摘 要：隨著世界競爭優(yōu)勢(shì)從資源轉(zhuǎn)變?yōu)榧夹g(shù)，SARS、禽流感、艾滋病等疾病困擾著公共健康，霧霾天氣等越來越嚴(yán)重。如何解決這些問題，專利強(qiáng)制許可制度顯得尤為重要。專利強(qiáng)制許可制度能使先進(jìn)技術(shù)廣泛實(shí)施，促進(jìn)社會(huì)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)有利于社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)，解決公共健康問題。但我國現(xiàn)行專利強(qiáng)制許可制度存在申請(qǐng)主體過于嚴(yán)格，許可費(fèi)計(jì)算不明確，有些重要概念未解釋清楚。因此，我們應(yīng)擴(kuò)寬申請(qǐng)主體范圍，明確許可費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，建立清潔能源強(qiáng)制許可制度。

關(guān)鍵詞：專利強(qiáng)制許可 TRIPS 協(xié)議 專利法 完善

中圖分類號(hào)：D920.0

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2016）02-101-02

一、專利強(qiáng)制許可制度概述

專利強(qiáng)制許可也稱為“強(qiáng)制許可使用”，是指國務(wù)院專利行政部門依照法律規(guī)定，可以不經(jīng)專利權(quán)人的同意，直接允許申請(qǐng)人實(shí)施專利權(quán)人的發(fā)明或者實(shí)用新型專利的一種行政措施。{1}其特征：第一，專利強(qiáng)制許可制度不以專利所有人同意與否來決定實(shí)施，其是在國家出現(xiàn)特殊情況下由政府決定實(shí)施的。{2}第二，專利強(qiáng)制許可不代表權(quán)利人失去所有權(quán)；專利權(quán)人的權(quán)利只是被部分剝奪，其仍有許可他人實(shí)施的權(quán)利，同時(shí)強(qiáng)制許可人只有實(shí)施的權(quán)利，不可許可他人實(shí)施，除特殊情況也不可以轉(zhuǎn)移。第三，專利強(qiáng)制許可是一種應(yīng)對(duì)特別情況的制度，待情形消失后，我國專利行政部門應(yīng)馬上取消強(qiáng)制許可。經(jīng)專利強(qiáng)制許可的產(chǎn)品一般只能是為了本國使用。{3}第四，專利強(qiáng)制許可是有償?shù)?，并非無償。

因此，專利強(qiáng)制許可制度具有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義：（1）有利于本地科學(xué)技術(shù)實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，經(jīng)濟(jì)發(fā)展。專利權(quán)的最初意義是為了激勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新，給予技術(shù)發(fā)明人獎(jiǎng)勵(lì)從而推動(dòng)社會(huì)歷史進(jìn)程，但各國技術(shù)水平存在差異，隨著全球經(jīng)濟(jì)化的推進(jìn)，各國各方面的融合日趨增多，掌握工業(yè)技術(shù)的大國通過在別國申請(qǐng)專利，利用專利權(quán)的保護(hù)獲取本地壟斷利潤，或者干脆不實(shí)施。非技術(shù)強(qiáng)國給予專利保護(hù)的初衷是引進(jìn)海外技術(shù)促進(jìn)本國進(jìn)步，但沒想到會(huì)造成社會(huì)利益受損，還可能導(dǎo)致本國技術(shù)落后。因此，針對(duì)不實(shí)施或者壟斷行為采取專利強(qiáng)制許可制度的實(shí)施，可以讓本國專利研發(fā)機(jī)構(gòu)獲取寶貴的資源并在此基礎(chǔ)上創(chuàng)新，可以促進(jìn)社會(huì)技術(shù)進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)發(fā)展。（2）促進(jìn)專利公平正義原則的實(shí)現(xiàn)。專利強(qiáng)制許可制度是實(shí)現(xiàn)專利公平正義的實(shí)際需求，在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，各企業(yè)應(yīng)該相互公平競爭。（3）可以解決公共健康問題，緩解疾病壓力。公共健康問題是一個(gè)撼動(dòng)國之根基的問題，國以民為本，當(dāng)流行傳染病爆發(fā)，造成國家民眾生命受到威脅，一個(gè)國家應(yīng)把控制疾病的擴(kuò)散，恢復(fù)群眾的健康放在當(dāng)務(wù)之急、首要之位，而不是什么專利權(quán)的保護(hù)。

二、我國專利強(qiáng)制許可制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國專利強(qiáng)制許可制度的立法進(jìn)程

