秦珂

我國與圖書館有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件舉要與分析
——《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》頒布實施十周年紀念（二）

秦珂

文章通過對2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》實施以來我國圖書館界發(fā)生的部分典型網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件的審理焦點、抗辯理由、影響案件走向的因素以及規(guī)避責任風險若干重要規(guī)范的分析與闡釋，使圖書館能更深刻地認識法律法規(guī)的立法背景和本意，正確理解法律法規(guī)內(nèi)涵，科學把握利用版權(quán)行為的邊界，不斷完善版權(quán)管理體系與機制，有效防范侵權(quán)風險，及時化解版權(quán)危機。

圖書館信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例版權(quán)侵權(quán)糾紛訴訟

引用本文格式 秦珂.我國與圖書館有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件舉要與分析——《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》頒布實施十周年紀念（二）［J］.圖書館論壇，2016（10）：69-80.

AbstractThis paper analyzes the focus，defense and influencing factors of library network copyright disputes in China since the implementation of Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information in 2006，and expounds the important norms for risk aversion to reveal the legislative background and original intention of laws and regulations profoundly，aiming to help library community to correctly understand the their connotations，to grasp the boundaries of copyright，thus improving the copyright management system and mechanism constantly，preventing the risk of infringement effectively and resolving copyright crisis.

Keywordslibrary；Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information；copyright；copyright dispute；litigation

2001年，我國修訂后的《著作權(quán)法》第10條第12款幾乎直接援引《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8條后半部分的規(guī)定設(shè)立“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，即“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”，從而在我國版權(quán)制度中確立了新的無形財產(chǎn)權(quán)的法律地位。2006年7月，根據(jù)《著作權(quán)法》第58條的規(guī)定，國務(wù)院頒布實施《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》），標志著我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)法律規(guī)范的體系化［1］?！稐l例》是迄今為止我國審理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件依據(jù)的最主要的法規(guī)。本文選擇近10年我國發(fā)生的16例與圖書館有關(guān)的典型網(wǎng)絡(luò)版權(quán)案件進行分析（見表1），既是對《條例》頒布實施這樣一個我國版權(quán)制度發(fā)展史上具有里程碑意義事件的紀念，又希望通過對案件具體情況、審理案件適用的法律法規(guī)的闡釋以及法官思維與傾向的判讀，使圖書館界進一步深刻認識立法背景和目的，正確理解與科學運用法律法規(guī)，同時總結(jié)經(jīng)驗，汲取教訓，改善對策措施，健全版權(quán)管理的體系和機制，不斷提高規(guī)避與化解責任風險的能力。

表1　16例與圖書館有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件概況

1　網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件審理的焦點

1.1被告是否存在過錯

“過錯”是版權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件之一，是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件審理過程中最富爭議的焦點，也是法院審理案件必須厘清的問題。比如，在案件1中，被告主張其行為無過錯，不構(gòu)成侵權(quán)。但是，對照《條例》第7條、第10條的規(guī)定，被告的過錯是明顯的，比如服務(wù)對象超出范圍、未采取技術(shù)措施防止讀者下載［2］；在案件8中，法院認定被告未盡到合理的注意義務(wù)，存在一定過錯。我國理論界對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責原則問題存在分歧：一方面，《著作權(quán)法》第48條第1款、第4款和《侵權(quán)責任法》第36條第1款沒有明確侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認定必須以主觀過錯為前提，所以只要行為符合未經(jīng)授權(quán)“提供作品”和“交互傳播”的要件，又無合理使用、法定許可等免責依據(jù)，即可認定是侵權(quán)，與主觀過錯無關(guān)；主觀過錯只適用于對是否承擔賠償責任的考量，即適用“無過錯責任原則”。比如在案件13、案件14中，法院都認為被告主觀上無過錯，不承擔賠償責任。另一方面，按照《侵權(quán)責任法》第7條的規(guī)定，無過錯責任原則的適用必須由法律特別規(guī)定，否則只能適用過錯責任原則，即只有過錯才承擔責任［3］27。有學者認為，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為人之主觀過錯就是“利用”以及侵害事實的存在［4］。

對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)連帶責任的歸責原則問題，理論與立法都較為明確和統(tǒng)一，即適用“過錯責任原則”。過錯在《條例》中表述為“明知或應(yīng)知”，在《侵權(quán)責任法》里的概念是“知道”，而在2012年《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）中又使用了“明知或應(yīng)知”。學界普遍認為“知道”包括“明知”和“應(yīng)知”。在部分國家，對“明知”的判斷沒有客觀標準，經(jīng)常得出截然相反的結(jié)論。比如，在澳大利亞和加拿大發(fā)生的關(guān)于圖書館提供自助復(fù)印機是否構(gòu)成“明知”過錯的問題上，法院作出了不同判決［5］。在案件6中，二審法院認為“無通知即無明知，無明知即無責任”，指出圖書館在接到通知后中斷了鏈接服務(wù)，不存在過錯，不承擔責任。在此案，法院將權(quán)利人發(fā)出的“通知”作為圖書館存在“明知”過錯的條件。關(guān)于“通知”與“明知”的關(guān)系在《規(guī)定》第13條有確切規(guī)定。但是，“通知”只是判斷“明知”的一個標準，而非唯一標準。相對于“明知”，對“應(yīng)知”的判斷要更復(fù)雜和困難得多?！兑?guī)定》提出了多項指導意見。

