奉為民法唯一基本原則也并不為過。二、意思自治原則由形式自由走向?qū)嵸|(zhì)自由

近代民法受個人自由主義思潮的影響，著眼于維護(hù)個人自由和尊嚴(yán)，追求形式上的意思自治和自由，對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與文化繁榮貢獻(xiàn)極大。但近代民法在立法中過分強(qiáng)調(diào)個人和權(quán)利而忽視社會利益，因此雖然表象在支持個人意思自治，實(shí)質(zhì)上對個人意思自治構(gòu)成極大的威脅。而現(xiàn)代民法對意思自治的保護(hù)理念發(fā)生微妙的變化，對契約自由的觀念修正，所有權(quán)絕對原則的限制，無過錯責(zé)任原則的采納和社會公益權(quán)利的保護(hù)，無一不是著眼于多數(shù)人或者集體的意思自治或是向?qū)θ跽咭馑甲灾蔚木S護(hù)傾斜?，F(xiàn)代民法將法律調(diào)整的視角由過分重視個人意思自治轉(zhuǎn)向主體間關(guān)系，追求實(shí)質(zhì)上的意思自治和自由。

雖然個人意思自治的表達(dá)被民法所尊重，但法律力求尋求平衡的立法宗旨，使意思自治受到諸多限制。主要在以下兩個方面有所體現(xiàn)：

其一、隨著社會的發(fā)展，個人社會化趨勢愈加顯著，公共利益的保護(hù)日漸重要，不僅在公法中有所體現(xiàn)，在私法領(lǐng)域也愈加彰顯。意思自治下契約訂立自由是人格自由發(fā)展的表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)代民法的保護(hù)。但現(xiàn)代社會中雙方當(dāng)事人力量不均衡的情況時有發(fā)生，若繼續(xù)遵循個人意思自治的形式維護(hù)則勢必造成意思自治自由的濫用，有害個人尊嚴(yán)的圓滿實(shí)現(xiàn)，因此公權(quán)力便應(yīng)適時介入。反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、公平交易法等維護(hù)公共利益的諸多統(tǒng)治性法規(guī)陸續(xù)被各個國家所引入，對合同行為進(jìn)行廣泛的監(jiān)督、管理和控制。國家實(shí)質(zhì)上是承擔(dān)著公共權(quán)利的代理人的責(zé)任，行使著公共權(quán)利而非公共權(quán)力，仍然帶有濃郁的私法氣息。

其二、民法中一些基本原則得以修正，為限制意思自治的絕對性專門進(jìn)行一系列的立法活動。前者如格式合同及格式條款的限制和解釋問題，對于強(qiáng)勢一方強(qiáng)行設(shè)立的明顯加重對方責(zé)任，減輕自身義務(wù)的權(quán)利義務(wù)不對等的協(xié)議可以通過起訴的方式由法院宣布其無效。私權(quán)之如所有權(quán)行使也受到限制，無過錯責(zé)任適用范圍也被放大，適用在雇傭，包工等合同中。[5]三、意思自治散發(fā)出的制度魅力（一）財產(chǎn)法中體現(xiàn)—契約自由

德國民法典是大陸法系民事成文立法的集大成者，在1896年頒布之后，意思自治和契約自由在抽象契約理論中