文｜本刊記者 孫璟璐

自改革開放以來，受益于社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展、城市化進程的不斷深入、固定資產(chǎn)投資的不斷增加，我國工程建設(shè)行業(yè)已經(jīng)成為國民經(jīng)濟一大支柱產(chǎn)業(yè)。隨著我國國際影響力不斷增強，同時由于國內(nèi)工程建設(shè)市場相對飽和，行業(yè)競爭加劇，我國工程總承包企業(yè)正在不斷加快邁出國門走向國際工程市場的步伐。

近十年來，依靠低成本的優(yōu)勢，我國工程建設(shè)企業(yè)在國際市場中具有較強競爭力，并獲得了快速發(fā)展。但是伴隨著社會經(jīng)濟環(huán)境的深刻變化，中國工程建設(shè)企業(yè)單純依靠低成本優(yōu)勢，已經(jīng)不足以在競爭激烈的國際市場上分一杯羹。中國工程建設(shè)企業(yè)要想在國際市場上“站穩(wěn)腳跟”，還需要不斷提高自身技術(shù)水平，更多融入國際化的項目管理思維，擁有能夠運用國際化的項目管理方式和熟知相關(guān)合同法律的人才。

FIDIC是國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文縮寫，中文音譯為“菲迪克”。菲迪克系列合同條款是由該組織編寫的一套適用于工程項目的標(biāo)準(zhǔn)合同文件，這是國際工程界幾十年來實踐經(jīng)驗的總結(jié)，公正地規(guī)定了合同各方的職責(zé)、權(quán)利和義務(wù)。菲迪克合同條款以其結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、語言準(zhǔn)確、論述全面、客觀公正、操作性強而著稱，被國際工程界廣泛認(rèn)可和采用，并被推崇為國際慣例。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行等等指定其工程項目必須采用菲迪克合同版本。

對于中國工程建設(shè)企業(yè)而言，數(shù)十年來國內(nèi)大量的工程實踐經(jīng)驗為企業(yè)“走出去”奠定了堅實的基礎(chǔ)，但是相對來說，在國際工程的商務(wù)和法務(wù)等方面可借鑒的經(jīng)驗卻相對較少。菲迪克合同條款為我國工程建設(shè)企業(yè)學(xué)習(xí)國際工程合同提供了一個很好的范本，研究學(xué)習(xí)并熟練使用菲迪克合同文本可以為企業(yè)“走出去”提供非常有益的幫助。

提升綜合能力讓中國企業(yè)“走出去”

與發(fā)達國家相比，中國工程咨詢業(yè)起步晚，與國外工程咨詢業(yè)為投資建設(shè)提供全過程服務(wù)的理念不完全一致，需要借助菲迪克條款更好地與國際工程咨詢業(yè)接軌。對于我國工程建設(shè)行業(yè)而言，菲迪克作為權(quán)威、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袠I(yè)“范本”，對國內(nèi)工程立法和工程管理有借鑒意義，而對于國際工程而言菲迪克更是必不可少?！叭绻袊こ唐髽I(yè)要想走出去，就一定要與國際慣例接軌，而菲迪克就是國際工程的國際慣例，被稱為國際承包工程的‘圣經(jīng)’”。中建政研集團董事長、北京中建政研信息咨詢中心主任梁艦說道。在我國，魯布革水電站是國內(nèi)首次利用世界銀行貸款并實行國際招投標(biāo)的建設(shè)項目，也是我國第一個使用菲迪克合同條款的工程，對當(dāng)時基本封閉的中國工程界是一個極大的沖擊。此后，我國部分合同示范文本和項目管理借鑒了菲迪克合同；目前，我國工程建設(shè)企業(yè)在海外承接項目時更是大量采用和借鑒了菲迪克合同。

隨著綜合國力的增強和經(jīng)濟的崛起，我國工程建設(shè)行業(yè)的實力也在不斷提高，在國際舞臺上的影響力也越來越大，但與國外工程建設(shè)行業(yè)相比仍存在較大的差距?；凇耙M來、走出去”的發(fā)展理念，中國工程建設(shè)行業(yè)需要從多個方面努力，從而縮小與國際間的差距。

建緯（北京）律師事務(wù)所高級合伙人、中建政研專家委員會委員朱中華律師對記者介紹到：“FIDIC雖然不是法律，但是因為它反映了國際工程行業(yè)的良好做法，因而得到國際公認(rèn)，并被許多國際工程項目采納使用，具有較高的權(quán)威性，同時，F(xiàn)IDIC合同文本對于雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險分配和具體的工程管理程序等都做了具體規(guī)定，因而對其進行準(zhǔn)確理解和熟練適用非常重要。1999版菲迪克合同文本的語言雖然已盡量做到簡潔并且少使用專業(yè)術(shù)語，但是菲迪克合同是一套非常系統(tǒng)、專業(yè)的文件，菲迪克合同規(guī)定的制度和做法也與我國工程實踐的做法具有很大的不同，只有進行認(rèn)真研究和不斷實踐，才能逐漸掌握并運用自如?！?/p>