1.2被告侵權(quán)性質(zhì)的界定

侵權(quán)性質(zhì)直接影響到該承擔的法律責任，是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件涉及的又一個焦點。比如，在案件13、案件14中，被告都主張自己只是提供信息存儲空間服務(wù)，而案件15的被告則認為自己不是內(nèi)容提供者，目的都是希望法院在行為性質(zhì)方面作出有利于自己的判決。雖然我國法律欠缺歐美國家侵權(quán)理論關(guān)于“直接侵權(quán)”（direct infringement of copyright）與“間接侵權(quán)”（indirect infringement）的概念，但包含相對應(yīng)的條款。一般認為，現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條第1款、第3款、第4款、第5款和《侵權(quán)責任法》第36條第1款，以及《規(guī)定》第3條、第4條、第5條等都是針對直接侵權(quán)的規(guī)定；而《侵權(quán)責任法》第36條第2款、第3款與《規(guī)定》第7條是對間接侵權(quán)的規(guī)定。我國司法實踐廣泛采用直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的劃分和認定，這成為處理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件的重要審判邏輯［6］123與依據(jù)。直接侵權(quán)是指非經(jīng)授權(quán)“提供作品”，并進行“交互傳播”，而又不符合版權(quán)限制條件。在案件1中，被告未經(jīng)許可在互聯(lián)網(wǎng)傳播他人作品，使用戶可以在其個人選定的時間與地點獲得作品，構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。在案件2中，法院適用原《著作權(quán)法》第47條第1款，認定被告構(gòu)成侵權(quán)。間接侵權(quán)是指在提供網(wǎng)絡(luò)接入、信息存儲空間、搜索鏈接等技術(shù)服務(wù)時教唆或者引誘了他人的直接侵權(quán)行為，或者為直接侵權(quán)提供了條件，擴大了侵權(quán)后果而具有“可責備性”。在案件7中，一、二審法院雖然認為被告提供的是信息存儲服務(wù)，但是適用原《著作權(quán)法》第47條判定被告構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。在案件12中，被告網(wǎng)頁明確標識了與內(nèi)容提供商“合作建立”的字樣，給法院判定其共同侵權(quán)提供了證據(jù)。即便圖書館提供的都是技術(shù)服務(wù)，但侵權(quán)性質(zhì)也會有所不同。在案件9中，法院沒有認可被告關(guān)于提供鏈接服務(wù)的抗辯，而是認為其提供了信息存儲服務(wù)，不符合免責條件，適用原《著作權(quán)法》第47條第1款，從而判決與內(nèi)容提供商構(gòu)成共同侵權(quán)。在案件7、案件9、案件12中，被告承擔的都是直接侵權(quán)責任。在案件5中，一審法院認定被告的設(shè)鏈行為雖然侵犯了版權(quán)，但是符合《條例》第23條的免責規(guī)定。顯然，一審法院認定被告的行為只是構(gòu)成間接侵權(quán)，但是二審法院認為被告從事的是深度鏈接服務(wù)，從而構(gòu)成應(yīng)知過錯，且未盡審查義務(wù)，在未經(jīng)許可的情況下向網(wǎng)絡(luò)提供作品，構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，這是對直接侵權(quán)的認定。

表2　16例與圖書館有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件中法院認定的被告存在的過錯

表3　16例與圖書館有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件中被告的抗辯理由

1.3被告的賠償責任

本文列舉的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件都涉及被告是否承擔賠償責任以及賠償數(shù)額的確定問題。具有過錯是侵權(quán)人承擔版權(quán)賠償責任的前提［7］。在認定過錯的基礎(chǔ)上，按照《著作權(quán)法》第49條的規(guī)定，確定賠償標準有3種方法：實際損失、違法所得、法定賠償。這幾種方法是逐次遞進的關(guān)系，即首先應(yīng)當根據(jù)實際損失確定賠償；只有在實際損失難以確定的情況下，才可以根據(jù)違法所得確定賠償；在違法所得也難以確定時，才可以適用法定賠償，法定賠償是萬不得已而最后適用的方法［8］227。但是，在網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件的審理中，侵權(quán)人違法所得與權(quán)利人的實際損失往往難以計算，導致立法者的本意落空，只能由法官在法定賠償?shù)臉藴蕛?nèi)通過行使自由裁量權(quán)來確定。影響法定賠償?shù)囊蛩囟嗲覐?fù)雜，比如作品本身因素（如作品類型、作品知名度、市場價值、許可費、獨創(chuàng)性程度）、侵權(quán)情節(jié)因素（如侵權(quán)性質(zhì)、侵權(quán)方式、侵權(quán)持續(xù)時間、主觀過錯程度、侵權(quán)后果）和侵權(quán)人因素等（如經(jīng)營規(guī)模、影響力、經(jīng)濟狀況）［9］。在本文列舉的16個案件中，有4個案件的被告承擔賠償責任，都是“本院酌情予以判定”的法定賠償，法院考慮的因素包括被告的主體性質(zhì)、是否有經(jīng)濟利益、對免責規(guī)定的符合性、作品類型、作品的獨創(chuàng)性、過錯程度、侵權(quán)性質(zhì)、侵權(quán)情節(jié)、侵權(quán)范圍、侵權(quán)后果等。在案件7、案件14、案件15中，法院在確定賠償數(shù)額時考量了“權(quán)利人針對同一作品反復(fù)起訴”的賠償問題，并且在案件7、案件15的審理中，法院以“在先案件的賠償額足以彌補權(quán)利人的損失”為由駁回了原告的賠償請求，案件14中法院以同樣理由適當降低了賠償數(shù)額。應(yīng)當注意的是，我國法律沒有像美國版權(quán)法那樣賦予圖書館善意合理使用的抗辯權(quán)，在損害賠償責任的承擔上，圖書館與一般主體毫無二致。如果圖書館的行為構(gòu)成侵權(quán)，只要造成了權(quán)利人的損失，無論是否具有善意，無論實際損失是否可以計算，圖書館均要承擔損害賠償責任［10］。

