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        利益分析視角下的孤兒作品使用制度

        2016-08-22 05:41:14關(guān)韜睿
        中山大學(xué)法律評論 2016年3期
        關(guān)鍵詞:孤兒著作權(quán)法使用者

        關(guān)韜睿

        利益分析視角下的孤兒作品使用制度

        關(guān)韜睿*

        孤兒作品的使用問題是一個全球性的問題,我國本次著作權(quán)法修改擬引入孤兒作品使用制度。孤兒作品使用制度的價值目標(biāo)應(yīng)與著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作和傳播的價值目標(biāo)保持一致。通過比較分析孤兒作品使用制度,引入前后權(quán)利人和使用者的獲益狀況可知,在該制度運(yùn)行良好的情況下,制度的引入可以增加權(quán)利人的收入并同時促進(jìn)孤兒作品的合法傳播。這不但實(shí)現(xiàn)了制度對于作者創(chuàng)作作品予以經(jīng)濟(jì)上的激勵,也激勵了傳播者合法傳播孤兒作品,進(jìn)而增加了公眾接近作品的機(jī)會,增進(jìn)了知識傳播。而且,在著作權(quán)侵權(quán)保護(hù)力度增強(qiáng),侵權(quán)成本不斷提高的背景下,孤兒作品使用制度將引導(dǎo)使用者從侵權(quán)使用途徑過渡到合法使用途徑,從而滿足了著作權(quán)法價值目標(biāo)的要求。但是,這個制度也有可能被使用者濫用而產(chǎn)生挫傷作者創(chuàng)作積極性的負(fù)面影響。為消除這種負(fù)面影響,必須從制度和技術(shù)兩個層面對孤兒作品使用制度進(jìn)行完善。

        孤兒作品 價值目標(biāo) 交易成本 激勵 著作權(quán)法第三次修改

        引言

        我國著作權(quán)法中并沒有“孤兒作品”這一概念。根據(jù)美國版權(quán)局所作的定義,孤兒作品是指處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi),雖經(jīng)使用人合理勤勉地尋找(reasonably diligent effort to find),仍不能確定或找到權(quán)利人,進(jìn)而無法獲得其使用許可的作品。*United States Copyright Office,Report on Orphan Works,available at:http://copyright.gov/orphan/orphan-report-full.pdf,accessed on:10 January,2015.孤兒作品這一概念雖最早源于2004年美國的Kahle v.Ashcroft案*72 U.S.P.Q.2D(BNA)1888;Copy.L.Rep.(CCH)p.28,927.,但對于這類作品的使用規(guī)則,加拿大著作權(quán)法早在1990年已經(jīng)引入*Copyright Act(R.S.C.,1985,c.C-42)section 77,available at:http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/page-71.html#h-79,accessed on:10 January,2015.。在Kahle v.Ashcroft案后,孤兒作品及其使用制度的設(shè)計(jì)問題在世界范圍內(nèi)引起了廣泛關(guān)注。各個國家和地區(qū)相繼對此進(jìn)行研究并在法律文件中有所體現(xiàn),典型的例子如:歐盟于2012年頒布的《孤兒作品許可使用指令》*Directive 2012/28 on permitted uses of orphan works[2012]OJ L299/5.,2013年在英國生效的《企業(yè)監(jiān)管改革法案》*Enterprise and Regulatory Reform Act 2013(c.4)s.77.均規(guī)定了孤兒作品使用制度;美國《2008年孤兒作品法案》*Orphan Works Act of 2008,available at:http://www.thomas.gov/cgi-bin/query/z?c110:H.R.5889,accessed on:12 January,2015.雖未獲通過,但也引起了美國法律界以及出版界的廣泛關(guān)注。

        我國現(xiàn)行的著作權(quán)法并沒有設(shè)置孤兒作品的使用規(guī)則。在2014年6月6日,國家版權(quán)局提交的《中華人民共和國著作權(quán)法》修訂草案的送審稿*參見《中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》,登載于“中國政府法制信息網(wǎng)”,網(wǎng)址:http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml,訪問日期:2015年1月7日。中(下稱草案送審稿),相較于現(xiàn)行的著作權(quán)法,草案送審稿在第四章“權(quán)利的限制”部分新增了孤兒作品的使用規(guī)則。依草案送審稿第51條規(guī)定,孤兒作品是指著作權(quán)保護(hù)期未屆滿,使用者盡力查找其權(quán)利人無果的已發(fā)表作品。*我國的孤兒作品的范圍相較于美國、英國、加拿大和歐盟的范圍要窄,僅限于已經(jīng)發(fā)表的作品。

        孤兒作品的使用問題是一個全球性問題,根據(jù)大英圖書館的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù),其庫存作品的40%為孤兒作品*Amanda N.Wilson,Comment,Jet-Setting Orphan Works:The Transnational Making Available of Works of Unknown Authorship,Anonymous Works,or Lost Authors,23 Emory Int’l L.Rev.(2009),pp.783-784.,歐盟委員會估算全歐洲的孤兒作品大概有300萬件*A.Vuopala,Assessment of the Orphan Works Issue and Costs for Rights Clearance(Report prepared for DG In-formation Society and Media,Unit E4 Access to Information May 2010),p.5.。在美國,康奈爾大學(xué)圖書館對343個處于著作權(quán)保護(hù)期的作品進(jìn)行調(diào)查,無法找到其中198個作品的權(quán)利人(占比約58%)。*Thomas S,Inquiry Concerning Orphan Works,available at:http://www.Copyright.gov/orphan/comments/OW0569-Thomas.pdf,accessed on:9 January,2015.筆者雖尚未找到我國關(guān)于孤兒作品的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù),但考慮到我國文化在“文革”時期曾受到過沖擊,而根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定,作者在1965年以后去世的民國時期的作品均在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi),由于年代久遠(yuǎn)等諸多原因,權(quán)利人大多已無法查明*參見李華偉《民國文獻(xiàn)數(shù)字化利用及其著作權(quán)問題——以國家圖書館館藏為例》,《圖書館建設(shè)》2010年第10期,第18頁。,可以推知我國孤兒作品數(shù)量應(yīng)不在少數(shù)。

