橋爪隆　王昭武

內(nèi)容摘要：判斷是否成立過失犯，在確定有無預(yù)見可能性之前，首先需要確定結(jié)果避免義務(wù)的主體及其內(nèi)容。尤其是存在過失的競合的場合，具體應(yīng)由哪些主體承擔義務(wù)，以及作為刑法上的義務(wù)，義務(wù)主體具體應(yīng)采取何種程度的結(jié)果避免措施，都需要針對具體案情進行具體探討。在此情形下，由于數(shù)名義務(wù)主體未必成立過失共同正犯，要以過失犯的單獨犯論處，就可能會對其科以重疊性的作為義務(wù)，為此還需要提出這種義務(wù)的正當化根據(jù)。

關(guān)鍵詞：過失犯 過失的競合 重疊性的作為義務(wù) 結(jié)果避免義務(wù) 明石人行橋踩踏事件

一、引言

在過失犯的研究中，無論就過失犯之結(jié)構(gòu)采取何種觀點，無疑都需要研究過失犯的實行行為。具體而言，按照新過失論的立場，那是對結(jié)果避免義務(wù)的判斷；按照修正的舊過失論的立場，是在要求實行行為具有實質(zhì)危險性的基礎(chǔ)上，在不作為成為問題的場合，探討是否存在作為義務(wù)以及作為義務(wù)的內(nèi)容等問題?？傊?，要成立過失犯，首先必須確定的是，在當時的具體狀況之下，誰應(yīng)該采取何種措施以避免結(jié)果的發(fā)生。尤其是對于那些數(shù)人重疊或者并列地參與的案件，應(yīng)由什么范圍之內(nèi)的主體承擔義務(wù)，就屬于重要的問題。而且，即便負有結(jié)果避免義務(wù)，作為刑法上的義務(wù)，究竟應(yīng)具體采取何種程度的措施，針對具體情形的探討同樣也是不可或缺的。由此可見，避免義務(wù)的判斷，對于過失犯的成立與否至關(guān)重要。近年，日本最高裁判所相繼作出了幾個有關(guān)過失犯的重要判例，筆者意圖通過具體分析“明石人行橋踩踏事件”（最決平成22年〔2010年〕5月31日刑集64卷4號447頁），探討如何判定避免義務(wù)。

在眾多判決中之所以選擇“明石人行橋踩踏事件”作為研究對象，主要理由在于，該案存在“過失的競合”，〔1 〕而司法實務(wù)中的許多群體安全事故，大多存在數(shù)人的過失的競合。對于此類案件，往往研究的是，是否成立過失共同正犯。不過，此類案件實質(zhì)上還可進一步細分為以下兩種情形：（1）在那些本來也可以成立過失犯的單獨犯（過失的同時犯）的案件中，由于是數(shù)人共同引起了過失犯罪的構(gòu)成要件，因而也有可能構(gòu)成過失共同正犯；（2）對于那些根本不能作為過失犯的單獨犯予以處罰的案件，就需要探討是否成立過失共同正犯。〔2 〕對前者而言，即便屬于也能成立同時犯的情形，仍然需要研究是否有可能成立過失共同正犯這一問題；〔3 〕而就后者而言，是在否定成立過失的同時犯之后，研究作為共同正犯而擴大處罰范圍的邊界問題。由此可見，同樣是以是否成立過失共同正犯作為問題，但具體情形未必總是一致的。對于過失共同正犯的問題，留待以后有機會再探討，筆者探討的是，是否成立過失的同時犯（單獨正犯的競合）的問題。