2　被告的抗辯理由分析

2.1公益主體性質(zhì)

在版權(quán)制度中，存在著當私人利益與公共利益發(fā)生沖突時，優(yōu)先保護公共利益的所謂“公共利益優(yōu)位原則”。但是，能否把“公共利益”確立為一項抗辯原則，甚至作為審理案件的考量因素則是一個頗具爭議的問題［11］275。在本文列舉的多起案件中，被告都在答辯中稱自己的行為是出于公益目的，并向法院出示了事業(yè)單位證明，而“公共利益”的抗辯也的確在個別案件中一定程度地影響了法院對案件的審理與判決。比如，在案件5中，二審法院認為被告“系公益性質(zhì)的文化機構(gòu)，其網(wǎng)站不以營利為目的”；在“周國平訴天津圖書館版權(quán)糾紛案”中，法院認為圖書館作為公益事業(yè)法人，對作品的傳播符合公共利益的行為，不承擔刪除涉案作品和賠償?shù)呢熑?。但有學者認為，圖書館不可能因為自己的出發(fā)點是為了公共利益而得到法律的特別豁免［12］。另有學者針對案件5指出，公益性文化機構(gòu)的性質(zhì)只能是在賠償數(shù)額確認上的一個酌定因素，不是免予侵權(quán)責任的擋箭牌，不應(yīng)擴大公益性文化機構(gòu)性質(zhì)在司法上的作用和意義［13］。在本文列舉的大多數(shù)案件中，法院未將被告的主體性質(zhì)作為認定侵權(quán)與責任承擔的因素，說明公共利益的實現(xiàn)不能以無條件犧牲權(quán)利人的利益為代價，圖書館不能將免責希望寄托于法院對公益服務(wù)的照顧，而應(yīng)扎實地做好版權(quán)管理工作。

2.2作品最終用戶

最終用戶是指對作品和相關(guān)客體進行消費的人，可以是自然人，也可以是法人。作品的最終用戶由于處于作品流通鏈條的末端，不是版權(quán)法關(guān)注的焦點，版權(quán)法即便對他們有所涉及，也多是從限制版權(quán)、保障最終用戶利益的角度來規(guī)定的。圖書館是最終用戶的類型之一，法律這樣規(guī)定的目的是試圖通過賦予或者確認最終用戶的某些權(quán)益來維持權(quán)利人和社會公益之間的平衡［14］。在案件4、案件7、案件10、案件15、案件16中，被告都聲稱自己是“用戶”或者“最終用戶”，其用意不言自明，但是法院并未將“最終用戶”作為審理與判決案件考量的因素之一。原因是隨著技術(shù)的發(fā)展，圖書館的功能日漸豐富，其版權(quán)角色出現(xiàn)延展化、復(fù)合化特征，不再是單純的“最終用戶”。早在16年前，我國著名知識產(chǎn)權(quán)專家張平就指出，數(shù)字技術(shù)條件下，圖書館是個多重權(quán)利的主體，綜合了ICP、OSP、ISP的色彩［15］58。另有學者認為，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中圖書館的版權(quán)角色必須重新加以界定，版權(quán)法應(yīng)明確圖書館的作品傳播者的法律地位［16］。在案件9中，法院明確認定圖書館提供了“信息存儲空間服務(wù)”，并適用《條例》第22條的規(guī)定，進而對圖書館進行免責評價。可見，法院認為圖書館在該案中是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，而非“最終用戶”。圖書館版權(quán)角色的嬗變意味著權(quán)利與義務(wù)的調(diào)整，其行為涉及的法律關(guān)系、法律規(guī)則更加多樣化、復(fù)雜化，侵權(quán)風險隨之增加。

