吐火加

知識產(chǎn)權(quán)文化視角下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)

吐火加

［摘要］文章以知識產(chǎn)權(quán)文化為視角，透過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀，考察非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源保護(hù)制度體系。分析在數(shù)字技術(shù)背景下傳承、投資、利用、保護(hù)等方面采取“軟”實力型救濟(jì)措施，注重其經(jīng)濟(jì)價值體系和制度創(chuàng)新分析，為“一帶一路”建設(shè)新的經(jīng)濟(jì)發(fā)展區(qū)域智庫而做到慎重而行、與時俱進(jìn)的經(jīng)濟(jì)圈格局。

［關(guān)鍵詞］知識產(chǎn)權(quán)文化；非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；保護(hù)

一、問題的提出

黨的十八屆三中全會提出：“必須更加注重改革的系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性，加快發(fā)展社會主義……先進(jìn)文化、和諧社會、生態(tài)文明，讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理、資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造社會財富的源泉充分涌流，讓發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民?！狈俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)資源是囤積了千百年的特殊財產(chǎn)，經(jīng)濟(jì)價值取向尤為重要和慎重；在全球經(jīng)濟(jì)日趨一體化、無邊界時代迅速發(fā)展的今天，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源創(chuàng)造的價值已經(jīng)成為一個全球性的課題。我們一方面以多元文化融合為背景，促進(jìn)多種文化的并進(jìn)發(fā)展；另一方面，又立足民族文化傳承和發(fā)揚(yáng)光大，故非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源進(jìn)行投資、挖掘、整理和利用有必要引入和建構(gòu)行之有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律保護(hù)機(jī)制體系，形成創(chuàng)造力旺盛的文化產(chǎn)業(yè)鏈。從知識產(chǎn)權(quán)角度來看，現(xiàn)行的國際知識產(chǎn)權(quán)制度忽視了對文化和知識的多樣性進(jìn)行保護(hù)的原則，導(dǎo)致了一些國家或地區(qū)、一些民族或種族應(yīng)有權(quán)利的喪失[1]（P13）。

日本學(xué)者千葉正士指出，法律多元的概念有力地抨擊了人們具有的正統(tǒng)的法學(xué)常識，因為它意味著否認(rèn)人們深信不疑的國家法作為法的唯一性或者說否認(rèn)西方法律在世界各民族中的普適性[2]（P2）。由于西方發(fā)達(dá)國家資源的社會形態(tài)、經(jīng)濟(jì)形態(tài)和社會發(fā)展模式相對均衡，基本上是同質(zhì)化的，文化自覺因素占據(jù)主角，并呈多元化態(tài)勢追求經(jīng)濟(jì)價值；而國內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源則處在保護(hù)與發(fā)展夾縫之間的悖論性困境，逐漸出現(xiàn)嚴(yán)重的瀕臨失傳，甚至消失的局面。伴隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化和文化交流全球化發(fā)展模式逐漸表現(xiàn)的成熟化，相關(guān)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的跨國性爭議也顯得日益增多，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源國際法保護(hù)爭端中面臨突出問題。毋庸置疑，國內(nèi)外相對較成熟的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，采取合理的手段和方法，按照法律移植和借鑒規(guī)則將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度形成本土化土壤根基，增強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源自身的造血功能，為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)附加值提供有力的機(jī)會。聯(lián)合國教科文組織在2003年召開第32屆大會并通過了《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（下文簡稱《公約》），《公約》明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是：“被各群體、團(tuán)體有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種社會實踐、觀念表述、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。各個群體和團(tuán)體隨著其所處環(huán)境、與自然界的相互關(guān)系和歷史條件的變化，不斷使這種世代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時使他們自己具有一種認(rèn)同感和歷史感，從而促進(jìn)文化多樣性和人類創(chuàng)造力。”

