張登銀

內(nèi)容摘要：職務犯罪案件中犯罪嫌疑人被傳喚到案，要根據(jù)實踐情況予以區(qū)別認定，對于偵查人員持《詢問通知書》通知到案的，因其不具備到案的主動性，不符合自動投案的認定標準，不能認定為自動投案。犯罪嫌疑人在到案之前，向單位負責人表示愿意投案，但無實際投案行為的，不能認定為自動投案。

關鍵詞：職務犯罪 傳喚到案 自動投案

[基本案情]王某某系白云鄉(xiāng)政府事業(yè)管理中心主任，2015年8月檢察機關得到王某某涉嫌受賄線索后，遂展開調(diào)查，并在8月31日對被索賄人張某某進行了詢問，掌握了王某某索賄12萬元的犯罪事實。王某某在得知檢察機關調(diào)查其受賄的犯罪事實后十分害怕，于9月2日下午找到其所在單位P縣D鄉(xiāng)政府鄉(xiāng)長陳某某，向陳某某謊稱其幫一親戚收受了張某某12萬元的好處費，問陳某某該怎么辦。陳某某遂建議其到檢察機關投案，并讓其給白云鄉(xiāng)黨委書記劉某某匯報。其后，王某某電話給該鄉(xiāng)黨委書記劉某某匯報自己收受他人行賄款12萬元的犯罪事實，并表示想去投案。劉某某當場表示贊同其想法，并建議王某某立即投案。2015年9月3日至5日是抗日戰(zhàn)爭勝利70周年放假期間，9月6日中午，偵查人員持詢問通知書，將王某某帶到檢察機關詢問，經(jīng)詢問王某某如實交代了自己向張某某索賄12萬元的犯罪事實，檢察機關遂對王某某受賄案立案偵查，并采取強制措施。

一、司法實務分歧

關于王某某是否具有自動投案行為，司法實踐中存在三種不同的意見。

第一種意見認為，根據(jù)最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中關于“自動投案”的規(guī)定，雖然王某某的犯罪事實被掌握，其也是被檢察機關偵查人員親自通知并帶到案的，但是偵查人員是持《詢問通知書》通知王某某到案的，并沒有受到訊問和采取強制措施，王某某是作為證人身份到案的，其完全可以拒絕偵查人員的通知，不配合偵查人員的通知拒不到案。另外，按照最高人民法院的觀點，傳喚到案的都能認定為“自動投案”，王某某以證人身份被通知到案，更符合“自動到案”的規(guī)定。因此，王某某在未受訊問、未被采取強制措施之前，向辦案機關投案，應當認定為自動投案。

第二種意見認為，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。”本案中，在王某某被檢察機關帶走詢問之前，王某某主動找到所在單位，即該鄉(xiāng)政府負責人陳某某匯報自己涉嫌受賄的犯罪事實，隨后又電話向該鄉(xiāng)黨委書記劉某某匯報了自己受賄的犯罪事實。因此，王某某的行為完全符合《意見》中的規(guī)定，屬于自動投案，其本人到案后如實交待自己的犯罪事實，符合自首規(guī)定，構成自首。

第三種意見認為，王某某系被動到案，雖然王某某向其任職的鄉(xiāng)黨委和政府的主要負責人報告了自己受賄的犯罪事實，但是其向鄉(xiāng)長陳某某謊稱其幫一親戚收受了好處費，并向陳某某詢問怎么辦；王某某向該鄉(xiāng)書記劉某某電話匯報時，只是表明自己想到檢察機關投案、退贓，并沒有表明是向劉某某投案。因此，王某某只是向劉某某表明了自己想投案的意思，但卻沒有實際的投案行為，其行為不構成“自動投案”，不能認為自首。

二、法理分析

上述分歧的焦點在于對傳喚到案，以及向辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人投案的認定兩個問題上。刑法規(guī)定自首旨在鼓勵犯罪人自動投案，一方面促使犯罪人悔過自新，不再繼續(xù)作案；另一方面在于使案件得以及時偵破和審判。[1]一般自首的成立需具備兩個條件：自動投案；如實供述罪行。自動投案是一般自首成立的前提條件，要求嫌疑人投案具有自愿性和主動性。自愿性更強調(diào)行為人內(nèi)心的認識和意志活動，即行為人對自己投案的行為有一個認識，在此認識基礎上，根據(jù)自己的自由意志，作出投案的決定；主動性強調(diào)行為人外在的客觀行為，即主動的將自己交付司法機關，接受偵查、審判。判斷是否成立自動投案，也應當堅持主客觀相一致的標準，需要從行為人主觀認識和客觀行為兩方面予以判斷。