2.3版權(quán)合理使用

關(guān)于合理使用的性質(zhì)，存在著“權(quán)利限制說”“侵權(quán)阻卻說”“使用者權(quán)利說”“未上升為權(quán)利的法益說”等不同觀點。其中“侵權(quán)阻卻說”認為，使用者的行為構(gòu)成侵權(quán)，只是法律不予追究［17］159；或者說，當使用者受到權(quán)利人的侵權(quán)指控時，可以將其使用屬于合理使用作為一種抗辯理由［18］105。在16個案件中，有6個案件的被告明確以合理使用作為抗辯理由之一，但除案件2外，其他5個案件中被告的合理使用抗辯都未被法院接受。比如，在案件3中，法院認為被告的行為超越了合理使用的邊界。在案件9中，被告主張其行為符合《著作權(quán)法》第22條第6款和《條例》第6條第3款、第7條的規(guī)定，但法院予以否定。最典型的當屬案件1，被告的行為嚴重違犯《條例》第7條的規(guī)定，不僅服務(wù)對象超出法定范圍，而且不能證明作品的合法來源，也沒有按照《條例》第10條第4款的規(guī)定采取技術(shù)保護措施。在案件2中，法院適用《條例》第7條的規(guī)定，認為被告的行為屬于合理使用，駁回原告訴訟請求。作為圖書館業(yè)內(nèi)人士，筆者為被告勝訴感到欣慰；但是，如果認真仔細地將被告的行為與《條例》第7條的規(guī)定對照，很容易發(fā)現(xiàn)出入非常明顯。

2.4權(quán)屬與許可抗辯

在版權(quán)侵權(quán)訴訟中，原告首先應(yīng)舉證證明自己是版權(quán)享有者［19］。被告提出權(quán)屬抗辯的理由，一是認為原告并非涉案作品的權(quán)利人，二是認為自己對涉案作品享有版權(quán)。如果原告不能舉證證明自己對涉案作品享有版權(quán)，則將被法院認定不具備訴訟主體資格，駁回訴訟請求。在案件3中，被告認為戴延慶與“獨孤纏紅”并非同一主體，原告未取得該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這是該案的關(guān)鍵問題之一。雖然法院認定“獨孤纏紅”是戴延慶的筆名，原告具備起訴資格，但是可以看出被告主動積極的維權(quán)意識。在案件12中，被告認為原告不是《管理新腦》一書的權(quán)利人，得到了法院的認可。“先授權(quán)，后使用”是利用版權(quán)的一般原則，除了合理使用、法定許可等法定情形外，圖書館對作品的使用應(yīng)先取得授權(quán)，這也是非常重要的抗辯理由。在案件1中，被告既未能證明涉案作品的合法來源，又不能證明自己對涉案作品的網(wǎng)絡(luò)傳播得到了權(quán)利人的合法授權(quán)［2］。隨著保護版權(quán)和風險防范意識的提高，絕大多數(shù)圖書館都與內(nèi)容供應(yīng)商簽訂了責任擔保合同，可以據(jù)此開展“非侵權(quán)擔保約定抗辯”，即涉及權(quán)利瑕疵的責任由內(nèi)容提供商（第三方）承擔。在案件8、案件9、案件10、案件12、案件13、案件14與案件15等案件中，被告都拿出與內(nèi)容供應(yīng)商簽訂的合同主張免責，也得到了內(nèi)容供應(yīng)商的認可。非侵權(quán)擔保約定抗辯對減免圖書館的責任可能起到一定的幫助，但是并非能夠完全免責，案件9就是例子。

2.5符合“避風港”規(guī)則

“避風港”規(guī)則建立了一種高度形式化的認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任的程序，具有劃定責任邊界與責任限制等功能。這項原則由“通知”和“移除”（notice-takedown）兩部分構(gòu)成，其內(nèi)涵簡而言之是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人發(fā)出的侵權(quán)通知后應(yīng)立即采取措施阻止侵權(quán)，進入“避風港”免責?！肚謾?quán)責任法》第36條第2款、《條例》第23條前半段、《規(guī)定》第13條都涉及了“避風港”的內(nèi)容。在案件5、案件6的審理中，一審法院都認為被告的行為符合《條例》第23條的規(guī)定，不承擔責任。與“避風港”規(guī)則相聯(lián)系的是“紅旗標準”（red flag test），指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于“顯而易見”的侵權(quán)行為不能不管不問，即不能采取“駝鳥政策”，否則就推定構(gòu)成應(yīng)知過錯?！肚謾?quán)責任法》第36條第3款、《條例》第23條的“但書”部分，以及《規(guī)定》第7條第3款都是涉及“紅旗標準”的規(guī)定。“紅旗標準”是“避風港”規(guī)則的例外，如果圖書館的行為符合“紅旗標準”，即便其行為滿足“通知－移除”程序的條件，也不能進入“避風港”。在案件6的二審中，上訴人就認為一審法院沒有適用《條例》第23條“但書”部分審理案件，背離了法律規(guī)定，意思就是強調(diào)被上訴人的行為符合“紅旗標準”，不能適用“避風港”規(guī)則豁免責任，但這種訴求未得到二審法院支持?！凹t旗標準”與“避風港”規(guī)則的關(guān)系帶給圖書館的啟示是：對于“明顯”的侵權(quán)行為，要主動采取制止措施，而不能坐等權(quán)利人的通知；否則，有可能對損害擴大的部分與直接侵權(quán)人一起承擔連帶責任。

