金韜

愛德華·薩義德在《東方主義》的開篇中談到，東方主義是 “文化和政治的現實”，并且是一種被建構的現實，將西方人的想象投射到關于東方的話語之中。既然是話語，就有可能以各種表現形式存在，文學的、歷史的或是政治的，當然也可能是以法律的形式存在。美國埃默里大學的絡德睦（Teemu Ruskola）教授的著作《法律東方主義》就是該理論應用于法律領域的開拓性著作，以薩義德的概念為出發(fā)點，聚焦于關于中國的法律話語。

在學術圈，東方主義理論通常被貼上后殖民的標簽，而中國歷史上并未被完全殖民，是否這個理論被用錯了對象？在絡德睦看來并非如此，政治上的未殖民反而凸顯了法律話語的殖民險惡。正如后殖民理論所強調的，“東方”其實是一個被構造出來的話語，沒有這樣的話語建構，“西方”也就不復存在。具體到法律話語領域，非西方世界的“無法性”（lawlessness）就是這樣的一個構造物，以此彰顯西方法治的“普世價值”。絡德睦將話語中的中國和美國形象進行了對比，發(fā)現在西方的話語中兩者的反差是如此的明顯，“美國法律價值具有獨特的普世性，而中國的法律價值則表現出普世的獨特性”，后者成為了前者法治意識形態(tài)的對立物。

然而，真實的中國會不會傳統(tǒng)上確實是一個“無法之地”呢？當然不是。套用西方的類型學來說它沒有民法，但是這樣的簡單分類卻錯失了反思意識。絡德睦以公司為例，考察了中美兩國文化傳統(tǒng)上的“法律性”。通常的學術著作將中國視為一個傳統(tǒng)上只有親屬法沒有公司法的地方，文化上也壓制著商業(yè)主體，遠遠不同于有著新教倫理與資本主義精神的西方。但這只是一種話語霸權，中國的宗族事業(yè)—例如祭祀公業(yè)—和西方的公司之間可以輕易地進行身份轉換，宗族事業(yè)可以“視之為”具備盈利性、有限責任、管理權和所有權分離等公司的特點，而西方公司也帶著準親屬法的輪廓，只不過多了幾分個人主義的意識形態(tài)色彩而已。

雖然法律話語從來不是法律事實的真實反映，但它卻有自我實現的能耐，不斷塑造著法律事實。因此，法律話語不同于簡單的法律言談，而是福柯所言知識-權力的中心。這種美國關于中國的法律話語首個制造品就是中美《望廈條約》，促成該不平等條約的美國使者顧盛認為非基督教國家不可能有文明的法律，“在他們與我們之間，并不存在觀念的共同體，也不存在共同的國際法”，因此美國必須獲得治外法權以顯示其法治的優(yōu)越性。毫無疑問，治外法權的存在又再次強化了中國“無法性”的話語，使得清末民初幾代中國人以西方法律為模本改造中國傳統(tǒng)，寄望收回這項恥辱的事實。吊詭的是，絡德睦敏銳察覺到，即使是西方人主持下的治外法權，也不是一項法治的成就，不合格的法官、不明確的法律淵源、憲法性權利的排除都使得這個建立在中華大地上的“法律標準”變得極為可疑。最終，治外法權沒能顯現出美國法治的普世性，反而是構建出了一塊主權飛地，每個在華的美國人都成為美國主權的一部分，享受美國法官的自由裁量，這是美國對外輸出的“沒有殖民地的殖民主義”。

話語的力量不僅在于塑造現實，還在于能夠再生產自身，話語構造的對象也開始相信話語的真實性。馬克思很早以前就預言到了這一點，在話語的力量下，“他們無法表述自己；他們必須被別人表述”。法律東方主義使得部分中國人也開始相信自身傳統(tǒng)的“無法性”，開始祈靈于西方特別是美國的法治價值，而忽視了這種話語背后的霸權意識。后殖民理論正是針對此問題的一劑解毒藥，它能看到話語背后的霸權并顛覆這項霸權，這是巴赫金筆下的“狂歡節(jié)”，反轉了話語的主體和客體。也只有預先開啟這種反轉，我國的法治建設才能獲得自身的主體性，不再是別人眼中無生命的饋贈品。