        然而,孤兒作品使用制度的研究在我國并未引起足夠的重視*參見董慧娟《孤兒作品的利用困境與現(xiàn)行規(guī)則評析》,《中國出版》2010年第18期,第37頁。,目前國內(nèi)的研究成果大多集中于對外國現(xiàn)行制度進(jìn)行介紹和評價,并提出借鑒的建議。但是,在未明晰孤兒作品使用制度價值目標(biāo)的情況下對外國的制度進(jìn)行吸收借鑒,就難以判斷外國制度是否符合我國著作權(quán)的需求。而且,在評價制度時,如果不先理清孤兒作品使用制度當(dāng)事人之間的利益關(guān)系,就難以發(fā)現(xiàn)該制度產(chǎn)生積極或消極作用的條件。本文試圖明晰孤兒作品使用制度的價值目標(biāo),并以此為前提,分析孤兒作品使用制度引入前后權(quán)利人和使用者使用孤兒作品以及獲得利益的途徑的變動,并據(jù)此檢驗(yàn)孤兒作品使用制度的引入效果是否與其價值目標(biāo)相一致,嘗試揭示這兩者取得一致的前提條件,并圍繞這些條件為設(shè)計(jì)和完善我國孤兒作品使用制度提供一些建議。

        一、孤兒作品使用制度的價值目標(biāo)

        法律制度的設(shè)計(jì)須考慮制度與價值目標(biāo)的融貫性*參見雷磊《融貫性與法律體系的建構(gòu)——兼論當(dāng)代中國法律體系的融貫化》,《法學(xué)家》2012年第2期,第3頁。,孤兒作品使用制度屬于著作權(quán)法律制度的一種,在設(shè)計(jì)孤兒作品使用制度時須保持其與著作權(quán)法的價值目標(biāo)相一致。著作權(quán)法的價值目標(biāo)有兩個方面:一方面是鼓勵作者創(chuàng)作作品,來達(dá)到知識的增加;另一方面是鼓勵作品的傳播,進(jìn)而促進(jìn)公眾接近作品。*參見《中華人民共和國著作權(quán)法》第1條及《中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第1條。孤兒作品使用制度所追求的價值目標(biāo)也應(yīng)當(dāng)是鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播。實(shí)現(xiàn)這一價值目標(biāo)的關(guān)鍵在于界定著作權(quán)的適當(dāng)范圍,平衡作者控制和利用作品的利益與人們在思想、信息的自由流動方面的需求。*參見馮曉青《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2006年,第107、109頁。孤兒作品使用制度不涉及權(quán)利的處分,該制度主要以限制權(quán)利人對作品的控制權(quán)的方式,劃分權(quán)利人和使用人之間對孤兒作品的使用利益。若與著作權(quán)法保持價值上的融貫,這種利益的劃分必須達(dá)到既不損害作者創(chuàng)作作品的積極性,也同時促進(jìn)作品傳播的效果。因此,必須從利益劃分的角度,分析權(quán)利人和使用者在孤兒作品使用制度引入前后的利益分配關(guān)系,并據(jù)此檢視孤兒作品使用制度的引入,是否有助于實(shí)現(xiàn)鼓勵作品創(chuàng)作和促進(jìn)作品傳播的價值目標(biāo),以及實(shí)現(xiàn)這一價值目標(biāo)的條件是什么。

        二、制度引入前后當(dāng)事人的利益變動以及制度價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

        按照激勵理論,著作權(quán)法通過為作者提供經(jīng)濟(jì)上的利益,來激勵他們創(chuàng)作新的作品。*參見馮曉青《著作權(quán)法之激勵理論研究——以經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會福利理論與后現(xiàn)代主義為視角》,《法律科學(xué)》2006年第6期,第41頁。而促進(jìn)作品的傳播,則需要通過減少對使用作品的限制予以實(shí)現(xiàn),即要降低使用者使用作品的交易成本。*參見王瑞龍、林蕾《我國知識產(chǎn)權(quán)制度的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型:從限制使用到促進(jìn)交易——以著作權(quán)法為例》,《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2004年第8期,第241、244頁。使用者的最終獲益實(shí)際上是使用作品的收益減去成本所余下的價值。因此,降低使用者的交易成本也就意味著使用者的利益增加。因而,評價孤兒作品使用制度是否符合著作權(quán)法激勵作品創(chuàng)作和促進(jìn)作品傳播的價值目標(biāo)的問題,則轉(zhuǎn)化為測量孤兒作品使用制度引入后,能否使權(quán)利人和使用者在經(jīng)濟(jì)上的收益比該制度引入前均有所增加的問題。通過對比孤兒作品使用制度引入前和引入后權(quán)利人和使用者在經(jīng)濟(jì)上獲益的變化,可以探究孤兒作品使用制度對實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法價值目標(biāo)的作用。