二、明石人行橋踩踏事件的基本案情與判決結(jié)果

（一）基本案情

在由明石市舉辦的“夏日祭”煙火大會的當日，連接最近的車站與作為煙火大會會場的公園的人行橋上，大量游客聚集在一起，形成了過密的滯留狀態(tài)，在煙火大會結(jié)束之后，走向公園的游客與走向車站的游客擁擠在一起發(fā)生對沖，形成了很強的人群擁擠壓力，結(jié)果在當晚8時48分至49分左右，導致大量游客跌倒并擠壓壘疊在一起（“人群雪崩”），造成11人死亡、183人受傷的慘劇。根據(jù)本案公園的地理位置以及本案人行橋的規(guī)模與結(jié)構(gòu)，原本能夠預(yù)想到，在煙火大會舉辦當時，會有大量游客滯留在人行橋上，有可能造成大規(guī)模的混亂。而且，本案會場是第一次舉辦“夏日祭”，而從該會場曾舉辦的其他大型活動（前年的新年倒計時煙火大會）的擁擠狀況來看，能夠預(yù)計到這次的“夏日祭”會有超過10萬人參加。

針對本案“夏日祭”，明石市（實質(zhì)上的舉辦者）、受明石市委托負責會場安保的保安公司N以及明石警署等三方為制定防止踩踏的安保措施反復(fù)進行了磋商，但當時未能針對因本案人行橋的游客滯留所可能引發(fā)的擁擠狀況制定出有效應(yīng)對方案，對于人行橋的擁擠狀態(tài)的監(jiān)視機制、發(fā)生擁擠時的管制方法以及該情況下舉辦方與明石警署之間的協(xié)同機制等也未制定具體預(yù)案。另外，本案的安保方案是依據(jù)兵庫縣警察本部當時的內(nèi)部標準，采取的是所謂自主安保的原則。按照該方案，原則上由舉辦方自主負責安保，警方積極進行指導與建議，但在發(fā)生了舉辦方無法應(yīng)對的事態(tài)之時，警方可以自行采取必要措施。按照一審、二審（原審）的認定，〔4 〕就本案事故而言，作為舉辦方的自主安保措施，如果舉辦方在晚上7時30分左右的時間段，能夠?qū)M入人行橋的流量進行限制，原本是能夠避免本案事故的。并且，在晚上8時左右的時間段，如果要求警方出動機動隊，原本也是可以通過由機動隊阻止人流進入人行橋而避免本案事故的。

對于本案事故，檢方以業(yè)務(wù)過失致死傷罪起訴了明石市職員A1（活動舉辦本部副總負責人）、A2（活動實施運營本部現(xiàn)場負責人）、A3（活動實施運營本部副現(xiàn)場負責人）、明石警署社區(qū)警官B以及N公司大阪分公司社長C5人。事發(fā)當日，采取的應(yīng)對機制是，A1、A2、A3在大會會場的運營本部帳篷內(nèi)待命，C在自主安保本部帳篷內(nèi)待命，B在現(xiàn)場安保本部坐鎮(zhèn)指揮。正如事前預(yù)想的那樣，自晚上6時許，開始有大量游客進入本案人行橋；在晚上7時許，人行橋開始出現(xiàn)游客滯留；到晚上7時45分煙火大會開始之前，更有大量游客涌入并滯留在人行橋上，出現(xiàn)了擁擠狀況。對于此狀況，上述各人已分別得到了部下的匯報，已經(jīng)存在充分認識。然而，A1、A2、A3并未采取措施以消除人行橋上的擁擠狀況，也未向警方要求出動機動隊。直至晚上8時許，C認識到人行橋上的滯留狀態(tài)已經(jīng)達到需要由警察管制進入的密集程度。雖然就是否需要警察管制游客進入人行橋詢問了B，“前面已經(jīng)堵得沒辦法了，需要控制人流嗎？”但見B反應(yīng)消極，遂不再提及此事，并未采取要求機動隊出動等措施。經(jīng)C的上述詢問之后，B在晚上8時許也已經(jīng)認識到同樣的擁擠狀況，但也未采取要求機動隊出動等措施。