在1984年，我國就有了《專利法》，強(qiáng)制許可的理由是不實(shí)施專利和依賴實(shí)施，本部專利法也規(guī)定了專利強(qiáng)制許可的費(fèi)用，先由當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成由專利局裁決。也規(guī)定了被許可人不具有獨(dú)占許可權(quán)。1992年，我國進(jìn)行了《專利法》修改，內(nèi)容是再次申明當(dāng)年中國對(duì)美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的承諾，對(duì)專利強(qiáng)制許可進(jìn)行了更加苛刻的規(guī)定。2000年，我國加入WTO，為迎合國際標(biāo)準(zhǔn)，我國進(jìn)一步修改了《專利法》，嚴(yán)格依賴專利強(qiáng)制許可的條件。還增加相關(guān)政府部門對(duì)專利權(quán)人的通知程序。修改也規(guī)定了司法審查制度：專利權(quán)人或申請(qǐng)人對(duì)許可、使用費(fèi)的數(shù)額異議，雙方均可起訴。專利法不是在我國土壤成長起來的，我國專利法的制定都是法律移植，作為受體，我國只有繼續(xù)完善《專利法》從而實(shí)現(xiàn)可操作性，更符合我國實(shí)際。2003年出臺(tái)了《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》，新增了聽證程序，使政府行為更透明，讓利害主體可以知情、參與，使決定更有公信力。

受2003年的“非典”和流行的禽流感的影響，2005年制定了新的專利實(shí)施辦法。增加了“傳染病”和“藥品”規(guī)定，還增加了強(qiáng)制許可的申請(qǐng)與審批程序。2008年我國又一次修改了《專利法》，有關(guān)強(qiáng)制許可制度的內(nèi)容更加完善，增加了藥品專利強(qiáng)制許可，并可由符合條件的國家進(jìn)口、強(qiáng)制許可的發(fā)明創(chuàng)造擴(kuò)大到半導(dǎo)體技術(shù)。為保證專利法的順利實(shí)施，2010年的實(shí)施細(xì)則對(duì)2008年專利法中未充分實(shí)施以及藥品，接受申請(qǐng)強(qiáng)制許可的部門和許可費(fèi)用裁決的時(shí)間做了規(guī)定，使法律更加明朗化，更加規(guī)范。對(duì)請(qǐng)求給予強(qiáng)制許可的，應(yīng)提交請(qǐng)求書，國務(wù)院收到后要在合理期限交給專利權(quán)人，并且要求其在一定期限說明。國務(wù)院對(duì)符合條件的申請(qǐng)?jiān)S可費(fèi)裁決的應(yīng)在3個(gè)月將裁決通知申請(qǐng)人和專利權(quán)人。

而2012年的《專利強(qiáng)制許可實(shí)施辦法》規(guī)定了壟斷行為作為申請(qǐng)強(qiáng)制許可的理由，這正和2008年《專利法》完美配套銜接。增加了公共健康作為強(qiáng)制許可理由，新辦法還取消了強(qiáng)制許可請(qǐng)求費(fèi)和裁決費(fèi)，為當(dāng)事人節(jié)省了經(jīng)濟(jì)開支。新辦法明確了經(jīng)濟(jì)救濟(jì)。

（二）我國專利強(qiáng)制許可制度的不足

1.申請(qǐng)主體的條件過于苛刻，強(qiáng)制許可理由死板。2014年11月，最高司法機(jī)關(guān)頒布《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》：出售較少數(shù)非正常程序的外國藥品，未引起傷害結(jié)果的，不構(gòu)成犯罪。陸勇案最終以撤訴結(jié)案。雖法律溫情，但治標(biāo)不治本，司法解釋解決了陸勇從外國購買少量廉價(jià)藥的非法性案子，但那么多的白血病、艾滋病、嚴(yán)重心臟病患者或無藥可治，或不堪昂貴藥費(fèi)，我國零強(qiáng)制許可的尷尬有讓強(qiáng)制許可作為擺設(shè)之嫌。此案凸顯出我國專利強(qiáng)制許可制度中申請(qǐng)主體要求過于嚴(yán)格。{4}同時(shí)白血病雖不是法律規(guī)定的傳染病，但其危害公共健康程度不亞于傳染病，我國法律僅規(guī)定傳染病是構(gòu)成公共健康理由是不合理的。

2.一些重要的概念比較模糊。我國現(xiàn)行《專利法》基本與TRIPS協(xié)議的規(guī)定相一致，很多重要概念未給出具體內(nèi)容，存在模糊。{5}TRIPS協(xié)議作為一個(gè)多國簽訂的協(xié)議，其概念具有模糊性是非常合理的。但我國現(xiàn)行法完全是照搬，未曾合理應(yīng)用TRIPS協(xié)議給予各國的靈活解釋。已有的不清晰概念有：“國家緊急狀態(tài)”、“非常情況”、“公共利益目的”、“正當(dāng)理由”、“未充分實(shí)施專利”“未充分實(shí)施專利”，諸如此類的詞語都需要我國立法機(jī)關(guān)去一步步完善。

