趙嚴(yán)

摘要：雇傭合同與承攬合同的區(qū)分是實務(wù)中的難點亦是理論上的爭點。本文在現(xiàn)有的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，采用合同類型認(rèn)定的方法對雇傭與承攬的性質(zhì)及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，認(rèn)為雇傭與承攬主要存在人身依附性、標(biāo)的、風(fēng)險承擔(dān)等方面的不同。認(rèn)定雇傭合同與承攬合同時要進(jìn)行整體評價，考慮交易習(xí)慣、經(jīng)濟效益等因素。

關(guān)鍵詞：雇傭合同；承攬合同；合同類型；法律關(guān)系；意思表示

中圖分類號：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0084-02

我國現(xiàn)有法律對雇傭合同和承攬合同做出相關(guān)界定，最高人民法院在司法審判中就如何區(qū)分雇傭和承攬給出具體指導(dǎo)。但法律規(guī)定相對概括模糊，案例指導(dǎo)僅是個案結(jié)論，缺乏普遍適用的可操作性。本文從合同類型認(rèn)定角度提出區(qū)別雇傭合同與承攬合同的意見。一、雇傭與承攬法律關(guān)系的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

史尚寬教授認(rèn)為，雇傭合同是指當(dāng)事人約定，受雇人于一定或者不定期限內(nèi)向雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人給付報酬的協(xié)議。[1]《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第251條，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。簡單的雇傭合同與承攬合同概念顯然無法在案件審理中準(zhǔn)確判定何為承攬與雇傭。

《人身損害賠償司法解釋的適用》（最高人民法院編著）認(rèn)為，當(dāng)事人就承攬與雇傭發(fā)生爭議，雙方之間存在控制、支配、和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間、定期給付勞動報酬，所提供的勞務(wù)是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分，認(rèn)定為雇傭。[2]通過反向利用此標(biāo)準(zhǔn)，則可以判定承攬關(guān)系。此種區(qū)分方法與一般學(xué)理上的主張基本達(dá)成共識，在解決一般典型雇傭與承攬能夠適用。

司法實踐中，法官在判定雇傭關(guān)系時將人身依附性即一方對另一方的指示、控制作為黃金法則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第9條第二款，從事雇傭活動指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。但經(jīng)濟形式與工作模式的不斷更新，單從外在形式上判斷勞務(wù)雙方是否具有授權(quán)、控制關(guān)系已不明晰。有些雇傭關(guān)系中，雇員的自主權(quán)、工作自由度較大，并非完全受控于雇主；有些承攬關(guān)系中存在定作人對承攬人頗有苛責(zé)，并指示監(jiān)督工作全程。司法審判中存在遇到無法判定雇傭與承攬關(guān)系時選擇一種社會效果更好的判決處理。道德層面來評判責(zé)任及預(yù)設(shè)損害后果或者從避免上訴、上訪因素考量審判，這種由責(zé)任結(jié)果倒推法律關(guān)系的做法顯然違背法律論證的基本邏輯思維。二、以合同類型認(rèn)定雇傭與承攬

本文以合同類型認(rèn)定的視角分析雇傭和承攬的本質(zhì)不同，堅持在適用上應(yīng)維持高度彈性，以斟酌具體的契約內(nèi)容、當(dāng)事人的目的及利益，而不能僵硬將契約事實套入特定的契約類型。[3]案件和規(guī)范是方法過程的原材料，未經(jīng)加工它們根本不可以相互歸類，它們必須通過一個積極的創(chuàng)立性行為被等置。[4]筆者主張認(rèn)定雇傭與承攬可以采取以下方法。（一）探尋當(dāng)事人真實的意思表示

當(dāng)事人之間真實的意思表示是合同生效要件亦是契約自由核心的體現(xiàn)。近代大陸法系皆主張在解釋合同時應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的真意，即合同解釋上的主觀主義原則。[5]探求當(dāng)事人真意與國際勞工組織極力提倡認(rèn)定是否為雇傭關(guān)系時的“事實第一原則”（雇傭關(guān)系的存在應(yīng)取決于客觀條件是否滿足，而不是一方或雙方對這種關(guān)系進(jìn)行怎樣的描述）[6]異曲同工。