2.6局域網(wǎng)內(nèi)傳播

在案件2、案件9、案件10、案件11、案件12、案件15等案件中，被告都指出作品只在校園網(wǎng)或者圖書館局域網(wǎng)內(nèi)傳播，未給權(quán)利人造成大的負面影響。認為在局域網(wǎng)中未經(jīng)授權(quán)傳播作品不構(gòu)成侵權(quán)的重要論據(jù)是：這種傳播不符合“在個人選定的時間與地點”獲得作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)構(gòu)成要件。“崔子修訴北京萬方數(shù)據(jù)股份有限公司西安分公司等侵犯著作權(quán)糾紛案”“北京紫禁城影業(yè)有限責任公司訴國家林業(yè)局西南航空護林總站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”等案件的判決結(jié)果是對非經(jīng)授權(quán)在局域網(wǎng)中傳播他人作品構(gòu)成侵權(quán)的肯定?！稐l例（草案）》第4條第5款曾提出“本館的網(wǎng)絡(luò)閱覽系統(tǒng)”的概念，但是《條例》最終未對“局域網(wǎng)”中的傳播行為是否受到規(guī)制予以明確。有學者認為，將“個人選定的地點”絕對當成世界上任何一個地方，是不成立的［20］?！皞€人選定的地點”是指公眾可以在若干個能夠訪問服務(wù)器的終端中隨意選擇；“個人選定的時間”也非指任何時間，而是指服務(wù)器在一天中開放的時間［21］?！稐l例》第7條關(guān)于圖書館合理使用的相關(guān)規(guī)定，從另一個角度說明局域網(wǎng)傳播作品亦屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播［20］?！兑?guī)定》第2條規(guī)定：本規(guī)定所稱信息網(wǎng)絡(luò)，包括……向公眾開放的局域網(wǎng)絡(luò)。所以，圖書館未經(jīng)授權(quán)不得將作品上載到校園網(wǎng)、館局域網(wǎng)內(nèi)傳播（除非法律另有規(guī)定）。

2.7一事不再理

“一事不再理”（ne bis in idem）是在民事訴訟中經(jīng)常遇到的問題，其作為一項司法慣例和審判原則，對于維護司法裁判權(quán)威、防止糾紛爭執(zhí)不休、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟具有重要的意義。但是司法實踐中如何理解與把握“一事不再理”，在理論層面仍存在諸多疑惑：如何認識與判別“一事”“此事”、與“彼事”怎樣區(qū)別等都無統(tǒng)一的答案［22］。在案件7、案件14和案件15中，被告都認為原告的行為屬于重復(fù)訴訟，按照“一事不再理”原則，應(yīng)駁回其訴訟請求，但是得到的結(jié)果并不相同：在案件7中，一審法院支持了被告的訴求，但是二審法院予以糾正，認為原告的行為不構(gòu)成重復(fù)訴訟；在案件14中，法院認為被告的行為是獨立“提供作品”，與其他服務(wù)器因“提供作品”導致的傳播行為無關(guān)，原告對此主張權(quán)利不屬于重復(fù)訴訟；在案件15中，法院認為，被告的侵權(quán)行為與此前相關(guān)案件的侵權(quán)行為應(yīng)歸于同一侵權(quán)行為，原告的訴訟請求系重復(fù)主張，不予支持。2015年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條首次明確了“一事不再理”原則的具體適用問題：當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過程中或者裁判生效后再次起訴，符合下列條件的，構(gòu)成重復(fù)起訴：后訴與前訴的當事人相同，后訴與前訴的訴訟標的相同，后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質(zhì)上否定前訴裁判結(jié)果；當事人重復(fù)起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。

3　影響案件審理走向的因素

3.1侵權(quán)版權(quán)的后果

毋須置疑，侵權(quán)后果越嚴重，案件的判決結(jié)果對被告就會愈不利。侵權(quán)后果受到綜合因素的影響，既與侵權(quán)行為、侵權(quán)范圍、侵權(quán)持續(xù)時間有關(guān)，也與是否營利、權(quán)利人的損失以及被告的過錯程度有關(guān)。在案件5中，二審法院認定被告未經(jīng)許可提供了深度鏈接服務(wù)，承擔賠償責任，其中一個重要原因就是深度鏈接與普通鏈接在控制能力、傳播范圍、對權(quán)利人經(jīng)濟收入的影響和危害程度等方面有較大的區(qū)別。圖書館在提供深度鏈接的情況下，盡管未直接向網(wǎng)絡(luò)提供作品，但作品的傳播效果與被鏈接網(wǎng)站對作品的傳播沒有本質(zhì)的不同，降低了被鏈接網(wǎng)站的用戶流量，減少了廣告收入。在案件7、案件8、案件9、案件12、案件13、案件15等案件中，被告從事的都是鏡像服務(wù)，這種方式盡管是為內(nèi)容提供商提供資源存儲空間，但是與《條例》第22條的規(guī)定有明顯不同，因為圖書館與內(nèi)容提供商之間簽訂的購買和許可協(xié)議，很容易被法院認定構(gòu)成合作侵權(quán)，承擔直接侵權(quán)責任。在案件1中，被告的行為屬于“提供作品”，構(gòu)成直接侵權(quán)。