本案的公訴事實不是以制定安保方案階段的過失，而完全是以本案事發(fā)當日的過失作為問題。一審（神戶地判平成16年〔2004年〕12月17日刑集64卷4號501頁）判定5名被告均成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪，〔5 〕其中，對A1、A2、A3三人作了緩刑判決，而對B、C兩人作出了禁錮2年6個月的實刑判決。一審宣判之后，5名被告均提起控訴（但A2隨后撤銷了控訴），但二審（大阪高判平成19年〔2007年〕4月6日刑集64卷4號623頁）駁回了被告的控訴。對此判決，B、C兩人向最高裁判所提起了上訴。

（二）判決要旨

最高裁判所駁回了被告B、C兩人的上訴，依法作出了下述判斷：

“被告B作為明石警署社區(qū)警官以及本案‘夏日祭的現(xiàn)場安保本部的指揮官，處于為防止發(fā)生踩踏事故而指揮現(xiàn)場的警察采取安保措施的地位；基于與明石市之間的安保合同，C作為現(xiàn)場保安的總負責人，處于為防止發(fā)生踩踏事故而統(tǒng)領(lǐng)現(xiàn)場的保安采取安保措施的地位。事發(fā)當日，兩名被告均基于上述地位，正從事確保游客安全、防止本案人行橋上的踩踏事件于未然的業(yè)務(wù)?？墒?，正如原審判決所判示的那樣，至遲于晚上8時左右，人行橋上的混亂擁擠狀態(tài)，已經(jīng)達到了明石市職員以及現(xiàn)場保安的自主安保所無法處置的階段（程度）。能夠認定，就是按照上述各種情況，也能夠很容易地預(yù)見到：如果兩名被告不立即要求出動機動隊增援人行橋，并由此實現(xiàn)對進入人行橋的流量管制，從煙花大會預(yù)定結(jié)束的晚上8時30分左右開始，人行橋上可能會出現(xiàn)游客的雙向人流的對沖狀況，進而引發(fā)踩踏事故。這樣的話，被告B就負有下述業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)：在晚上8時許，在指揮屬下警察的同時，還應(yīng)立即通過明石警署署長等或者自己直接要求出動機動隊，由此實現(xiàn)對進入人行橋的流量管制，以防止踩踏事故于未然；被告C負有下述業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)：在晚上8時許，立即向明石市的現(xiàn)場負責人提出建議要求出動（更多）警力，或者代表負責自主安保的一方直接要求出動（更多）警力，由此實現(xiàn)對進入人行橋的流量管制，以防止踩踏事故于未然。并且，如上所述，從人行橋周邊的機動隊員的配置情況來看，能夠認定，如果在晚上8時10分之前發(fā)出了出動機動隊的指令，原本是能夠避免本案踩踏事故的。對被告B而言，如上所述，依據(jù)自己的判斷，通過明石警署署長等或者自己直接提出要求，原本是能夠?qū)崿F(xiàn)機動隊出動的。對被告C而言，正如原判決以及一審判決所判示的那樣，原本是能夠向明石市的現(xiàn)場負責人提出建議要求出動（更多）警力。并且，原本也是可以代表負責自主安保的一方直接要求出動（更多）警力的，如果明石市的現(xiàn)場負責人或者被告C等負責自主安保的一方，對于警方不是止于詢問，而是以已經(jīng)處于僅憑自主安保已難以應(yīng)對的狀態(tài)為由，要求出動警力，警方不會不答應(yīng)該要求。因此，在晚上8時許的時點，兩名被告如果分別履行了各自的上述義務(wù)，原本是能夠?qū)崿F(xiàn)由機動隊對人行橋進行流量管制，從而避免本案事故的。

這樣的話，輕信不會發(fā)生踩踏事故，怠于履行上述各項注意義務(wù)，不采取結(jié)果避免措施，而是漫不經(jīng)心地放任不管，結(jié)果發(fā)生本案事故造成大量游客死傷之結(jié)果的兩名被告，均應(yīng)成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪”。