對于“走出去”企業(yè)的項目與合同風(fēng)險的管理，朱中華律師認(rèn)為，“有些工程企業(yè)，在技術(shù)水平、施工組織能力、規(guī)模實力和實踐經(jīng)驗等方面都有很好的基礎(chǔ)，在國內(nèi)也做得風(fēng)生水起，但是在‘走出去’的過程中，在項目的商務(wù)與合同管理、風(fēng)險管控方面卻遇到了很大的挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)不僅來自于企業(yè)和項目的具體制度和做法，更來自于其經(jīng)營管理的理念，包括企業(yè)的依法經(jīng)營意識、風(fēng)險意識和契約意識等。管理良好的國際公司一般非常重視項目與合同的風(fēng)險管理，他們在簽約前會花很長時間，做盡職調(diào)查，進行合同評審，準(zhǔn)備投標(biāo)文件，可以說是簽合同非常難，但是一旦簽訂了合同，執(zhí)行則相對容易，嚴(yán)格按照合同執(zhí)行就行。我們企業(yè)的習(xí)慣做法往往與此相反，在簽約前更多地是關(guān)注投標(biāo)的價格、工期和技術(shù)，而沒有花太多時間研究工程所在國的法律、經(jīng)營環(huán)境、市場狀況與合同條件，也不愿意在項目還沒有拿到時就付出太多的金錢和精力，即使對于標(biāo)的非常大、風(fēng)險也很大的項目，包括在剛剛進入的新的國家市場承接的項目，往往也不去做盡職調(diào)查和詳細的項目評審，在合同談判時甚至也沒有專業(yè)的國際工程律師參與，主要目的就是先把項目拿下來，剩下的以后再說。可以說，我們簽合同時一般非?？?，相對容易，國外企業(yè)半年才能準(zhǔn)備好的投標(biāo)文件，我們可能只需要花兩三個月，但是，這樣往往使合同的許多條款對自己不利，再加上企業(yè)不習(xí)慣于嚴(yán)格按照合同規(guī)定履行，因此，一旦項目拿下來，執(zhí)行的過程則較為艱難，更容易出現(xiàn)問題，導(dǎo)致項目虧損、延期，甚至被業(yè)主終止合同和反索賠；在出現(xiàn)糾紛時又不得不花大價錢打國際官司，其結(jié)果也存在很大的不確定性，往往是輸多贏少，這不能不說是非常遺憾的事。像這樣的情況看起來前期節(jié)省了一些成本，但是卻容易留下許多本來可以避免的隱患，得不償失。作為一名專業(yè)的國際工程律師，在長期的工作中我深刻體會到，做海外項目不能靠碰運氣，如果中國企業(yè)能在現(xiàn)有的技術(shù)、施工組織、規(guī)模、實力、實踐經(jīng)驗和價格等競爭優(yōu)勢的基礎(chǔ)上，提高依法經(jīng)營意識、風(fēng)險防控意識、契約意識，建立科學(xué)的風(fēng)險管理制度，認(rèn)真研究和掌握FIDIC合同文本等國際工程常用的標(biāo)準(zhǔn)文本，通曉當(dāng)?shù)氐恼?、法律、?jīng)濟與社會環(huán)境，認(rèn)真對待每一個海外項目，善于整合國際工程律師等社會資源做好風(fēng)險的識別、預(yù)防與控制，中國企業(yè)‘走出去’的步伐就會更加穩(wěn)健，也會走得更遠?！?/p>

對于中國工程建設(shè)企業(yè)在承接國際項目時面臨的困難，中國中材國際工程股份有限公司商務(wù)經(jīng)理、中建政研專家委員會委員呂春妹深有感觸，她表示：“在國際化的道路上我們遇到了前所未有的困難和挫折。除政治風(fēng)險、法律風(fēng)險、稅務(wù)風(fēng)險、匯率風(fēng)險等等，海外項目還面臨著氣候異常、流行疾病、當(dāng)?shù)匚镔Y缺乏和辦事效率低下、治安情況差等問題的困擾，我們的商務(wù)、法務(wù)、語言、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面是短板，不能很好地與國際接軌。中國承包商面臨著巨大的挑戰(zhàn)也付出了沉重的代價。”

雖然中國的工程建設(shè)企業(yè)走出去面臨著諸多阻礙，但梁艦認(rèn)為，只要企業(yè)定下目標(biāo)，扎扎實實地把相關(guān)方面做好，提升企業(yè)的綜合實力，中國企業(yè)一定會在國際舞臺綻放光芒。