3.2法官的自由裁量權(quán)

法官履行審判職責的第一步是要找到裁判所依據(jù)的法律，然后進行案件審判。如果拒絕法官解釋，會給立法機關(guān)增加難以承受的信息。因為它要求立法機關(guān)不僅能預(yù)見每個可能出現(xiàn)且濫用制定法含混語言的奇怪案件，而且要能預(yù)見社會未來的每個變化，這些變化會讓當年在不知這些變化條件下起草的制定法規(guī)定無法實現(xiàn)其規(guī)定的目的［23］。法官自由裁量具有較大的靈活性與一定的隨意性，而且法官的知識水平、實踐經(jīng)驗以及傾向性等都會影響案件的走向，這在與圖書館有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件中體現(xiàn)得較為充分。比如，在案件7～16這10個案件中，被告從事的都是鏡像服務(wù)，操作過程沒有實質(zhì)性區(qū)別，但是案件7、案件8、案件9、案件12、案件13、案件15的被告被判構(gòu)成侵權(quán)（其中案件9的被告還承擔了賠償責任），而案件10、案件11、案件14、案件16的被告被法院認定不構(gòu)成侵權(quán)。又如，法院對案件7、案件14和案件15中被告關(guān)于“一事不再理”訴求的不同認定也是法官自由裁量的結(jié)果。各案件中被告賠償責任的確定，在法官自由裁量下更是差別較大，沒有規(guī)律可尋。

3.3審理案件的標準

我國網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件的司法裁判實踐是不斷進化的過程，在各個發(fā)展階段審理案件的理念、標準、規(guī)則的區(qū)別，特別是制度適用的混亂造成對同類型、同性質(zhì)案件裁判結(jié)果的大相徑庭。比如，在案件5中，一審法院適用《條例》第23條的規(guī)定認為被告符合免責條件，而二審法院適用“用戶感知標準”，判決被告構(gòu)成侵權(quán)。有學者認為，該案二審法院的裁定不合理地加重了圖書館的法律責任［24］。在同樣是圖書館提供鏈接服務(wù)的案件6中，一審和二審法院都適用“服務(wù)器標準”判定被告不構(gòu)成侵權(quán)。然而有學者對于該案的判決頗有微詞，認為是對“服務(wù)器標準”的濫用［25］。鑒于“服務(wù)器標準”與“用戶感知標準”的局限性與適用的混亂，2012年《規(guī)定》確立了“法律標準”在審理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件中的地位，要求應(yīng)通過對特定事實的評價來判斷是否符合“作品提供”和“交互傳播”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)特征，對于已經(jīng)處于“提供狀態(tài)”的作品的再利用等都不構(gòu)成直接侵權(quán)。

4　圖書館豁免責任的若干重要規(guī)范

4.1未獲直接經(jīng)濟利益

是否產(chǎn)生“經(jīng)濟收益”是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能否承擔版權(quán)責任的重要考量因素［26］131?！稐l例》第7條規(guī)定，圖書館合理使用數(shù)字版權(quán)“不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益”。《條例》第22條第4款規(guī)定，提供信息存儲空間服務(wù)“未直接獲得經(jīng)濟利益”?！兑?guī)定》第11條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接獲得經(jīng)濟利益的，負有較高的注意義務(wù)。在案件1、案件2、案件3、案件5、案件10、案件12、案件13等案件中，被告或者辯稱“沒有直接或間接經(jīng)濟利益”，或者“未有任何營利”“未直接獲得經(jīng)濟利益”等，法院均予以認可。學術(shù)界對“直接獲得經(jīng)濟利益”主要有兩種理解，一是認為只要是在服務(wù)中投置了廣告就證明直接取得了經(jīng)濟利益；二是認為如果廣告與特定作品無“直接”關(guān)聯(lián)，則不屬于直接獲得經(jīng)濟利益［27］。2010年北京市高級人民法院在《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》（以下簡稱《指導意見》）第25條規(guī)定，按照時間、流量向用戶收取服務(wù)費用的，不屬于《條例》第22條第4款的“直接獲得經(jīng)濟利益”。《規(guī)定》第11條規(guī)定，一般性的廣告費、服務(wù)費不是直接獲取經(jīng)濟利益的情形，但是針對特定作品的廣告費或者與特定作品有聯(lián)系的經(jīng)濟利益屬于直接獲得經(jīng)濟利益。所以，判斷獲得直接經(jīng)濟利益的“唯一標準”是其與特定作品或者收益掛鉤。