三、具體分析

（一）過失的認定時點

對于本案事故，從時間順序上看，存在把握過失實行行為的幾個關(guān)鍵點。（1）制定防止踩踏安保方案的時點。這是在舉辦本案煙火大會之前的階段，本案的安保方案未能形成可以妥善應(yīng)對所預(yù)想到的高度擁擠的內(nèi)容，而且，對于緊急事態(tài)之下的協(xié)同機制等也未制定具體方案。（2）晚上7時30分左右，在舉辦方的自主安保尚能應(yīng)對的階段，未對進入人行橋的人流實施流量管制，這也是存在問題的。（3）晚上8時許，在自主安保已經(jīng)難以應(yīng)對，有必要出動機動隊的階段，對于未要求或者建議出動機動隊這一點，也有認定為過失實行行為的余地。不過，檢察官并未將第（1）階段即安保方案確定階段的過失包含在訴因之中，完全是以事發(fā)當日的不當應(yīng)對為訴因而提起了公訴。并且，一審判決對于第（2）階段、第（3）階段，分別認定存在注意義務(wù)違反，作出了有罪判決。反之，原審（二審）判決則認為存在數(shù)個為防止事故而能夠采取的避免措施，并對各個避免措施以及各個被告均個別地設(shè)定了避免行為，而且，以對于是否存在結(jié)果避免可能性，“通過累加幾重反事實的虛擬（反實假象）而逐一進行判斷，這幾乎是不可能的”為由，僅限于最近的第（2）階段，認定存在注意義務(wù)違反?！? 〕最高裁判所的本決定是以原審判斷為前提，僅限于第（2）階段是否存在注意義務(wù)，依職權(quán)作出了判斷。

這樣，最高裁判所只是就原審判決對注意義務(wù)的判斷進行了評價，因而對于過失的實行行為的確定方法，并非明確地采取了“最近過失說”（直近過失說），〔7 〕而且，對于第（1）階段、第（2）階段被告等是否存在過失，也并未作出某種判斷。〔8 〕原審判決的判斷中，也并未包含著理論上不能采取“過失并存說”這一旨趣，〔9 〕想必是基于實務(wù)操作的原因而作出了判斷，即本案屬于大規(guī)模的踩踏事故，且存在多名參與者，要對并存的各個過失分別作出具體判斷，這并不現(xiàn)實?？傊?，先確定要求被告采取結(jié)果避免措施的時點，在此基礎(chǔ)上，再設(shè)定各參與者在該階段負有采取結(jié)果避免措施的義務(wù)，進而判斷是否成立過失犯。

另外，在學界對本案的評釋中，有觀點提出，事前沒有制定完備的防止踩踏的安保方案才是最重大的過失，應(yīng)該將這種過失作為注意義務(wù)違反的內(nèi)容予以足夠的重視。〔10 〕的確，如果制定的是一種草率的安保方案，在煙火大會舉辦當日，就不能切實進行安保，其結(jié)果就是，存在發(fā)生死傷事故的很高的危險性（實行行為的實質(zhì)的危險性）?！?1 〕并且，既然前年舉辦的新年倒計時煙火大會已經(jīng)出現(xiàn)過過度擁擠狀態(tài)，在方案制定階段，對于死傷事故的發(fā)生，肯定相關(guān)人員對此存在預(yù)見可能性，這也不是不可能的?！?2 〕不過，在本案中，既然檢察官并未就這一點提起公訴，裁判所當然也不會作出具體判斷，筆者對此不予探討。但據(jù)筆者推測，如果將“事前的防止踩踏安保方案的不完備”作為注意義務(wù)違反予以處罰的話，那就必須證明：如果制定了妥善的安保方案，事發(fā)當日也采取了切實的措施，結(jié)果就不會發(fā)生死傷事故，而要對此舉證卻并非易事?！?3 〕