        (一)制度引入前使用者利用孤兒作品的獲益分析

        在孤兒作品使用制度引入前,使用者可以通過兩種途徑使用作品*本文探討的“使用”是針對孤兒作品使用制度提出的,是依法須獲得權(quán)利人許可的使用。使用者通過合理使用、法定許可的方式使用作品,不在本文討論的范圍內(nèi)。:一種是通過獲得權(quán)利人許可的方式。即使用者有使用作品的意愿,通過查找權(quán)利人并獲得其許可的方式,在許可范圍內(nèi)使用作品,并支付許可費(fèi)用。另一種是以侵權(quán)的方式使用作品,即使用者有使用作品的意愿,并在未獲權(quán)利人許可的情況下,擅自使用作品,與此同時承擔(dān)被訴訟或被行政機(jī)關(guān)制裁的風(fēng)險(xiǎn)。這兩種方式對于使用人而言,其所耗費(fèi)的成本以及最終獲益是不同的。

        1.使用者以獲得使用許可的方式使用作品

        使用者以獲得權(quán)利人許可的方式使用作品,對于使用者而言,獲得作品使用許可所應(yīng)支付的成本包括:成功找到權(quán)利人所耗費(fèi)的信息成本、協(xié)商所耗費(fèi)的交易成本以及許可費(fèi)用。若協(xié)商不成,使用者還面臨著上述信息成本以及交易成本的損失。這種情況下使用者使用作品最終可得利益可以表示為:使用作品所得利益-(成功找到權(quán)利人的信息成本+協(xié)商成本+許可使用費(fèi))。

        2.使用者以侵權(quán)的方式使用作品

        使用者以侵權(quán)方式使用作品則無需支付成功找到作者的信息成本,更無需支付協(xié)商雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)所需的交易成本,甚至連許可費(fèi)用也不需要支付。那么,對于使用者而言,以侵權(quán)方式使用作品是非常“經(jīng)濟(jì)”的。但是,這并不是說使用者采取這種方式使用作品是沒有成本的,這是因?yàn)槭褂谜咭郧謾?quán)方式使用作品會面臨著被訴訟或制裁的風(fēng)險(xiǎn)。所以,使用者以侵權(quán)方式使用作品的成本(下稱侵權(quán)成本)可以表示為:(侵權(quán)損害賠償額×被訴訟概率×敗訴的概率)+(行政處罰金額×被處罰的概率)。而使用者最終可得利益則是使用作品所得利益減去侵權(quán)成本所余下的部分。

        假設(shè)使用者是理性的,其使用行為是理性選擇的結(jié)果,就會在既有條件的約束下“追求自身利益最大的滿足”*熊琦:《著作權(quán)的法經(jīng)濟(jì)分析范式——兼評知識產(chǎn)權(quán)利益平衡理論》,《法制與社會發(fā)展》2011年第4期,第37頁。。所以,無論采取獲得使用許可的方式使用作品,還是以侵權(quán)的方式使用作品,若在其預(yù)期中,最終可得利益為負(fù)值或零,使用者就不會以該方式使用作品。若最終可得利益大于零,使用者則會傾向于選擇其預(yù)期中獲得最終可得利益較大的一種方式使用作品。

        孤兒作品的特征之一是“盡力查找其權(quán)利人無果”,即對使用者而言,若采用獲得權(quán)利人許可的方式使用該作品,則面臨支付高昂的或無窮大的查找權(quán)利人的信息成本,而導(dǎo)致在其預(yù)期中最終可得利益為零或負(fù)值,或者信息成本已超過使用者的支付能力。在這種情況下,使用者是不會采取獲得權(quán)利人許可的方式來使用孤兒作品的。倘若以侵權(quán)方式使用孤兒作品的成本也大于使用作品所獲利益,使用者則會放棄使用作品。但現(xiàn)實(shí)中,由于作品的非物質(zhì)性和公開性的特征,侵犯著作權(quán)十分便利*參見吳漢東《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)論》,《法學(xué)研究》2000年第1期,第72頁。,而權(quán)利人與行政機(jī)關(guān)難以察覺侵權(quán)行為并追究侵權(quán)人的法律責(zé)任*參見曹立營《知識產(chǎn)權(quán)法引入懲罰性賠償?shù)难芯俊?,《華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版)》2014年第3期,第44頁。。即便是發(fā)現(xiàn)了侵權(quán),權(quán)利人根據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法中獲得的賠償也比較低。*根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第49條,賠償額最高不超過50萬元。對于使用者而言,采取侵權(quán)方式使用作品最終可得利益往往為正值,所以,使用者傾向于采用侵權(quán)的方式使用孤兒作品。

        (二)孤兒作品使用制度引入前權(quán)利人對其孤兒作品的獲益分析

        在孤兒作品使用制度引入前,著作權(quán)權(quán)利人除轉(zhuǎn)讓作品著作權(quán)的方式以外,對作品獲取經(jīng)濟(jì)利益的途徑有兩種。其中一種是通過許可使用獲得經(jīng)濟(jì)收益,即權(quán)利人將作品許可給使用人使用,使用人向權(quán)利人支付報(bào)酬。另一種途徑則是通過權(quán)利救濟(jì)的方式獲得經(jīng)濟(jì)收益,即使用人未經(jīng)權(quán)利人許可或超出權(quán)利人許可范圍使用作品,構(gòu)成侵權(quán)。權(quán)利人通過公力救濟(jì)或私力救濟(jì)的途徑,促使使用者侵權(quán)所獲利益以利潤返還的方式歸還于己。*參見胡晶晶《知識產(chǎn)權(quán)“利潤剝奪”損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)研究》,《法律科學(xué)》2014年第6期,第113頁。這種利潤返還補(bǔ)償了權(quán)利人的利益應(yīng)當(dāng)增加而沒有增加的部分,相當(dāng)于是權(quán)利人取回了可得利益。雖然許可使用的方式和權(quán)利救濟(jì)的方式都是權(quán)利人取得利益的方式,但這兩種方式給權(quán)利人帶來的可得利益以及權(quán)利人所需支付的成本均有差異。