4.2采取措施的時間

在案件8中，原告認為被告在接到侵權(quán)通知后并未及時刪除涉案作品，存在過錯。被告辯稱，作品的刪除權(quán)由內(nèi)容提供商掌握，圖書館沒有主動刪除涉案作品的能力，得到法院認同。這種情況同樣存在于圖書館提供鏡像服務(wù)的各個案件之中。在案件5和案件6中，被告在接到通知后或者自行斷開了與涉案作品的鏈接，或者在公證處的公證下斷開了鏈接。那么，圖書館在接到權(quán)利人的通知后采取制止侵權(quán)措施的合理時間期限該如何把握呢？《侵權(quán)責任法》第36條第2款、《規(guī)定》第13條都用了“及時”的表述，而《條例》第15條則要求“立即”。無論是“及時”還是“立即”，都是模糊的。在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴阿里巴巴案”“劉勝京訴搜狐愛特信信息技術(shù)公司案”等案件中，被告就是未及時斷開鏈接而構(gòu)成過錯。有學者認為采取措施的合理時間是接到通知后的24-48小時［28］?！兑?guī)定（征求意見稿）》第18條根據(jù)作品類型的不同，設(shè)置了“一個工作日”與“五個工作日”等兩種標準。美國參議院委員會在通過DMCA法案的報告中指出，不同的技術(shù)情形或變化的情況可能需要制定不同的時間期限［29］。由于影響采取措施的因素較多，所以《規(guī)定》第14條規(guī)定，對“及時”的認定，要根據(jù)通知的形式和準確度，采取措施的難易程度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的性質(zhì)，以及涉案作品的類型、知名度、數(shù)量等因素綜合判斷。

4.3合格通知的判斷

由于侵權(quán)通知是觸發(fā)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除義務(wù)產(chǎn)生的重要因素，所以侵權(quán)通知的內(nèi)容和形式變得重要起來［30］221?！稐l例》第14條規(guī)定，通知書“應(yīng)當”包含要求刪除或者斷開鏈接的涉嫌侵權(quán)作品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址、構(gòu)成侵權(quán)的初步材料?！皯?yīng)當”一詞明確限定了權(quán)利人通知的構(gòu)成要件，是對權(quán)利人通知的最低要求。不符合《條例》規(guī)定要件的通知，應(yīng)被視為未發(fā)出通知，不能作為對抗網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商援引避風港規(guī)則免責的理由［31］。其實不然，比如北京市高級人民法院在“國際唱片業(yè)協(xié)會訴百度案”“國際唱片業(yè)協(xié)會訴阿里巴巴案”的審理中，就對“不合格”通知的效力作出了截然相反的認定，引起業(yè)界廣泛爭議［28］32-33?！吨笇б庖姟返?8條對“不合格通知”法律效力的認定提供了指導性意見，規(guī)定：通知未包含被訴侵權(quán)的作品……的網(wǎng)絡(luò)地址，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)該通知提供的信息對被訴侵權(quán)的作品……能夠足以準確定位的，可以認定權(quán)利人提交的通知屬于……“確有證據(jù)的警告”。第29條規(guī)定：對被訴侵權(quán)的作品……是否能夠足以準確定位，應(yīng)當考慮網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)類型、權(quán)利人要求刪除或者斷開鏈接的作品……的文件類型以及作品……的名稱是否具有特定性等具體情況認定。所以，圖書館在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中，對于權(quán)利人提供的已經(jīng)證明了權(quán)屬關(guān)系而未提供侵權(quán)作品網(wǎng)絡(luò)地址的通知，應(yīng)認定為“確有證據(jù)的警告”，要積極履行刪除或斷開鏈接義務(wù)。

4.4未改變作品內(nèi)容

《條例》第20～22條都將“未改變作品、表演、錄音錄像制品”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責的條件之一。在案件12中，法院就認為被告未改變作品內(nèi)容。“改變”的涵義是什么呢？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的特征在于：通過預(yù)先設(shè)定的程序，消極且自動回應(yīng)用戶的指令，以“自動的技術(shù)過程”對信息內(nèi)容進行原封不動的傳輸和臨時存儲。如果信息內(nèi)容被人為地改動之后，再被傳輸或臨時存儲，就不再符合“消極、自動”的方式提供服務(wù)的特征。此時網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)被認為參與實施了對信息內(nèi)容的復(fù)制和傳播，可能構(gòu)成直接侵權(quán)［32］312。《指導意見》第24條規(guī)定，“改變”指作品、表演與錄音錄像制品“內(nèi)容”的改變，但是排除下列行為：改變存儲格式、加注數(shù)字水印等網(wǎng)站標識，以及在作品、表演與錄音錄像制品的前、中、后安排或插播廣告等。按照《規(guī)定》第9條第3款的規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對作品進行了“修改”，則可能構(gòu)成應(yīng)知過錯，但是未對“修改”進行解釋。此外，圖書館提供網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)不得主動對作品進行選擇、分類、編輯、推薦。圖書館沒有主動設(shè)置和修改分類，這是法院認定案件6中的被告不構(gòu)成侵權(quán)的原因之一。