（二）組織內(nèi)部的自然人的避免義務(wù)的認定

由此可見，最高裁判所設(shè)定的避免義務(wù)的判斷時點是，事發(fā)當日且自主安保難以應(yīng)對的階段，因而在本案中，出動機動隊阻止游客進入人行橋，由此避免事故，就成了實際能夠采取的唯一選項。為此，未要求出動機動隊這種不作為就屬于過失的實行行為，要認定成立過失犯，就以被告人負有要求出動機動隊這一作為義務(wù)為必要。那么，像本案那樣，在數(shù)人參與的案件中，如何確定作為義務(wù)的主體呢？

關(guān)于這一點，有學者提出了一種頗引人關(guān)注的設(shè)想：首先明確法人或者組織體被賦予了何種義務(wù)，在此基礎(chǔ)上，再確定該法人或者組織體的具體組成人員被賦予的義務(wù)內(nèi)容（階段性思考）?！?4 〕例如，在“千日百貨事件”中（最決平成2年〔1990年〕11月29日刑集44卷8號871頁），S百貨大樓發(fā)生了火災(zāi)，被告X是負責管理該大樓的D觀光株式會社的管理部管理科長。最高裁判所在探討X的過失之時認為，首先，“作為D觀光株式會社來說，不論法令上有無規(guī)定，為了防止火災(zāi)的擴大，顯然都負有盡可能采取各種措施的注意義務(wù)”，從而作出了D觀光株式會社負有注意義務(wù)這一判斷，在此基礎(chǔ)上，再考慮X在該公司的地位與權(quán)限，肯定X違反了注意義務(wù)?！?5 〕乍看上去，這種做法似乎研究的是法人本身的過失責任，但這并不意味著必然要以這種做法作為相關(guān)研究的前提。在探討是否成立業(yè)務(wù)過失致死傷罪時，問題終究在于自然人個人的過失責任，但雖說是自然人，也是遵從組織所賦予的職責與權(quán)限，承擔一定的義務(wù)。因此，在研究自然人的過失這一問題之際，作為該判斷的所謂“輔助線”，以該人所隸屬的組織體本身的義務(wù)或者權(quán)限作為問題，也不失為一種合理的判斷方法，這屬于為超出有關(guān)法人的刑事責任的立場對立而可能采取的手法。不過，自然人的過失才是最終需要研究的問題，毫無疑問，最終仍然需要就個別參與者分別探討預(yù)見可能性與結(jié)果避免義務(wù)等要件。所謂“階段性思考”只是一種“輔助線”，對于那些能夠直接探討自然人過失的案件，就沒有必要勉強采取這種思考方式。

在本案中，在晚上8時許的時段，能夠要求或者建議出動機動隊的人已經(jīng)相當有限，即便不借助所謂“輔助線”，也完全有可能就各個參與者具體探討是否存在作為義務(wù)。當然，即便是在該情形下，被告B處于“作為明石警署社區(qū)警官以及本案‘夏日祭的現(xiàn)場安保本部的指揮官”的地位，被告C作為N社的社長，基于與明石市之間的安保合同，處于“現(xiàn)場保安的總負責人”的地位，在作為義務(wù)的判斷中，這些無疑仍具有決定性意義。

（三）作為義務(wù)的競合

由于本案的問題在于是否成立過失的不作為犯，因而有必要就各個參與者分別判斷是否存在作為義務(wù)。首先，被告B負有作為義務(wù)，想必不存在異議。B處于現(xiàn)場安保本部的指揮官的地位，具有“依據(jù)自己的判斷，通過明石警署署長等或者自己直接提出要求（原本是）能夠?qū)崿F(xiàn)機動隊之出動的”權(quán)限，〔16 〕因此應(yīng)該說，B負有要求出動機動隊以避免死傷事故的首要義務(wù)。