關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)，正如孟德斯鳩所言：“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)；和寒與熱等氣候有關(guān)系；和土地的質(zhì)量、形式與面積有關(guān)系；和農(nóng)、獵、牧各種人民的生產(chǎn)和生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政治所能容忍的自由程度有關(guān)系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿(mào)易以及風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)?！盵3]（P7）也就是說，目前這些資源的土壤營養(yǎng)根基在我國少數(shù)民族地區(qū)表現(xiàn)得比較明顯，資源種類繁多、標(biāo)準(zhǔn)不一，“搶注”現(xiàn)象居高不下。但是，通過2015年與2014年國內(nèi)僅發(fā)明專利受理狀況（圖1）的增長情況比較發(fā)現(xiàn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源相對集中的省市申請的發(fā)明專利數(shù)量都比較低，甚至出現(xiàn)了負(fù)值。相比之下，近20年的國內(nèi)外發(fā)明專利的申請狀況（圖2）來看，國內(nèi)申請發(fā)明專利呈快速發(fā)展趨勢，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過國外發(fā)明專利申請的數(shù)量。經(jīng)過圖1、圖2比較分析發(fā)現(xiàn)，我國在發(fā)明專利申請方面處于積極態(tài)勢，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源豐富的省市不但發(fā)展緩慢、申請發(fā)明專利的積極性仍處于很低，根本原因與資源的內(nèi)因和外因都有一定的聯(lián)系。在變化、變革的今天，確保非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源得到合理保護(hù)并努力實現(xiàn)與國際接軌，制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制體系迫在眉睫。自2004年8月我國正式加入《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》后，根據(jù)公約要求，在政策框架下對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)措施逐漸形成了以公法為主，私法為輔的保護(hù)模式趨勢。但不可否認(rèn)的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)制度仍然處于尷尬局面。

圖1　2015年國內(nèi)發(fā)明專利受理狀況

圖2　國內(nèi)外發(fā)明專利受理狀況

二、知識產(chǎn)權(quán)文化內(nèi)涵的“非物質(zhì)文化”

2003年5月WIPO（世界知識產(chǎn)權(quán)組織）在修訂2004-2005年計劃和預(yù)算草案中首次明確提出，并把知識產(chǎn)權(quán)文化納入WIPO的重點計劃。隨著文化變遷和文化認(rèn)同的沖擊和缺失，現(xiàn)代進(jìn)化過程直接影響文化自覺，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源疑似呈現(xiàn)“真空”狀態(tài)。因此，必須要實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制的構(gòu)建，需要一種無形的文化精神資源支撐，文化內(nèi)涵能夠駕馭和保護(hù)“非物質(zhì)文化”的重構(gòu)，無形中知識產(chǎn)權(quán)文化推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源主動向經(jīng)濟(jì)價值理念遷移。在云計算、大數(shù)據(jù)、智能化形成和發(fā)展的錯綜復(fù)雜階段，推動“非物質(zhì)文化”的傳播與應(yīng)用，樹立和培育文化自覺和自信，實現(xiàn)其順應(yīng)時代變化的轉(zhuǎn)化與利用。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)認(rèn)同的價值內(nèi)涵統(tǒng)攬部落、血緣、地緣、種族等諸多方面的元素，在智能化普及的今天推動文化自覺的前提必須要對母文化給予認(rèn)同。