        1.權(quán)利人通過使用許可途徑獲得收益

        通過使用許可的途徑獲得作品的經(jīng)濟(jì)收益,權(quán)利人只需預(yù)先支付談判協(xié)商界定雙方權(quán)利義務(wù)所需要的交易成本,而獲得的是雙方商定的許可費(fèi)用和(或)其他收益,由于許可合同的作用是通過自愿交換的方式轉(zhuǎn)移資源,“是實(shí)現(xiàn)權(quán)利配置最優(yōu)化目標(biāo)的有效手段”*汪軍民:《論財(cái)產(chǎn)權(quán)利配置的法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》,《經(jīng)濟(jì)與管理研究》2007年第4期,第95頁。。所以,通過許可方式使用,權(quán)利人和使用者的權(quán)利義務(wù)配置往往是最優(yōu)的。在這種情況下,權(quán)利人所得可以表示為:許可收益-雙方協(xié)商所需交易成本。

        2.權(quán)利人通過權(quán)利救濟(jì)途徑取得收益

        若通過權(quán)利救濟(jì)的途徑取得作品的經(jīng)濟(jì)收益,無論是采用自力救濟(jì)還是公力救濟(jì)的方式,權(quán)利人須預(yù)先支付收集侵權(quán)信息的成本來發(fā)現(xiàn)權(quán)利受到侵害的事實(shí)。在這種情況下權(quán)利人所得的經(jīng)濟(jì)收益為:侵權(quán)利潤返還-(收集侵權(quán)信息的成本+維權(quán)所耗費(fèi)的訴訟成本或申訴成本)。由于作品是一種無體財(cái)產(chǎn),無法實(shí)現(xiàn)類似有體物之占有*參見吳漢東《羅馬法的“無體物”理論與知識產(chǎn)權(quán)制度的學(xué)理基礎(chǔ)》,《江西社會科學(xué)》2005年第7期,第37頁。,而要獲得法律保護(hù)往往必須先將作品向社會公開。但作品公開后,權(quán)利人很難完全控制作品的傳播以排除他人對其知識產(chǎn)品的使用和消費(fèi),因此,權(quán)利人難以對其行使排他性控制權(quán)。*參見肖尤丹、謝祥《知識產(chǎn)權(quán)效率價值的理論淵源》,《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2010年第1期,第59頁。這導(dǎo)致了權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的難度增加*參見胡海容、雷云《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)適用懲罰性賠償?shù)氖桥c非——從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度解讀》,《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第2期,第72頁。,換言之,收集侵權(quán)事實(shí)所需的信息成本十分高昂。此外,在維權(quán)方面,權(quán)利人若采取自力救濟(jì)的手段,則需支付與使用人商定權(quán)利義務(wù)的交易成本。若采取公力救濟(jì),權(quán)利人則需要預(yù)先支付價格不菲的訴訟費(fèi)用,況且“訴訟耗時費(fèi)力且結(jié)果難以預(yù)測”*羅莉:《論懲罰性賠償在知識產(chǎn)權(quán)法中的引進(jìn)及實(shí)施》,《法學(xué)》2014年第4期,第27頁。,對于權(quán)利人而言非常不經(jīng)濟(jì),訴訟成本過高甚至阻礙了維權(quán)*Am.Intellectual Prop.Law Ass’n,Report of the Economic Survey(2011).。況且,即便采取公力救濟(jì)的手段成功救濟(jì)權(quán)利,權(quán)利人與使用人之間的利益劃分,往往取決于法官的裁判或行政機(jī)關(guān)的裁決,而非當(dāng)事人的合意,資源配置的效率往往是低下的。如果權(quán)利人是自然人,有能力支付維權(quán)成本的可能性就更小了。

        對于孤兒作品,由于使用者查找權(quán)利人在經(jīng)濟(jì)上不允許或事實(shí)上不可能,因此不會采用許可使用的方式使用孤兒作品;相應(yīng)的,權(quán)利人基本上不可能通過使用許可的方式取得經(jīng)濟(jì)收益。然而,權(quán)利人通過權(quán)利救濟(jì)的方式取得孤兒作品的經(jīng)濟(jì)收益,則面臨著收集侵權(quán)事實(shí)的信息成本過高,以及維權(quán)成本過高的困境。如果在權(quán)利人的預(yù)期中,侵權(quán)利潤返還小于信息收集的成本以及維權(quán)成本之和,權(quán)利人則會放棄采取權(quán)利救濟(jì)的手段。由此可知,權(quán)利人無法通過許可使用制度獲利,而通過權(quán)利救濟(jì)制度又難以獲益,因此,在孤兒作品使用制度未引入之前,權(quán)利人從孤兒作品中取得收益是十分困難的。