3.沒有明確強(qiáng)制許可費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。我國自制定第一部專利法就參照TRIPS協(xié)議對(duì)強(qiáng)制許可費(fèi)用做出了規(guī)定，即合理的費(fèi)用，但到現(xiàn)在，現(xiàn)行法律都沒對(duì)其做出具體計(jì)算辦法。{6}只有大概模糊的操作：（1）數(shù)額先協(xié)議；（下轉(zhuǎn)第104頁）（上接第101頁）（2）向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)裁定；（3）向法院提起行政訴訟。這三步都是在上一步失敗的情況下才可做出下一步。該法條沒有使用費(fèi)的具體計(jì)算公式，大致數(shù)額比例給出參考性的規(guī)定，同時(shí)其對(duì)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局行使裁決權(quán)和法院做出司法權(quán)未做具體程序規(guī)定，這容易導(dǎo)致權(quán)力濫用，損害公眾利益。

三、對(duì)我國專利強(qiáng)制許可制度的立法建議

1.明確強(qiáng)制許可使用費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于許可費(fèi)的計(jì)算，有人認(rèn)為，應(yīng)該細(xì)化和降低許可費(fèi)，按照一些國家的做法，大約為產(chǎn)品凈銷售價(jià)的5%左右。{7}筆者認(rèn)為，5%的數(shù)額是不合理的，專利權(quán)作為一種排他性獨(dú)占權(quán)利，其研發(fā)和產(chǎn)生的前期過程需投入大量的人力、物力。筆者認(rèn)為，具體計(jì)算許可費(fèi)我們可以參照已有的專利侵權(quán)賠償制度，專利侵權(quán)案件依據(jù)實(shí)際損失、所得利益，按照許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)，到法院自由裁量。后一步都是在前一步失敗的前提下實(shí)施，在專利強(qiáng)制許可中，我們可根據(jù)各類型的專利研發(fā)費(fèi)用的不同，各專利的實(shí)施期限不同，對(duì)公共利益的作用大小，充分合理考慮我國能夠承受范圍，做出以上不同情況的具體操作程序規(guī)定，給予專利權(quán)人和前期投入者一個(gè)合理的權(quán)威的計(jì)算公式或者概括的金額范圍，讓無論是行政機(jī)關(guān)、法院，還是專利權(quán)人或研發(fā)投入者都有一個(gè)預(yù)期的考慮。

2.擴(kuò)大藥品專利強(qiáng)制許可的申請(qǐng)者范圍。藥品關(guān)乎一個(gè)社會(huì)的公共健康，筆者認(rèn)為可以讓一般人成為藥品專利強(qiáng)制許可的主體，而不是需要實(shí)施條件。國際上如英國和印度是采取任何人均可成為申請(qǐng)主體。如普通的企業(yè)、組織甚至個(gè)人都納入強(qiáng)制許可申請(qǐng)人的范疇，這樣可以降低申請(qǐng)門檻，提高法律的實(shí)踐指導(dǎo)功能，保障公共利益。同時(shí)我國政府應(yīng)加強(qiáng)與專利權(quán)人的交流，以及與外國就我國規(guī)定進(jìn)行協(xié)商，以達(dá)成雙方共識(shí)，避免貿(mào)然自主實(shí)施新標(biāo)準(zhǔn)給他國帶來困擾，引起摩擦。

3.具體增加適用公共利益的病種。根據(jù)我國法律的規(guī)定，雖有列舉比較常見的傳染病，但是對(duì)于白血病、嚴(yán)重心臟病等同樣影響公共健康的非傳染病未納入公共利益的病種，隨著時(shí)代的變化，我國應(yīng)該增加如白血病、心臟病等非傳染病從而進(jìn)一步重視公共健康。

4.建立清潔能源強(qiáng)制許可制度。筆者認(rèn)為，我國可以參考藥品強(qiáng)制許可制度，在清潔能源方面制定強(qiáng)制許可制度，環(huán)境污染可能造成傳染病急發(fā)，引起公共健康問題破壞公共利益。清潔能源專利強(qiáng)制許可制度，并非為了侵害專利權(quán)人的利益，而是給人壓迫感，迫使專利權(quán)人主動(dòng)轉(zhuǎn)讓相關(guān)技術(shù)，在保障專利權(quán)人利益的同時(shí)，有助于技術(shù)的傳播與擴(kuò)散，實(shí)現(xiàn)技術(shù)共享。{8}

注釋：

{1}吳漢東.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2012.219

{2}劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.225

{3}馮小青.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2009.163

{4}周興國.完善我國專利強(qiáng)制許可制度的立法思考[D].湖南：湖南師范大學(xué)，2012.5

{5}楊東升.論專利強(qiáng)制許可在我國的適用[D].湖南：湘潭大學(xué)，2010.11

{6}楊麗華.完善我國藥品專利強(qiáng)制許可制度的思考[D].新疆：新疆財(cái)經(jīng)大學(xué)，2012.6

{7}王麗華.從WTO有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定看我國專利強(qiáng)制許可制度[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（6）：63

{8}郝召召.綠色專利強(qiáng)制許可制度研究[D].上海：華東交通大學(xué)，2012.7

（作者單位：湖南警察學(xué)院法律系 湖南長沙 410138）

[作者簡介：王志紅（1975—），女，湖南洞口人，湖南警察學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要從事民商法研究。]

（責(zé)編：若佳）