（一）“非物質(zhì)文化”與“法律文化”的合力

法律文化如同政治文化、宗教文化、倫理文化等一樣，是構(gòu)成人類整體文化系統(tǒng)的一個子系統(tǒng)，是受整體文化影響的一種亞文化[4]（P23）。公共文化資源從根本上來講是屬于特定國家、群體和種族囤積千百年的共同財富，這種財富曾經(jīng)也做過很大的貢獻(xiàn)，承載著不容忽視的歷史文化價值和責(zé)任，猶如“手心與手背的關(guān)系”，關(guān)切國家、群體及種族的利益問題，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源在使用上具有共享性和排他性，完全符合社會公共的利益要求。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律文化保護(hù)旨建立在千年的延續(xù)和發(fā)展歷程，言外之意，就是人們對法律文化的依賴和信任，這種理念也是由于“非物質(zhì)文化”在形成過程中對生命規(guī)律的選擇。塞繆爾·亨廷頓認(rèn)為，世界已經(jīng)進(jìn)入到一個新的階段，新世界沖突的根源不再側(cè)重于意識形態(tài)或經(jīng)濟(jì)，而主要來自于不同族群的文化，全球政治的沖突將發(fā)生在不同文化的群體之間，主要是發(fā)生在西方文化和非西方文化之間[5]（P6-8）。無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，“非物質(zhì)文化”離不開法律文化的供給，文化的吸收和接納各群體都有自己的消化渠道和路徑。反之，渠道和途徑的不暢與“法律文化”日趨高漲的依賴性形成了鮮明的對比，經(jīng)濟(jì)價值參考無從談及。法律系統(tǒng)的良性成長要善于表達(dá)族群情感、尊重族群傳統(tǒng)習(xí)慣以及合乎族群的行為方式，即要把區(qū)域文化的內(nèi)涵和特質(zhì)熔鑄在法律規(guī)范和法律精神當(dāng)中[6]。因此，經(jīng)過歷史考證只有“非物質(zhì)文化”在“法律文化”的軟環(huán)境當(dāng)中謀取生存的空間和機(jī)會。弗里德曼把法律文化看作一種屬于人的主觀意識范疇的概念，也正因為如此，他進(jìn)而指出：“‘法律文化’的概念表明至少在某種意義上每個國家或社會有其 ‘法律文化’，沒有兩種法律文化完全相同，正如沒有兩個社會政治，社會結(jié)構(gòu)和一般文化完全相同”[7]（P223）。“非物質(zhì)文化”保護(hù)的界定當(dāng)中，唯獨只有“法律文化”調(diào)動“非物質(zhì)文化”遺產(chǎn)的不斷進(jìn)取，攜帶這種特殊的精神財富才可以獲取一定的價值。在法律文化的發(fā)展運(yùn)動中，法律文化的內(nèi)容（即基本精神）與法律文化的樣式（即宏觀的外部特征）之間的相互聯(lián)系與作用，也構(gòu)成了法律文化發(fā)展運(yùn)動規(guī)律性的一個側(cè)面[8](P365)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)其實是一種知識產(chǎn)品，它主要依賴一種精神生產(chǎn)過程中煉造出來的產(chǎn)品。人們在精神生產(chǎn)過程中創(chuàng)造出來的知識產(chǎn)品，它沒有外在形體，但具有內(nèi)在的價值與使用價值，這類產(chǎn)品具有非物質(zhì)性[9]。知識產(chǎn)權(quán)法律制度不能以任何理由剝奪或者限制公民的這些基本自由和權(quán)利，同時，也不能因財富、地位和權(quán)力的差別而限制人們從事創(chuàng)作（創(chuàng)造）和使用知識產(chǎn)品的自由[10](P341)。毋庸置疑，文化發(fā)展在我國具有很大的學(xué)術(shù)價值和應(yīng)用價值，把握好文化發(fā)展的歷程和脈搏，時時跟隨文化的動向與創(chuàng)新發(fā)展的同步性，對文化發(fā)展的靈敏度及時采取應(yīng)對措施，才能更好地利用其他資源提高非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用率，防止出現(xiàn)所謂的“文化自覺”走向西化的邊緣。一方面，共同抑制和面對西方文化占據(jù)主導(dǎo)價值取向的全球性文化浪潮；另一方面充分認(rèn)識文化多樣性創(chuàng)新發(fā)展的重要戰(zhàn)略意義，始終銘記文化是種族的精神命脈和生存根基，也是人類物種存續(xù)、發(fā)展趨向新常態(tài)化的關(guān)鍵。

據(jù)歷史考察，儒家的“法律文化”是在封建農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生和影響的，歷史法學(xué)家薩維尼在講到“法律文化”時，他認(rèn)為，法律是生成的，而不是建構(gòu)的，任何企圖人為地割裂歷史和民族的習(xí)慣而創(chuàng)設(shè)法律的行為都是徒勞無功的，法律是一個民族精神的體現(xiàn)。就中國傳統(tǒng)法律文化而言，其具有民族性和封建性，是一種“活”文化[11]?！秶H文化合作原則宣言》第1條規(guī)定：“每一種文化都具有尊嚴(yán)和價值，必須予以尊重和保護(hù)，每一個民族都有發(fā)展其文化的權(quán)利，所有文化都是屬于全人類共同遺產(chǎn)的一部分。”無論從國內(nèi)的視角出發(fā)，還是從國際的理念來講，文化的權(quán)利在人類歷史上具有特殊的地位?！胺晌幕庇螒蛞?guī)則具有潛在的價值取向，現(xiàn)實中扮演著不可替代的角色，只有不斷對非物質(zhì)法律文化的認(rèn)識得到深度的反思，才能充分體現(xiàn)“非物質(zhì)文化”的價值。我們應(yīng)當(dāng)在首先尊重、保存、投資和延續(xù)農(nóng)村長期以來囤積的法律文化“個性”的基礎(chǔ)上，鼓勵和弘揚(yáng)這些具有現(xiàn)實意義的自身法律文化的精華部分，達(dá)到“法律文化”運(yùn)作過程中實現(xiàn)與現(xiàn)代法律文化的表達(dá)和融合，以至于獨有的文化精髓互補(bǔ)，形成“共性”的合力，吮吸先進(jìn)的“法律文化”，反哺法律文化的“本土化”而發(fā)揮資源優(yōu)勢，提升經(jīng)濟(jì)價值含量。