        通過孤兒作品著作權(quán)權(quán)利人和使用者的情況可知,在現(xiàn)行制度下,權(quán)利人(大多為作者)不能或難以從現(xiàn)有途徑從孤兒作品中取得收益,這就造成了現(xiàn)行制度在孤兒作品的使用方面,無法對作品的創(chuàng)作形成經(jīng)濟(jì)上的激勵,這不符合著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作的價值目標(biāo),即對孤兒作品而言,現(xiàn)行制度在激勵機(jī)制上效率較低。而對于孤兒作品的使用者而言,為獲得使用許可而查找作者的信息成本過高,在現(xiàn)行制度下他們傾向于采用侵權(quán)的方式使用孤兒作品,而這樣的使用不但為法律所禁止,也同時對作者的創(chuàng)作積極性構(gòu)成損害,亦不符合著作權(quán)制度的價值目標(biāo)。若孤兒作品的使用者為善意,則會由于無法取得作者的許可而放棄使用,因此,現(xiàn)行制度客觀上對作品的傳播造成阻礙,也就是說,現(xiàn)行制度在鼓勵作品傳播以及鼓勵公眾獲得知識的機(jī)制上也是效率較低的。

        (三)孤兒作品使用制度對著作權(quán)法價值目標(biāo)的促進(jìn)

        在孤兒作品的問題上,現(xiàn)行制度在鼓勵作者創(chuàng)作作品和促進(jìn)作品傳播兩個方面均效率不足。而著作權(quán)法修改的目的也正在于“激勵創(chuàng)作者的積極性”以及“保障使用者合法、便捷、有效地取得授權(quán)和傳播使用作品”*參見《關(guān)于中華人民共和國著作權(quán)法(修訂草案送審稿)的說明》,登載于“中國政府法制信息網(wǎng)”,網(wǎng)址:http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201406/20140600396188.shtml,訪問日期:2015年1月8日。,引入孤兒作品使用制度的目的也即對這兩方面的效率進(jìn)行補(bǔ)強(qiáng)。下文將分析在孤兒作品使用制度引入后,使用者使用作品的途徑以及權(quán)利人獲得利益方式的變化,以說明孤兒作品使用制度的引入增加了權(quán)利人的收益,為使用者拓寬了使用作品的渠道,以及在一定條件下能夠減少侵犯著作權(quán)行為的發(fā)生,進(jìn)而表明孤兒作品使用制度對著作權(quán)法的價值目標(biāo)有促進(jìn)作用。

        1.孤兒作品使用制度促進(jìn)了作品的傳播

        孤兒作品使用制度引入后,使用者除了獲得權(quán)利人許可以及不經(jīng)許可以侵權(quán)方式使用作品兩個途徑外,還可以利用該制度使用孤兒作品。根據(jù)草案送審稿的制度設(shè)計(jì),使用者在查找權(quán)利人無果的情況下,向行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請并提存使用費(fèi)后即可使用孤兒作品。在這種情況下,使用者只需履行法定查找權(quán)利人的義務(wù),而無須真正查找到權(quán)利人。因此,使用者所需支付的成功找到權(quán)利人所需信息成本,被置換為以法律規(guī)定的方式查找作者的成本。使用人使用孤兒作品最終獲益表現(xiàn)為:使用所得作品利益-(依法定方式查找權(quán)利人的信息成本+申請費(fèi)用+提存費(fèi)用)。對于孤兒作品使用制度引入后使用者使用作品的途徑,以及可得利益總結(jié)如下表所示:

        使用者使用孤兒作品的途徑使用者在不同使用途徑下最終可得利益許可使用的途徑使用作品所得利益-(成功找到權(quán)利人的信息成本+協(xié)商成本+許可使用費(fèi))侵權(quán)的途徑使用作品所得利益-[(侵權(quán)損害賠償額×被訴訟概率×敗訴率)+(行政處罰金額×被處罰的概率)]孤兒作品使用制度使用作品所得利益-(依法定方式查找權(quán)利人的信息成本+申請費(fèi)用+提存費(fèi)用)不使用無獲益

        因孤兒作品使用制度的引入,使用者使用孤兒作品的成本大大降低了。因?yàn)閷τ谑褂谜叨?,查找孤兒作品的?quán)利人是不經(jīng)濟(jì)或不可能的,法定查找義務(wù)的信息成本將低于或遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于成功找到權(quán)利人的信息成本。在行政許可效率與便民原則的要求下,國務(wù)院所指定的行政機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)便民、高效地運(yùn)行許可機(jī)制*參見楊解君、汪自成《行政許可法的原則解讀》,《南京社會科學(xué)》2004年第1期,第62頁。。對于使用者而言,申請使用孤兒作品所需消耗的成本應(yīng)當(dāng)是低廉的;提存費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)是合理的,不應(yīng)高于同類作品使用許可的市場價格。因此,孤兒作品使用制度的引入勢必會促進(jìn)使用人使用和傳播孤兒作品,這是符合著作權(quán)法促進(jìn)作品傳播的價值目標(biāo)的。

        2.孤兒作品使用制度促進(jìn)了作品創(chuàng)作

        孤兒作品使用制度的引入打通了權(quán)利人獲益的渠道。孤兒作品權(quán)利人只需向提存機(jī)關(guān)證明其為被使用的孤兒作品的權(quán)利人,即可從提存機(jī)關(guān)取得收益。孤兒作品權(quán)利人在孤兒作品使用制度引入后獲益的途徑與可得利益如下表所示:

        權(quán)利人獲得孤兒作品收益的途徑權(quán)利人在不同途徑下最終可得利益許可使用的途徑許可收益-協(xié)商成本公力救濟(jì)的途徑侵權(quán)利潤返還-(收集侵權(quán)信息的成本+訴訟成本或申訴成本)自力救濟(jì)的途徑侵權(quán)利潤返還-(收集侵權(quán)信息的成本+自救手段的實(shí)施成本)孤兒作品使用制度提存費(fèi)用-(向提存機(jī)關(guān)收集信息的成本+證明自己是權(quán)利人的費(fèi)用)

        孤兒作品使用制度的引入,有利于權(quán)利人收取孤兒作品所產(chǎn)生的利益。在現(xiàn)行制度下,孤兒作品權(quán)利人難以從孤兒作品中獲得利益。使用者不會采用許可使用制度使用孤兒作品,因此權(quán)利人也無法采用該途徑取得收益。權(quán)利人只能采用權(quán)利救濟(jì)途徑取得收益,但十分困難。孤兒作品使用制度引入后,有使用孤兒作品需要的使用者會轉(zhuǎn)向利用該制度使用孤兒作品,權(quán)利人也可以因此獲利。這種獲利方式比單純通過權(quán)利救濟(jì)途徑獲取孤兒作品收益要高效得多。首先,雖然收取孤兒的提存費(fèi)需要權(quán)利人向提存機(jī)關(guān)了解其作品的使用情況和費(fèi)用提存狀況,也需要支付一定的信息收集成本,但比起漫無目標(biāo)地尋找侵權(quán)人,其所需支付的信息成本明顯要低廉許多。其次,權(quán)利人取得的提存使用費(fèi)雖然不是當(dāng)事人合意下確定的權(quán)利配置的最優(yōu)結(jié)果,不如在許可使用途徑下獲得的利益多,但在許可使用途徑行不通的情形下,由行政機(jī)關(guān)配置的權(quán)利義務(wù)已然是較優(yōu)選擇。而且,與權(quán)利救濟(jì)途徑的權(quán)利義務(wù)配置機(jī)制相比,專業(yè)的行政機(jī)構(gòu)作出的權(quán)利義務(wù)配置在效率上并不會比司法裁判作出的權(quán)利義務(wù)配置低。況且,權(quán)利人無須預(yù)先支付高昂的訴訟費(fèi)用來啟動公力救濟(jì),只需證明自己是權(quán)利人即可,這無疑增加了權(quán)利人獲得孤兒作品收益的可能性。因此,孤兒作品使用制度的引入能給權(quán)利人增加經(jīng)濟(jì)收益;依據(jù)激勵理論,這將激發(fā)作者創(chuàng)作作品的動力,也符合著作權(quán)法的價值目標(biāo)。

        3.孤兒作品使用制度有助于消除孤兒作品侵權(quán)使用行為

        孤兒作品使用制度引入后,使用者在對使用途徑進(jìn)行選擇時,還會在侵權(quán)使用的途徑與孤兒作品使用制度之間進(jìn)行權(quán)衡,而選擇成本較低、獲利較高的一種。孤兒作品使用制度是否能引導(dǎo)孤兒作品使用者從侵權(quán)使用的違法途徑向合法途徑過渡,取決于“(侵權(quán)損害賠償額×被訴訟概率×敗訴概率)+(行政處罰金額×被處罰的概率)”與“依法定方式查找權(quán)利人的信息成本+申請費(fèi)用+提存費(fèi)用”的大小關(guān)系。若后者小于前者,理性的使用者則會從侵權(quán)的使用途徑轉(zhuǎn)向孤兒作品使用制度來使用孤兒作品。需要注意的是,本次著作權(quán)法修改有意大幅提高侵權(quán)損害賠償責(zé)任,如把法定賠償上限由原來的50萬元增加到100萬元,權(quán)利人可以選擇實(shí)際損失、侵權(quán)人的違法所得、權(quán)利交易費(fèi)用的合理倍數(shù)數(shù)額請求賠償?shù)取M瑫r,我國的版權(quán)行政執(zhí)法和刑事打擊力度也在不斷提高。*參見《版權(quán)執(zhí)法監(jiān)管工作效能不斷提升——國家版權(quán)局版權(quán)管理司有關(guān)負(fù)責(zé)人答記者問》,登載于“中華人民共和國國家版權(quán)局網(wǎng)”,網(wǎng)址:http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/201005.html,訪問時間:2014年4月28日。這些法律措施實(shí)際上增加了使用者以侵權(quán)途徑使用孤兒作品的成本,以引導(dǎo)使用者放棄以侵權(quán)方式使用孤兒作品。雖然與孤兒作品使用制度相關(guān)的各種費(fèi)用尚不明晰,須留待國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門的規(guī)定出臺之后,才可以具體考察,但制度運(yùn)行的理想狀態(tài)是把依侵權(quán)途徑使用孤兒作品的可得利益降至依孤兒作品使用制度可得利益之下,以引導(dǎo)使用者從侵權(quán)使用途徑轉(zhuǎn)向利用孤兒作品使用制度的途徑,由非法途徑轉(zhuǎn)向合法途徑。著作權(quán)侵權(quán)行為的減少會激勵作者創(chuàng)作作品,符合著作權(quán)法追求的價值目標(biāo)。對于善意使用者而言,由于其不會選擇侵權(quán)的途徑,孤兒作品使用制度為其使用孤兒作品創(chuàng)造了制度條件,同時也促進(jìn)了作品的傳播。