反之，C不過是負責自主安保一方的現(xiàn)場保安的總負責人，并不能依據(jù)自己的權(quán)限而要求出動機動隊。因此，C要避免本案結(jié)果，就要求“向明石市的現(xiàn)場負責人提出建議要求出動（更多）警力，或者代表負責自主安保的一方直接要求出動（更多）警力”。為此，有觀點主張，不具有決定機動隊出動的權(quán)限者，直接或者間接地向B等人要求出動機動隊，那終究不過是次要的、補充的義務(wù)，并不能為作為過失正犯的可罰性提供根據(jù)?！?7 〕而且，由于過失犯的（狹義的）共犯是不可罰的，那么，按照這種理解，至少對于晚上8時這一時段的結(jié)果避免義務(wù)的違反，不能對C追究過失犯的責任。〔18 〕

然而，在最終結(jié)論上，是完全可以支持最高裁判所在本決定中的結(jié)論。下面，就幾個具體問題，順次進行探討。

首先，這里的前提是，本案C的建議行為或者要求行為存在避免死傷結(jié)果的可能性。針對建議義務(wù)，有觀點指出，即便提出了建議或者要求，對方是否作出相應(yīng)回應(yīng)，這一點并不切實。〔19 〕的確，如果不能消除這種不切實性，當然不能成立過失犯的正犯。在過失的不作為犯中，也要求能夠認定，如果實施了所期待的行為就能夠避免結(jié)果，這一點“達到超出合理懷疑的程度是切實的”?！?0 〕因此，對于不履行建議義務(wù)能否成立過失犯的問題，就應(yīng)該限于，對方會切實接受建議采取適當措施的情形。在本決定中，最高裁判所也就此作出了判示：如果明石市的現(xiàn)場負責人或者C向警方要求出動警力，能夠認定“警方不會不答應(yīng)該要求”（雖然采取的是略顯委婉的表述）這正是以存在結(jié)果避免可能性為前提的。〔21 〕而且，讓不負有作為義務(wù)者承擔建議義務(wù)，且以此為根據(jù)，將該人作為過失犯的正犯予以處罰，這是不可能的。最終仍然是以行為人負有作為義務(wù)為出發(fā)點，在該人不能單獨避免結(jié)果的場合，向第三者或者上位者提出請求或者建議的義務(wù)，就作為結(jié)果避免義務(wù)（作為義務(wù)）的具體內(nèi)容而成為問題?！?2 〕因此，問題的核心完全在于，在應(yīng)該避免結(jié)果的B負有作為首要義務(wù)的場合，C也負有作為正犯的重疊性的作為義務(wù)，這種情況是否有可能呢？

關(guān)于這一點，按照就作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)強調(diào)排他性支配的觀點，既然B對于出動機動隊存在排他性支配，對于位于其背后的C，勢必就不能（作為過失正犯）科以作為義務(wù)?！?3 〕然而，如果完全如字面含義那樣理解排他性支配這一標準，在因數(shù)人的過失競合而引起了結(jié)果的場合，就難免不會因參與者誰都不存在這種“排他性”的支配，而不能作為過失犯予以處罰。判例、通說廣泛承認過失的競合，顯然沒有采用這種嚴格的正犯性標準。對此，應(yīng)該理解為，即便作為正犯的作為義務(wù)的根據(jù)，要求存在對結(jié)果的支配，那也不必是“排他性”的支配，只要在指向結(jié)果發(fā)生的數(shù)個要因之中，存在能夠左右其中某個要因的地位或者權(quán)限即可?！?4 〕