（二）知識產(chǎn)權(quán)文化的保護(hù)價值

文化作為一個社會、民族的觀念體系是在較長的歷史時期內(nèi)逐步形成的，且一旦形成就具有了較強(qiáng)的穩(wěn)定性[12]。一個民族在發(fā)展的過程中是要為這個社會做出一定的貢獻(xiàn)的，這種貢獻(xiàn)主要是在長期共存生活當(dāng)中形成了較為突出穩(wěn)定的力量，這種力量在現(xiàn)實當(dāng)中是逐漸形成一個穩(wěn)定的脈搏，這種脈搏的跳動需要此類文化的乳汁并凝煉成社會穩(wěn)定的實體。從文化的一般概念可以詳細(xì)了解其中的內(nèi)涵、從文化的更深層次概念上熟知，任何一個國家法律制度的創(chuàng)制和運(yùn)行終歸受制于其特定的法律文化，也就是說，知識產(chǎn)權(quán)文化在國際舞臺上有著輝煌的歷史并發(fā)揮著重要的作用，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源與知識產(chǎn)權(quán)文化的關(guān)系是密不可分的，相互融合。知識產(chǎn)權(quán)文化的本質(zhì)在于創(chuàng)新，價值觀念和法律精神在建立新的制度體系過程中融入民族文化或國家文化，才能從本質(zhì)上反映知識產(chǎn)權(quán)制度的功能。

2008年6月5日國務(wù)院頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中把“培育和推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)文化”作為戰(zhàn)略重點之一，這種態(tài)度明確表明國家高度重視知識產(chǎn)權(quán)文化的一個大的舉動，也是對知識產(chǎn)權(quán)的鼓勵和寄托的殷切希望，力爭在農(nóng)村非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的知識產(chǎn)權(quán)方面扮演重要的角色。2003年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）提出了“建立一種明達(dá)的知識產(chǎn)權(quán)文化”的設(shè)想，倡導(dǎo)每個國家發(fā)展一種適中的知識產(chǎn)權(quán)文化機(jī)制體系。從這里我們可以看到，知識產(chǎn)權(quán)文化對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的引領(lǐng)和踐行起到不可估量的作用，縱觀非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的平衡和利益關(guān)系，共同推動互聯(lián)網(wǎng)+的創(chuàng)新驅(qū)動附加值，發(fā)揮在國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)利益方面的潛在性，積極將政策調(diào)整付諸非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源發(fā)展的空間及其再生價值方面的功效，同時潛移默化地向知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)價值取向遷移和擴(kuò)大，推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)樹立創(chuàng)新發(fā)展理念和模式，形成區(qū)域經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展的主動脈。