搭建“對話”平臺 成就經(jīng)典項目

對于我國工程建設(shè)企業(yè)而言，通過精讀菲迪克可以了解和掌握國際工程合同的原理、國際慣例、國際工程管理理念、相關(guān)的商務(wù)和法律等知識，從而工兩個合同，這使得采用專用條款模式越發(fā)不可行。后來業(yè)主聘用了英國WHITE&CASE 律師事務(wù)所，英國律師也認(rèn)為要將通用條件和專用條件合二為一。這樣雙方對合同文件組成及合同拆分方法才達成了一致。業(yè)主英國律師以銀皮書為藍本起草合同，即在銀皮書的基礎(chǔ)上直接逐條修改；合同談判先在EPC合同條件的基礎(chǔ)上進行，談定之后再由律師進行技術(shù)性分拆。全面把握和理解菲迪克合同條件并舉一反三為我所用。

呂春妹以南非PPC水泥集團剛果金B(yǎng)ARNET 3000t/d水泥生產(chǎn)線EPC工程合同談判為例，講述了菲迪克合同條款的具體應(yīng)用。

南非PPC水泥集團擁有一百多年的歷史，是南非主流的水泥生產(chǎn)商，在整個非洲也有一定的影響力。2013年P(guān)PC公司決定在本土之外的非洲地區(qū)投資擴張。經(jīng)過認(rèn)真的考察和嚴(yán)格的遴選，PPC公司決定選擇中材國際作為戰(zhàn)略合作伙伴承建其一攬子項目。

剛果金B(yǎng)ARNET 3000t/d水泥生產(chǎn)線是一攬子計劃中第一個實施的項目。商務(wù)談判籌備階段雙方同意合同條件采用99版FIDIC設(shè)計采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件，即銀皮書，但在具體做法上產(chǎn)生了分歧。業(yè)主堅持合同條件由銀皮書通用條件和專用條件組成。這在理論上是可行的，但由于菲迪克是面向各行各業(yè)的范本，具有高度的概括性，針對具體工程需要細化和調(diào)整的個性化條款較多，用專用條件來準(zhǔn)確描述對通用條款的補充、修改、刪減、調(diào)整和細化實際上是很困難的也是不可取的。另外考慮到稅務(wù)籌劃，該EPC合同需要拆分成設(shè)計供貨和施

除了取決于雙方談判結(jié)果的工期、付款條件、罰款比例、保函額度等等個性化條款以外，一些其他條款也做了調(diào)整，比如該項目采用了項目融資模式，貸款方有世界銀行下設(shè)機構(gòu)IFC，合同權(quán)益需要轉(zhuǎn)讓給貸款方作為抵押，在條款中進行了相應(yīng)說明，使雙方對將來的轉(zhuǎn)讓操作心中有數(shù)。此外，根據(jù)項目的實際情況和雙方談判的結(jié)果相對FIDIC條款該項目承包商承擔(dān)的稅費、辦理許可的范圍要少一些，業(yè)主承擔(dān)的相對較多，人員簽證許可等都由業(yè)主負(fù)責(zé)，合同對其做了相應(yīng)調(diào)整。考慮到剛果金的治安情況，在合同中還加入了如果現(xiàn)場需要武裝保安的話由業(yè)主負(fù)責(zé)。

實際上，在具體的項目實踐中改動和調(diào)整的條款不止上述這些內(nèi)容。呂春妹具體解釋道：“對菲迪克制式條款我們不主張改動，如果對方提出要求也要酌情考慮。這個項目合同由于采用了FIDIC條款，又由英國律師執(zhí)筆，加上雙方的團隊都很專業(yè)和敬業(yè)，經(jīng)過幾輪艱苦的合同談判，最終成稿了一份高質(zhì)量的EPC合同，為項目的順利執(zhí)行和后續(xù)一攬子項目合同談判奠定了基礎(chǔ)，其后的津巴布韋粉磨站項目合同由我方在剛果金合同的基礎(chǔ)上修改成文，雙方順利簽約?！?/p>

如今，菲迪克進入中國已有二十余年時間，對我國工程建設(shè)行業(yè)影響深遠。朱中華表示：“1957年菲迪克頒布了第1版紅皮書，距今已經(jīng)有59年的歷史，它對我國的工程項目管理產(chǎn)生了很大影響，特別是改變了項目的商務(wù)和合同管理理念、做法。當(dāng)然，菲迪克來源于ICE合同并且深受英美法系影響，有許多不同于中國法律的制度，我們應(yīng)當(dāng)借鑒菲迪克合同，并根據(jù)中國國情加以修改和本地化?！?/p>

我國工程建設(shè)企業(yè)學(xué)習(xí)、借鑒和采用菲迪克先進的管理理念與管理模式的同時，也逐步縮小了與國際企業(yè)的差距。梁艦總結(jié)到：“中國工程企業(yè)不僅僅需要能夠閱讀菲迪克，而且還要在深層次上理解其實際操作，真正用好菲迪克合同解決項目中的問題。”