綜上，本文認為，第一種觀點對傳喚到案沒有根據(jù)實踐情況予以正確區(qū)分，一律簡單地認定只要是傳喚到案即為自動投案，沒有正確理解自首的本質(zhì)規(guī)定，即到案是否具有主動性和自愿性，顯然被偵查人員親自帶到案，不具有自愿性。第二種觀點將向辦案機關以外的單位、組織或者負責人投案作一種形式化的解釋，只注重行為人客觀行為，而沒有考慮行為人在主觀上是否具有投案的自愿性。

因此，筆者同意第三種觀點，認為王某某的行為不構成自動投案，現(xiàn)分析如下。

（一）傳喚到案并不當然構成“自動投案”

第一種觀點認為，在掌握了嫌疑人的基本犯罪事實以后，嫌疑人未被訊問或采取強制措施的，偵查人員持《詢問通知書》通知嫌疑人接受詢問應當認定為自動投案。根據(jù)最高人民法院指導案例中的觀點，被公安機關口頭或電話傳喚到案，應當認定為“自動投案”，其認為：第一，傳喚并不屬于強制措施；第二，經(jīng)傳喚歸案的犯罪嫌疑具有歸案的自動性和主動性。[2]根據(jù)以上觀點，類似王某某這樣的到案情況，就應當認定為自動投案。但是，筆者認為此情形下，不應當認定為自動投案，理由如下：

第一，該觀點是最高人民法院以指導案例的形式發(fā)布的，只有參考價值，并不等同于司法解釋或權威的法律規(guī)定。在實踐中，案件類型是復雜多變的，僅有的法律、司法解釋無法涵蓋紛繁復雜的各類案件，自首的情形在實踐中也是各種各樣的。法律、司法解釋的高度概括性和立法的滯后性，以及指導案例的個別性，不可能對“自動投案”的認定面面俱到，機械的套用這個觀點，得出的結論并不一定公正和符合法律的規(guī)定。

第二，該觀點具有片面性，并不能正確涵蓋實踐中出現(xiàn)的各種傳喚情況。在刑事偵查過程中，傳喚到案的情況有三種：第一，在已經(jīng)掌握嫌疑人犯罪事實的情況下，偵查人員持傳喚證到嫌疑人住處傳喚嫌疑人到案；第二，公安機關接到報案或發(fā)現(xiàn)嫌疑人具有作案嫌疑，偵查人員通過電話或傳口信的方式通知嫌疑人到案；第三，在案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，偵查人員口頭傳喚嫌疑人到案。嚴格意義上講，只有第一種情況和第三種情況符合《刑事訴訟法》第117條中對傳喚的規(guī)定。第二種情況并不是嚴格意義上的傳喚，偵查人員在不確定犯罪事實是否發(fā)生或犯罪事實是否由嫌疑人所為，只是發(fā)現(xiàn)嫌疑人可能與犯罪行為相關，即通過電話或口頭傳信的方式通知嫌疑人到案，到案后予以詢問，以便查實相關情況。這種情況下，嫌疑人還具有選擇去還是不去的自由，具有投案的自動性，嫌疑人到案后若如實供述犯罪事實，當然成立自首。比如，在犯罪事實是否發(fā)生并不明確的情況下，傳喚嫌疑人接受詢問的情況。[3]

第三，如若將該觀點不加區(qū)分的機械適用，在實踐中除了抓捕、拘傳和扭送到案的嫌疑人之外，都會成立“自動投案”。在刑事偵查實踐中傳喚被不加區(qū)分的使用，一方面是因為偵查人員沒有正確區(qū)分傳喚和詢問、通知之間的區(qū)別，均認定為傳喚，如第二種情況；另一方面因為拘傳審批程序以及適用情況相較于傳喚嚴苛，偵查人員出于辦案方便需要，將原本該用拘傳的情況，以傳喚或留置等措施替代，以致在刑事偵查實踐中，拘傳適用率很低。[4]顯然，不考慮嫌疑人到案的實際情況，不加區(qū)分的認定只要是傳喚到案就是自動到案，會不恰當?shù)臄U大“自動投案”的認定范圍，有違立法原意。

（二）掌握基本犯罪事實后帶走詢問的不構成投案

首先，在偵查人員掌握了基本犯罪事實的基礎上，嫌疑人被偵查人員親自帶到案，不具有投案的“自動性”。自動投案要求嫌疑人對投案具有自動性和自愿性，相比較電話通知或者通過口頭轉(zhuǎn)達通知，嫌疑人已經(jīng)不具有選擇去還是不去的自由，只能配合執(zhí)法；[5]另外，根據(jù)《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，作證系證人的義務。因此，不管偵查人員是持《詢問通知書》還是持工作證件通知證人到案接受詢問，在理論上講，證人只能履行作證義務，并不存在自愿性、主動性的問題。