三、構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的經(jīng)濟(jì)循環(huán)空間

知識產(chǎn)權(quán)文化可以看作為特定群體所共享的、社會承傳下來的知識和意義的公共符號交流體系，知識產(chǎn)權(quán)制度則是知識產(chǎn)權(quán)文化在社會實存的體系結(jié)構(gòu)上的體現(xiàn)、固化、顯化和外化[13]。知識產(chǎn)權(quán)文化的體系化建立是彌補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的不足和缺憾，不斷推動和發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)秩序的形成既具有現(xiàn)實的需要，又具有長效的經(jīng)濟(jì)價值意義。馬克思主義自由觀認(rèn)為，當(dāng)現(xiàn)行的法律制度符合客觀規(guī)律時，就意味著自由（包括個人的自由和社會的自由）。而如果現(xiàn)行的法律制度違背客觀規(guī)律，它就是不合理的制度。而對于這種不合理的制度，人們不應(yīng)盲目地服從或違心地服從，而要改造它[14]（P451）。構(gòu)建中國的知識產(chǎn)權(quán)文化，為中國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的完善和持續(xù)發(fā)展提供支撐，是中國知識產(chǎn)權(quán)法治追求完善品格和績效的新的努力方向[15]。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的保護(hù)起到保駕護(hù)航的作用，增添力量和指明出路，向經(jīng)濟(jì)價值取向打開通道。同時，我們在制度方面也要對其不足之處給予梳理和分析，尤其是在實踐當(dāng)中，立足社會穩(wěn)定，知識產(chǎn)權(quán)秩序和規(guī)模形成現(xiàn)實化，保障長期的實踐與理論匹配，適合采納知識產(chǎn)權(quán)文化的主導(dǎo)功能，從而彌補(bǔ)一些政策方面的不足。

（一）數(shù)字化路徑弊端的可回避性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)也是一種無形財產(chǎn)權(quán)，有必要采取相應(yīng)的手段和措施來保護(hù)并形成潛在的循環(huán)經(jīng)濟(jì)。作為無形財產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上屬于一種人權(quán)，健康權(quán)、發(fā)展權(quán)和文化權(quán)等人權(quán)也包含知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容（版權(quán)）或知識產(chǎn)權(quán)的介入（通過專利、商標(biāo)權(quán)和版權(quán)等保護(hù)促進(jìn)健康權(quán)、發(fā)展權(quán)和文化權(quán)等）[16]（P41）。這種無形權(quán)利需要知識產(chǎn)權(quán)文化的鋪墊并驅(qū)動創(chuàng)新非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的健康發(fā)展，保障人權(quán)和弘揚(yáng)文化取得發(fā)展的機(jī)會；知識產(chǎn)權(quán)文化是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制的一種補(bǔ)充，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系需要知識產(chǎn)權(quán)文化支撐，不斷投資、放大和利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的經(jīng)濟(jì)價值空間，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)良性循環(huán)。

當(dāng)前在我國，一方面，由于技術(shù)水平或者非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源信息化程度的限制，采取數(shù)字技術(shù)僅限于拍照、記錄等方式，與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源數(shù)據(jù)庫建設(shè)體系和規(guī)劃的欠缺是矛盾的，會形成碎片式的信息資源孤島；另一方面，雖然實現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的資料庫建設(shè)很有必要，形成資源共享、檢索方便，但是將這種簡單的運(yùn)用提升到數(shù)字化利用、投資、繼承，會造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源對新型數(shù)字技術(shù)的過度依賴，導(dǎo)致對其發(fā)展空間有潛在的不利，且加劇非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源原生態(tài)基因的瀕臨消失。由此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的文明建設(shè)與構(gòu)筑和諧社會的目的是采取政府和社區(qū)形成利益捆綁，引入新技術(shù)，自主發(fā)揮創(chuàng)造性，防止“舊”文化與“新”文化之間的沖突，以及文化斷裂和文化抑制占據(jù)主流觀念，積極將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源提升到國際層面。改變生產(chǎn)要素和技術(shù)的集約化經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式，全面推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源組織機(jī)構(gòu)、產(chǎn)品等方面的創(chuàng)新，謀求經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，防止數(shù)字化技術(shù)的沖擊造成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的負(fù)面影響與現(xiàn)代化技術(shù)之間形成對立體，影響其投資和發(fā)展的積極性。