1.明晰合意雙方訂約追求的目的

目的性解釋的本質(zhì)不是對抽象定義的法律概念進(jìn)行加工，而是對在其后所存在的類型進(jìn)行加工，即根據(jù)德國法學(xué)家考夫曼所言“事物的本質(zhì)”加以論證。[7]承攬和雇傭存在合同標(biāo)的不同，前者是勞務(wù)的效益呈現(xiàn)的結(jié)果，后者僅是勞務(wù)價值，不計較該勞務(wù)是否產(chǎn)生積極效益。其締約追求目的亦存差異，承攬中為定作人期望達(dá)到的狀態(tài)，承攬人為該期望運用自身技能獲得收益。雇傭則是雇員將其勞動量市場化以貨幣表現(xiàn)來衡量，雇主在實施某一行為因自身精力無法單獨完成需要他人輔助，期間必然會追求最低成本造成對他人勞務(wù)所創(chuàng)造的剩余價值的最大限度榨取。

2.根據(jù)體現(xiàn)當(dāng)事人締約意圖的合同內(nèi)容

在我國司法實踐中，合同的名稱與內(nèi)容不符時，依照合同的內(nèi)容確定合同性質(zhì)。在認(rèn)定雇傭合同與承攬合同時，需要依照合同中的內(nèi)容來判定。在雇傭合同中雇員需要接受雇主的管理、指揮（授權(quán)、指示），體現(xiàn)雇主的意志，有較強的隸屬性（人身依附性）。雇員的人身依附性表現(xiàn)為其在勞務(wù)中始終無法脫離雇主單獨存在，雇主對勞務(wù)的進(jìn)度、方式有最終決定權(quán)而不是建議、協(xié)商，并且該權(quán)利是基于雇主身份直接享有。承攬合同中雙方具有完全平等的地位，該平等地位可以明示約定或是隱藏在合同內(nèi)容中。具體表現(xiàn)為承攬人只要達(dá)到合同約定的工作成果，工作完成方式和進(jìn)度擁有絕對自主權(quán)，若定作人干預(yù)正常勞務(wù)必須通過平等協(xié)商的途徑。筆者認(rèn)為，體現(xiàn)當(dāng)事人締約意圖的合同內(nèi)容，不限于合同約定內(nèi)容，還應(yīng)涵蓋合同實際履行中為實現(xiàn)合同目的而進(jìn)行的必要活動，從而對訂立合同內(nèi)容整體把握。

3.根據(jù)當(dāng)事人對合同風(fēng)險分擔(dān)和利益享有

蘇永欽教授指出，典型契約立法通過對各種典型交易中雙方權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險成本的公平分配，負(fù)擔(dān)了一定的指導(dǎo)圖像功能，特別是對于民間不斷大量生產(chǎn)的定型化契約條款有其制衡功能。[8]《解釋》中規(guī)定，雇傭關(guān)系中雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任，雇員在雇傭活動中遭受損害無論原因及主觀過錯雇主必須承擔(dān)責(zé)任。承攬關(guān)系中，定作人承擔(dān)的是過錯責(zé)任，若其不存在定作、指示、選任過錯的不需要承擔(dān)承攬人及第三人損害賠償責(zé)任。由此雇傭與承攬在風(fēng)險劃分和責(zé)任承擔(dān)設(shè)定上存在本質(zhì)的不同。雇傭關(guān)系責(zé)任以視雇員為弱勢群體設(shè)置，加重雇主的責(zé)任承擔(dān)；承攬關(guān)系以雙方平等、公平的分配承擔(dān)責(zé)任風(fēng)險。