其次，以本案的具體事實關(guān)系為前提，就機動隊的出動這一點，重疊性地對數(shù)人科以作為義務(wù)，也是合理的。原本來說，在本案“夏日祭”中，是以舉辦方的自主安保為原則，只有超出了自主安保能夠應(yīng)對的限度之時，警方才會直接介入，晚上8時許就正是發(fā)生了超出自主安保限度這種狀況的時點，也是負責現(xiàn)場安保的核心主體由舉辦方轉(zhuǎn)移至警方的時點。在該階段，既然存在如果舉辦方與警方不能順暢地協(xié)作聯(lián)動就無法迅速且切實地應(yīng)對事態(tài)發(fā)展的危險，就應(yīng)該理解為，舉辦方也不能完全免除結(jié)果避免義務(wù)，而與警方的擔當者一同負有重疊性的避免義務(wù)?！?5 〕在就兩者之間的協(xié)同并未作出具體約定的本案中，就能夠說，并不屬于那種可以完全信賴警方的擔當者會采取妥善措施的情形。并且，在本案中，人行橋上已經(jīng)出現(xiàn)了異常的擁擠狀態(tài)，存在如果擔當者出現(xiàn)判斷失誤就有造成死傷事故的高度危險性，因而就是從這個角度來看，科以重疊性的結(jié)果避免義務(wù)也應(yīng)該被正當化?！?6 〕

對于這種理解，批判觀點提出，對于鼓動他人使之引起結(jié)果的行為，一般會否定具有（單獨）正犯性，因而對于不鼓動他人實施阻止結(jié)果之行為的，也難以認定具有正犯性?！?7 〕然而，也并不是說，因為介入了第三者的作為或者不作為，就要直接否定正犯性。例如，X鼓動Y去盜竊，Y故意實施了盜竊的，X就被評價為盜竊罪的狹義的共犯或者（共謀）共同正犯，之所以不能認定單獨正犯性，是因為本人參與之后，又介入了Y的自律性的意思決定。反之，即便介入了過失的作為或者不作為，既然介入的不是自律性的意思決定，對于幕后者就不能直接否定其正犯性。例如，母親發(fā)現(xiàn)自己的孩子在（沒有其他人的）游泳池中溺水，如果母親沒有直接跳入池中救助小孩之可能，作為其所承擔的作為義務(wù)的內(nèi)容，就要求母親向管理員等請求救助。倘若母親將管理員沒有注意到小孩溺水視為天賜良機，而沒有請求救助而是冷眼旁觀的，該母親當然應(yīng)承擔不作為的殺人罪的罪責。〔28 〕并且，母親因疏忽大意沒有察覺到自己的小孩溺水，而沒有向管理員請求救助的，即便管理員本身也存在過失，母親仍應(yīng)成立（不作為的）過失正犯。由此可見，在只是介入了第三者的過失行為的場合，向第三者要求實施一定作為這種義務(wù)，也有可能屬于作為義務(wù)，而該義務(wù)能為正犯性奠定基礎(chǔ)。

結(jié)語

筆者以最高裁判所的判例為線索，就避免義務(wù)的判斷進行了具體探討。最后想就以下三點進行確認：

其一，在判斷是否成立過失犯時，誰負有避免義務(wù)以及該人負有什么內(nèi)容的避免義務(wù)，這兩個問題也是很重要的。〔29 〕在“明石人行橋踩踏事件”中，毋寧說，重要的爭點就在于，什么范圍內(nèi)的主體被賦予了避免義務(wù)。

其二，對于數(shù)人參與的案件，在具體狀況之下，數(shù)人也有可能被科以重疊性的避免義務(wù)。例如，在能夠賦予幕后者通過采取某種監(jiān)督措施而實質(zhì)性地消除引起結(jié)果之危險性的場合，幕后者就會在一定范圍之內(nèi)承擔避免義務(wù)。當然也不能無限制地肯定這種“過失的競合”?！?0 〕要對幕后者科以這種重疊性的避免義務(wù)，提出能夠?qū)⑦@種義務(wù)予以正當化的根據(jù)，就是不可或缺的。

其三，筆者探討的完全是過失犯中的避免義務(wù)違反，而在過失犯中，預(yù)見可能性要件也是重要的限定契機。即便能認定避免義務(wù)違反，倘若行為人不存在預(yù)見可能性，仍然要否定成立過失犯。