（二）本土化元素促成的可保護(hù)性

2011年實施并頒布的《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（下文簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》），進(jìn)一步在法律層面上對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源有了新的突破和認(rèn)識，明確國家法律層面上的重要作用和理念，指明了今后的司法道路和方向。英國著名法人類學(xué)家馬林諾夫斯基認(rèn)為：“法是賦予一方權(quán)利，另一方責(zé)任的有約束力的義務(wù)，它是由社會結(jié)構(gòu)所固有的相互性、公開性和特殊機(jī)制有效地維持的”[17]（P3）。面對特殊遺產(chǎn)資源現(xiàn)象，除了采取法律保護(hù)手段和措施外，還要努力創(chuàng)造非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)“軟實力”，厘清和排除在城鎮(zhèn)化建設(shè)道路中的盲區(qū)，修訂和增加“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)實施條例”的細(xì)則，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源保護(hù)工作逐步走向常態(tài)化，把經(jīng)濟(jì)價值取向數(shù)據(jù)考查作為指標(biāo)杠桿，實現(xiàn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)合作機(jī)制。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度機(jī)制有待進(jìn)一步落實和完善，需要增強(qiáng)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度，實現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的保護(hù)機(jī)制選擇模式更加理性，更加符合民情、民意，自然實現(xiàn)新的經(jīng)濟(jì)圈格局和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的路徑。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源因地域不同、時代不同、民族不同、習(xí)慣不同而表現(xiàn)的資源的地域特征、文化精神、內(nèi)涵反映、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、價值取向方面在法律保護(hù)體系當(dāng)中都有其特殊性，適應(yīng)這種特殊性的法律保護(hù)機(jī)制的形成，需要知識產(chǎn)權(quán)制度在創(chuàng)新方面彰顯其重要性，并及時關(guān)注不違背自然規(guī)律的發(fā)展和本土化元素的培育。

四、結(jié)　語

正如在羅馬法時期，尚未產(chǎn)生保護(hù)精神產(chǎn)物的財產(chǎn)權(quán)，但是羅馬法所留下的司法原理和規(guī)則，尤其是“無體物”理論，為后人詮釋只是財產(chǎn)法律化提供了重要的思想資料[1]（P4）。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類的一個活財富，它既是歷史發(fā)展的見證，是民族的精華，又是珍貴的、具有重要價值的文化資源，創(chuàng)造一定的經(jīng)濟(jì)價值；它在長期生活磨練中積淀的精神文化的重要標(biāo)志，蘊(yùn)含著民族特有的思維方式和生活向往、想象力和文化內(nèi)涵，堪譽(yù)為“文化生命之血液”或“文化之母”。將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的頂層設(shè)計及追溯必須集中在如何“保護(hù)”的階層，而不是視為某一區(qū)域或者群體的公共資源造成某種程度上的文化斷層，催產(chǎn)利益分配違背法律的公序良俗和平等原則。積極探索和形成理性的不成文法法律保護(hù)模式，利用和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)新路徑，合理兌現(xiàn)利益分配制度的構(gòu)架體系形成，實現(xiàn)不同利益主體訴求的平衡，以至于達(dá)到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源合理發(fā)展的共鳴。

毋庸置疑，其蘊(yùn)含著巨大的創(chuàng)新性價值，知識產(chǎn)權(quán)文化建立在平等互利互惠的基礎(chǔ)上，增強(qiáng)誠信意識，構(gòu)成法律內(nèi)涵上的保護(hù)體系，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)采取各種文化融合的同時，確保民族融合、區(qū)別對待保護(hù)機(jī)制的體系原則，實現(xiàn)共同繁榮和發(fā)展。要抓住當(dāng)前“一帶一路”建設(shè)的歷史性機(jī)遇，消除各種經(jīng)濟(jì)壁壘，理順其價值渠道。然而，當(dāng)前的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度已不能滿足非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的法律手段和技術(shù)規(guī)則，但是必須順應(yīng)社會變遷步伐，尊重公序良俗原則，加緊知識產(chǎn)權(quán)智庫建設(shè)，優(yōu)化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)合作的視野和胸懷，把握對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造激勵能力的新的考驗。以“文化”為紐帶，提升非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造力，形成與沿線國家間各自的優(yōu)勢合作，推動“一帶一路”建設(shè)構(gòu)想變?yōu)楝F(xiàn)實，創(chuàng)造更大價值，造福更多的人民。

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［責(zé)任編輯：劉烜顯］

［作者簡介］吐火加，新疆師范大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士后，新疆烏魯木齊830017

［中圖分類號］D923.4

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［文章編號］1004-4434(2016)06-0074-05

［基金項目］2016年度國家社科基金項目 “電子商務(wù)與大數(shù)據(jù)交易對新疆安全影響及法律規(guī)制研究”（16XFX013）；2015年度國家法治與法學(xué)理論研究項目“‘一帶一路’建設(shè)中電子商務(wù)市場準(zhǔn)入及退出法律制度研究”階段性成果（15SFB5026）