        通過對比分析孤兒作品使用制度引入前后的使用者和權(quán)利人可得利益的情況,可以得出如下結(jié)論:在該制度運(yùn)行良好的情況下,制度的引入可以增加權(quán)利人的收入并同時促進(jìn)孤兒作品的合法傳播。這不但實(shí)現(xiàn)了制度對于作者創(chuàng)作作品經(jīng)濟(jì)上的激勵,也激勵了傳播者(特別是善意使用者)合法傳播孤兒作品,進(jìn)而增加了公眾接近作品的機(jī)會,促進(jìn)了知識的傳播,這也是符合著作權(quán)法所追求的價值目標(biāo)的。而且,在著作權(quán)侵權(quán)保護(hù)力度增強(qiáng)、侵權(quán)成本不斷提高的背景下,孤兒作品使用制度將引導(dǎo)使用者從侵權(quán)使用途徑過渡到合法使用途徑,這也滿足了著作權(quán)法價值目標(biāo)的要求。

        4.避免孤兒作品使用制度的運(yùn)行效果與價值目標(biāo)相悖

        雖然孤兒作品使用制度的引入符合著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作和促進(jìn)作品傳播的價值目標(biāo),但是該制度的提出也遭到過反對和質(zhì)疑。如美國《2008年孤兒作品法案》提出后,就遭到了作者共同體的抵制。*Chris Castle,Amy E.Mitchell,Orphan Works Legislation,71 Tex.B.J.,pp.744-745.抵制孤兒作品的原因是作者懼怕使用者會借孤兒作品之名來使用非孤兒作品,規(guī)避許可使用制度,給作者帶來經(jīng)濟(jì)上的損失。*Valorie Wilson,Orphan Works Comment of Valorie Wilson,available at:http://copyright.gov/orphan/comments/noi_11302012/Wilson-Valorie.pdf,accessed on:12 January,2015.雖然美國《2008年孤兒作品法案》中孤兒作品使用制度采取的是限制侵權(quán)責(zé)任的模式,使用者可以用“已盡合理勤勉的尋找義務(wù)”作為侵權(quán)的抗辯理由*Stef Van Gompel,Symposium Orphan Works & Mass Digitization:Obstacles & Opportunities,27 Berkeley Tech.L.J.1347,p.9.,與中國設(shè)計(jì)的強(qiáng)制許可模式*Bingbin Lu,The Orphan Works Copyright Issue:Suggestions for International Response.60 J.Copyright Soc’y U.S.A.255,p.7.的孤兒作品使用制度有所不同,但中國的著作權(quán)權(quán)利人(大多為作者)在孤兒作品使用制度引入后,也同樣面臨著使用者濫用該制度來使用非孤兒作品的困境。這是因?yàn)樵诠聝鹤髌肥褂弥贫纫牒?,使用者借用孤兒作品使用制度的方式使用非孤兒作品的成本往往要比獲得使用許可的成本要小*See 17 U.S.C.§§504-505(2012),at 10,available at http://www.copyright.gov/orphan/comments/noi_ 10222012/International-Documentary-Association.pdf,accessed on:12 January,2015.,使用者就會傾向于利用孤兒作品使用制度來替換使用許可途徑來使用非孤兒作品,即產(chǎn)生了一種非孤兒作品被“孤兒化”使用的傾向,這將給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)上的損失。上文已述,許可使用方式有利于權(quán)利人對自己的利益進(jìn)行最大化的安排,而由行政機(jī)構(gòu)進(jìn)行權(quán)利義務(wù)的界定則會給權(quán)利人帶來效率的損失。再者,權(quán)利人有針對性的協(xié)商成本也往往比向提存機(jī)關(guān)檢索自己作品可能被使用的情況耗費(fèi)的精力要少些,耗費(fèi)的交易成本更低。況且,提存機(jī)關(guān)許可的不當(dāng)安排還有可能給權(quán)利人(特別是作者)造成精神損失。這些損失都將打擊作者創(chuàng)作作品的積極性,甚至?xí)构聝鹤髌肥褂弥贫鹊倪\(yùn)行效果與其所欲實(shí)現(xiàn)的價值目標(biāo)背道而馳。

        所以,為了避免孤兒作品使用制度被濫用而對非孤兒作品使用造成負(fù)面影響,必須在制度層面和技術(shù)層面完善孤兒作品使用制度。在制度層面,避免非孤兒作品被“孤兒化”使用的關(guān)鍵,在于合理地設(shè)計(jì)法定查找權(quán)利人的義務(wù),以及行政機(jī)構(gòu)對于申請使用孤兒作品的審查制度。通過設(shè)置合理的法定查找權(quán)利人的義務(wù),以及科學(xué)的審查制度,由行政機(jī)構(gòu)將“戴著孤兒作品面紗”的非孤兒作品從申請中排除出去。在技術(shù)層面,則要降低搜索作品權(quán)利人的成本,以方便作品使用者快捷、高效地查找到權(quán)利人。

        三、孤兒作品使用制度完善的構(gòu)想

        根據(jù)上文分析可知,孤兒作品使用制度的引入,有助于著作權(quán)法鼓勵作品創(chuàng)作和促進(jìn)作品傳播的價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。但該制度也可能會導(dǎo)致權(quán)利人的利益受損,要避免這種消極作用,需設(shè)計(jì)合理的查找權(quán)利人的義務(wù)、設(shè)置科學(xué)的審查制度以及降低查找作品權(quán)利人的成本。下面就以上三方面提出完善孤兒作品使用制度的建議。