英美法中在審判區(qū)分承攬人與雇員案件時遵循公共政策理論。此理論認(rèn)為，判定雇傭與承攬時法官除了保護(hù)當(dāng)事人的契約自由權(quán)外，還應(yīng)考慮契約結(jié)果對第三人影響。如果簽訂的是承攬合同但發(fā)生對第三人不利的情形，法官可以將其轉(zhuǎn)為雇傭，讓雇主就承攬人的侵權(quán)行為對受害人承擔(dān)責(zé)任，以尋求一種平衡。[9]在司法實踐中斟酌借鑒這一點仍有裨益。

4.尊重當(dāng)事人締約時所存在的交易習(xí)慣

日本民法學(xué)教授我妻榮認(rèn)為，即使可以認(rèn)定某具體契約為典型契約的一種，如認(rèn)定其為買賣，也必須留意在該交易領(lǐng)域內(nèi)是否存在特殊的習(xí)慣。[10]《合同法》第125條確立當(dāng)合同雙方當(dāng)事人對達(dá)成的合意條款理解存在爭議時，應(yīng)遵循交易習(xí)慣來解釋爭議條款內(nèi)涵，并將之與誠實信用原則設(shè)置為并列地位。表明我國立法、司法審判中對締約當(dāng)事人之間存在的交易習(xí)慣冠以較大權(quán)重考量。日常生活是一個熟人的圈子，通常在進(jìn)行交易基于熟悉信任訂立合同大多為口頭約定，且內(nèi)容多簡短模糊。法院審理此類復(fù)雜案件時，應(yīng)結(jié)合當(dāng)?shù)亟灰琢?xí)慣，將合同中約定內(nèi)容在當(dāng)?shù)剡_(dá)到的履行效果綜合考量，以此補充完善合同的內(nèi)容。（二）進(jìn)行整體評價

對特定合同進(jìn)行類型認(rèn)定時并非要將個別特征逐一吻合，更非直接根據(jù)當(dāng)事人所使用的合同名稱作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)根據(jù)合同的“整體圖像”即依據(jù)合同條文在體系上的關(guān)聯(lián)性來探究其整體意義。[11]實際上區(qū)分承攬合同與雇傭合同更多的是事實問題，而非法律問題。因為法律的規(guī)定是概括、機械的，將合同關(guān)系中呈現(xiàn)的法律事實進(jìn)行歸納分析才是難點關(guān)鍵。對法律事實的分析確定歸屬的合同類型，判定法律關(guān)系，進(jìn)而準(zhǔn)確適用法律規(guī)定。隨著經(jīng)濟變化發(fā)展，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系會呈現(xiàn)更加復(fù)雜多元的情形，此時更需統(tǒng)合合同中出現(xiàn)的一切重要特征，分析爭議法律事實所構(gòu)成的整體面貌綜合把握判斷。（三）衡量經(jīng)濟效率

法律經(jīng)濟學(xué)的基本出發(fā)點是，盡最大可能的減少社會總成本，增加社會福利。如果當(dāng)事人對合同風(fēng)險和責(zé)任沒有約定或是約定模糊，根據(jù)傳統(tǒng)的合同類型界定方法無法認(rèn)定時，法律經(jīng)濟學(xué)的這種觀點大有裨益。當(dāng)法院無法判斷某種法律關(guān)系是雇傭或是承攬時，或者認(rèn)定為雇傭或是承攬時無法達(dá)到以判止訴的效果時，可以考慮采用減少社會成本增加社會福利的路徑。如上文所提英美法中審判區(qū)分承攬與雇傭案件考慮第三人利益而遵循“公共政策理論”。我國司法實踐中也存在類似選擇取向，如公平責(zé)任原則的運用，在已造成嚴(yán)重的損害后果而當(dāng)事人雙方皆無過錯時，為了及時救濟被害人維護(hù)社會秩序，選擇犧牲讓受益人在受益范圍內(nèi)對該損害作適當(dāng)補償。[參考文獻(xiàn)]

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