其次，嫌疑人雖然接受的是詢問，但并不是以證人身份作證。相比較普通刑事案件，職務犯罪案件的認定主要依靠言詞證據(jù)，尤其是行受賄這種對向犯罪，雖然偵查人員通過前期初查，掌握了基本犯罪事實，但是必須要通過詢問嫌疑人才能印證犯罪事實，才能采取進一步的強制措施。雖然從《詢問通知書》等表面形式來看，嫌疑人貌似以證人身份作證，但實際上嫌疑人在交待自己的犯罪事實時，形成的證據(jù)材料是犯罪嫌疑人供述，而不是證人證言。

再次，檢察機關在掌握嫌疑人的基本犯罪事實后，對其進行詢問，與紀檢監(jiān)察部門的調(diào)查談話具有等價性。根據(jù)《意見》規(guī)定，若犯罪事實已經(jīng)被掌握，紀檢檢察部門對其調(diào)查談話的，不能構成自動投案。在檢察機關掌握嫌疑人的基本犯罪事實后，對嫌疑人予以詢問，雖然兩者在性質(zhì)上是有差異的兩種調(diào)查手段，但二者實際效果是完全相同的。對兩種具有相同后果的行為，在是否構成自動投案上予以不同的價值評價，會導致法律適用上的不公平。如本案中，王某某若被紀檢部門通知接受調(diào)查談話，不成立自動到案，而被檢察機關通知接受詢問，就成立自動到案，這種認定顯然不合理。

（三）有投案意思但無實際行為的不能認定為投案

向單位負責人投案應當做實質(zhì)化的理解，即必須要有實際的投案行為，僅僅向負責人表示想去投案，而無實際投案行為的，不能成立自動投案。

第一，只有投案的意思表示，而無投案實際行為的，不能認定為自動投案。根據(jù)學界觀點：“投案的實質(zhì)是將自己置于或最終置于公安、檢察、審判機關的合法控制下，接受司法機關的審查與裁判?！盵6]結合上述觀點和《意見》中的規(guī)定：“犯罪分子向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人投案的”，對“投案”應當做實質(zhì)化的理解，即犯罪分子向單位或有關組織以及負責人投案，自愿置于單位、組織或有關負責人的控制之下，單位、組織或有關負責人隨即將情況報告或者將犯罪分子移送給司法機關，使犯罪嫌疑人最終置于司法機關的控制之下。本案中王某某僅向單位負責人匯報自己的受賄犯罪事實，并詢問該怎么辦，表明自己想去檢察機關投案、退贓，并沒有明確表示是向二人投案，也沒有受到二人的任何控制。因此，應當認定王某某只是向二人表達愿意去投案的想法，而不是投案實際行為。

第二，辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人拒絕接受投案的，不成立自動投案。向所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人投案存在一個例外情況，即“明知其不會向司法機關報告、揭發(fā)的除外”。[7]該單位、組織或者負責人明確拒絕其投案，或者讓其到公安、檢察院、法院等辦案機關投案，這種情況表明該單位、組織或者負責人沒有接受行為人的投案。在此種情形下，行為人“明知”該單位、組織或者有關負責人不會向司法機關報告或揭發(fā)，其只能繼續(xù)向司法機關或者其他有關單位、組織投案，才能成立自動投案。在本案中，該鄉(xiāng)書記、鄉(xiāng)長明確表示讓其到檢察機關投案、退贓，二人并沒有接受王某某的投案，當然不成立自動投案。

第三，該情形認定為“自動投案”不符合自首的立法目的。如上所述，刑法規(guī)定自首的目的，在于鼓勵犯罪人投案，減少犯罪和節(jié)約司法資源，即減少偵查、審判中人力、物力的投入。有學者指出，判斷自首是否成立，即應當以是否節(jié)約司法資源為標準。[8]而從本案來看，王某某向單位領導表示自己想投案，但是并沒有去投案，而是被偵查人員親自通知帶到案。從節(jié)約司法資源的角度看，在自動投案這個認定自首的關鍵環(huán)節(jié)上，并沒有節(jié)約司法資源。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第518頁。

[2]最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭：《刑事審判參考》，第45集，法律出版社2006年版，第15—17頁。

[3]聶昭偉：《犯罪事實是否發(fā)生尚不明確——被告人經(jīng)傳喚到案如實供述罪行應成立自首》，載《人民法院報》2012年2月2日。

[4]郭爍：《中國刑事拘傳存在的問題及其變革》，載《比較法研究》2013年第4期。

[5]朱華、方小斌：《如何認定職務犯罪中的“自動投案”》，載《檢察日報》2009年4月8日。

[6]同[1]。

[7]高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第272頁。

[8]王靜：《論職務犯罪中自首認定問題及其對策》，載《學術交流》2016年第3期。