張耀陽　劉光耀

[案情]犯罪嫌疑人宋某自2012年起至河南省甲縣任某品牌白酒縣級代理商。2015年10月至11月份期間，其在甲縣回收酒款過程中，當?shù)囟嗝蛻簦熅平?jīng)銷商）因資金短缺而用卷煙（均為真煙）沖抵貨款。犯罪嫌疑人宋某在其本人及家人均未取得煙草專賣零售許可證的情況下，兩次從河南省將當?shù)乜蛻舻肿骶瓶畹闹腥A、南京等品牌卷煙帶回其老家江蘇省乙縣，向家中需要用煙的朋友、鄰居、債權人等原價銷售變現(xiàn)或抵賬，共計5萬余元。2016年1月22日，乙縣煙草專賣局在宋某車內及家中查獲中華、南京等卷煙200余條，共計9萬余元。

對于宋某行為的定性，有兩種不同意見：第一種意見認為，宋某的行為構成非法經(jīng)營罪；第二種意見認為，宋某的行為不構成犯罪。

[速解]筆者同意第二種意見，認為宋某的行為不構成犯罪。理由如下：

（一）宋某的行為不具有經(jīng)營行為的性質

“經(jīng)營”一詞在漢語詞典中泛指“籌劃并管理”或“計劃和組織”。《反不正當競爭法》第2條第3款規(guī)定，經(jīng)營行為應具備兩個要素：一是行為的內容應是提供商品或服務；二是行為的目的應是為了營利。正是“牟利”、“逐利”的本質屬性，決定了經(jīng)營行為的公開性、廣泛性、常習性，以及銷售對象的不特定性。而本案中，宋某的行為不符合上述特征。一是宋某沒有牟利的主觀故意。宋某將他人抵款的香煙原價銷售（實際上應該是虧本銷售，因為在此過程中其還要承擔運輸費用），可見其目的不是賺取差價，而是為了回籠資金，屬于民法中的私力救濟性質。二是宋某銷售的對象均為其鄰居、朋友、債權人，并非社會上不特定的大眾，應視為特定群體。三是宋某銷售香煙的次數(shù)寥寥無幾，達不到以經(jīng)營為業(yè)的頻繁程度，屬于民事交易行為而非經(jīng)營行為。綜上所述，宋某的行為與主動的賴以為業(yè)的倒買倒賣有本質區(qū)別，不具備經(jīng)營行為的牟利性、公開性、持續(xù)性。

（二）宋某的行為缺乏期待可能性

期待可能性是指根據(jù)行為時的具體情況，能夠期待行為人實施合法行為的可能性。如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，行為人違反此期待實施了違法行為，即產(chǎn)生責任；如果無期待可能性，即行為人在行為時只能實施違法行為，不期待其實施合法行為，此為責任阻卻事由，行為人對不具期待可能性的行為不負刑事責任。本案中，宋某在多名煙酒經(jīng)銷商欠其酒款的情況下有兩種選擇，要么一直收不回拖欠的酒款，要么同意他們用本地的香煙沖抵。顯然，常人的理性之舉是選擇后者。而當宋某將香煙帶回江蘇省乙縣時，其亦有兩種選擇，要么將香煙自用或無償送給他人，要么將香煙與他人折換錢物。顯然，要宋某將14余萬元的香煙自己使用或無償送給他人均屬于強人所難，缺乏期待可能性，從而宋某的行為不具有刑罰有責性。

（三）宋某行為的社會危害性不大

非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家對特定商品經(jīng)營、許可證制度、特定行業(yè)準入制度及特定的市場經(jīng)營管理秩序。煙草屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣品，煙草專賣是國家保證財政收入、規(guī)范卷煙市場的重要手段。根據(jù)2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，即使將宋某的行為認定為刑法上的“銷售”行為，由于其“銷售”煙草5萬余元，剛剛達到刑法追訴標準，但其所獲利潤即“違法所得”數(shù)額為零。另外，由于其“銷售”的卷煙均系真品卷煙，來源也是河南的商家從正規(guī)渠道所購進，這些商家具有煙草專賣零售許可證，也就是說宋某的卷煙來源合法，國家的稅收并沒有損失。對于這種情形應當認為是情節(jié)顯著輕微，社會危害性不大，可以不作為犯罪處理。

綜上所述，宋某將他人抵賬的卷煙原價變現(xiàn)的行為與主動經(jīng)營追求利潤的行為有很大區(qū)別，其“被動”銷售也不宜認定為非法經(jīng)營罪中的“經(jīng)營”行為，對其無證銷售卷煙的行為可由工商行政管理部門予以行政處罰即可。

（作者單位：江蘇省宿遷市泗陽縣人民檢察院黨組副書記、副檢察長[223700]；江蘇省宿遷市泗陽縣人民檢察院公訴科副科長[223700]）