4.5標識信息的來源

《條例》第22條第1款規(guī)定，提供信息存儲服務(wù)要“明確標識信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址?！敝贫ㄔ摋l款的目的是為了避免權(quán)利人產(chǎn)生疑慮，以為該服務(wù)中存儲的作品、表演、錄音錄像制品是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的，避免在涉嫌侵權(quán)時權(quán)利人將該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者告上法庭，增加社會成本［33］。在案件9中，法院認為被告“未明確標示信息存儲空間是為第三人提供”。而在“北京三面向版權(quán)代理有限公司訴重慶立東科技有限公司網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案”中，二審法院認為被告在自己的網(wǎng)站上標識相關(guān)信息的行為實現(xiàn)了《條例》第22條第1款的立法目的，具備了該項規(guī)定的免責條件，不承擔賠償責任［34］?！稐l例》第22條的5項規(guī)定是免責的“充分但非必要條件”，提供信息存儲空間服務(wù)的圖書館如果完全具備這些條件，那么必定會免責。盡管未“標識信息來源”不必然承擔責任，但是無法直接進入“避風港”免責，是否承擔責任還要考量其他具體的侵權(quán)行為。

5　余論

網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛與訴訟抵消著新技術(shù)為圖書館創(chuàng)造的“紅利”，對圖書館服務(wù)構(gòu)成負面影響。比如，在案件6中，圖書館雖然勝訴，但是許多圖書館都擔心惹上官司而關(guān)閉了鏈接服務(wù)［35］。另外，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛和訴訟反映了數(shù)字技術(shù)條件下利益格局調(diào)整引發(fā)的社會動蕩，凸顯了圖書館平衡版權(quán)利益關(guān)系的重要價值，部分與圖書館有關(guān)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件被最高人民法院或者地方高級人民法院公布為典型知識產(chǎn)權(quán)案例，就印證了這一點。既然圖書館從事網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)無法繞開版權(quán)問題，既然版權(quán)糾紛與責任風險不可能絕對避免，那么就要重視對相關(guān)案件的研究，目的是能“吃一塹，長一智”。

版權(quán)糾紛發(fā)生后，圖書館要注重對證據(jù)的保有，一項重要措施就是開展“公證證據(jù)保全”。圖書館通過公證機構(gòu)進行證據(jù)保全，既可以及時固定、保存證據(jù)，防止數(shù)字證據(jù)的滅失或被篡改，又能夠提高證據(jù)的證明力與被采信力。據(jù)統(tǒng)計，各種類型的知識產(chǎn)權(quán)案件中，公證保全證據(jù)在版權(quán)糾紛適用最為普遍。比如，經(jīng)對224件開展公證證據(jù)保全的知識產(chǎn)權(quán)案件的分析，版權(quán)糾紛案件190件，占了84.82%［36］。本文列舉的16個案件中，原告無一例外地開展了公證證據(jù)保全（有的進行了多次證據(jù)保全）。與此形成對比，只有案件5、案件6中的涉案圖書館申請了公證證據(jù)保全。這說明，相對于權(quán)利人，圖書館整體的維權(quán)意識、維權(quán)能力還差得很遠。

糾紛是社會主體間利益沖突的極端表現(xiàn)，而糾紛解決過程的本質(zhì)就是各方主體在基本法律框架下的利益博弈，從而實現(xiàn)妥協(xié)與接受的過程［37］。對簿公堂只是解決沖突的最終選擇，而非首要策略，解決版權(quán)糾紛應(yīng)堅持自行和解與訴訟調(diào)解優(yōu)先的原則。因為司法審判不能克服適用成文法無法顧及各方利益的缺陷，自行和解與調(diào)解則能取得雙贏或者多贏的效果。在我國有的地方，知識產(chǎn)權(quán)案件調(diào)解率達85%～90%［38］。圖書館版權(quán)糾紛不乏通過自行和解或者訴訟調(diào)解得到妥善解決的案例，比如“李昌奎訴青島理工大學侵犯著作權(quán)糾紛案”“中國大百科全書出版社訴北京世紀超星信息技術(shù)發(fā)展有限責任公司、廣東省立中山圖書館侵犯著作權(quán)糾紛案”。在案件1中，原、被告雙方曾經(jīng)都有調(diào)解的意向，但是最終未能達成協(xié)議。

版權(quán)的不斷強化保護對圖書館是個新的挑戰(zhàn)。一個具有廣泛正當性的法律可以為了保護某個人或少數(shù)團體的權(quán)益而犧牲普遍者的需求、犧牲知識的生產(chǎn)和傳播需求嗎？茍如此，版權(quán)的擴張必然導致整個知識產(chǎn)權(quán)保護制度和文化再生體系的崩塌［39］。圖書館是為數(shù)不多的能夠在版權(quán)圍剿中為用戶保留與拓展自由使用知識信息空間的社會組織，是版權(quán)法應(yīng)該特殊關(guān)照的對象。所以，希望版權(quán)制度對圖書館能“另眼看待”，建立相關(guān)針對性的責任豁免制度與規(guī)則，使圖書館不致因為陷入頻繁的訴訟、背負沉重的賠償責任而無法將全部精力用于服務(wù)工作。這不是乞求法律對圖書館的格外施恩，而是出于對版權(quán)行使與保護應(yīng)當服從于社會整體利益的價值考量。

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（責任編輯：劉洪）

Summary and Analysis of Library Network Copyright Disputes in China——Commemorating the Tenth Anniversary of the Promulgation and Implementation of Regulations on the Protection of the Right to Network Dissemination of Information（2）

QIN Ke

秦珂，男，新鄉(xiāng)學院圖書館研究館員。

2016-07-12