        (一)設(shè)計(jì)合理的查找權(quán)利人的義務(wù)

        查找權(quán)利人的義務(wù)是孤兒作品使用制度的核心,依草案送審稿對孤兒作品使用制度的設(shè)定,使用者要取得行政機(jī)構(gòu)的許可,須證明其“盡力查找其權(quán)利人無果”。如果履行查找權(quán)利人的義務(wù)的過程煩瑣,會導(dǎo)致孤兒作品使用制度使用起來不夠經(jīng)濟(jì),而達(dá)不到為使用者開辟使用途徑的效果。而設(shè)計(jì)得過于簡單則會使“盡力查找”流于形式,促使使用者濫用孤兒作品使用制度使用非孤兒作品。所以,在判斷使用者是否盡力履行查找義務(wù)時,可根據(jù)查找義務(wù)所需的成本進(jìn)行判斷。首先,查找義務(wù)的成本應(yīng)低于成功查到權(quán)利人的成本,這也是孤兒作品使用制度引入的應(yīng)然設(shè)置。其次,查找義務(wù)的成本應(yīng)高于成功查找到同類非孤兒作品權(quán)利人的成本。這樣能夠避免使用者利用孤兒作品使用制度使用非孤兒作品。至于估算查找同類非孤兒作品權(quán)利人的成本時,可以考慮的因素有:該類型作品的登記狀況,是否納入集體管理組織進(jìn)行管理,以及作品的來源是國內(nèi)還是國外,等等。

        (二)設(shè)置科學(xué)的審查制度

        與我國所設(shè)計(jì)的孤兒作品使用制度相似的制度,在加拿大、日本、韓國、印度以及匈牙利均已有實(shí)踐。*David R.Hansen,Kathryn Hashimoto,Gwen Hinze,Pamela Samuelson,Jennifer M.Urban,Solving The Orphan Works Problem for The United States,37 Colum.J.L.& Arts 1, pp.21-22.在加拿大,從1988年至2009年,共有441份使用孤兒作品的申請,所申請的作品達(dá)12640份。*Copyright Act of Canada,R.S.C.1985,c.C-42,§ 77,available at:http://laws-lois.justice.gc.ca/PDF/C-42.pdf,accessed on:12 January,2015.在1990年8月至2008年7月間,這些申請中只有226份獲得批準(zhǔn)。*Copyright Board of Canada,Decisions--Unlocatable Copyright Owners,Copyright Board of Canada,available at:http://www.cb-cda.gc.ca/unlocatable-introuvables/licences-e.html,accessed on:12 January,2015.可見,加拿大的許可機(jī)關(guān)對孤兒作品的審查較為嚴(yán)格,使用者獲得批準(zhǔn)并非易事。某些情況下加拿大的審查機(jī)構(gòu)還會親自查找權(quán)利人,據(jù)此來驗(yàn)證使用者是否勤勉地尋找權(quán)利人。*U.S.Copyright Office,Legal Issues in Mass Digitization:A Preliminary Analysis and Discussion Document,available at:http:// www.copyright.gov/docs/massdigitization/USCOMassDigitization_October2011.pdf,accessed on:15 January,2015.嚴(yán)格的審查可以避免使用者濫用孤兒作品使用制度使用非孤兒作品,保障權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益,進(jìn)而鼓勵作品的創(chuàng)作。此外,加拿大的審查標(biāo)準(zhǔn)有一定的彈性,依個案情況而定,以照顧不同作品的特殊性以及作品使用的具體情況*Brianna Dahlberg,The Orphan Works Problem:Preserving Access to The Cultural History of Disadvantaged Groups,20 S.Cal.Rev.L.& Soc.Just.275,p.16.,審查標(biāo)準(zhǔn)依照個案而定,則有利于合理劃定使用者的查找義務(wù)。我國在設(shè)計(jì)孤兒作品使用制度時,可對上述經(jīng)驗(yàn)予以借鑒。

        (三)降低查找作品權(quán)利人的成本

        孤兒作品產(chǎn)生的原因是,缺失與權(quán)利人相關(guān)的信息,導(dǎo)致成功查找到作品權(quán)利人的成本過高或?yàn)闊o限大,使用者無力支付查找作品權(quán)利人的成本。降低查找作品權(quán)利人的成本,對于孤兒作品使用制度而言有三層含義。第一層含義是指,孤兒作品使用制度的引入,是將成功查找到作品權(quán)利人的成本替換為盡力查找權(quán)利人的成本,以此將使用者查找作品權(quán)利人的成本降至其可接受的范圍內(nèi),從而開拓其使用孤兒作品的渠道。第二層含義是指,在孤兒作品使用制度和許可使用途徑并存的情況下,降低成功查找權(quán)利人的成本可以使許可使用途徑所需的成本降低,減少許可使用途徑所需成本和孤兒作品使用制度所需成本的差距,其效果是減少或避免使用者濫用孤兒作品使用制度使用非孤兒作品。第三層含義是指,減少或消除孤兒作品的產(chǎn)生。既然孤兒作品產(chǎn)生的原因是,缺失與權(quán)利人相關(guān)的信息導(dǎo)致成功查找到作品權(quán)利人的成本過高或?yàn)闊o限大。因此,降低查找作品權(quán)利人的成本意味著將作品權(quán)利人的信息補(bǔ)全,使其方便權(quán)利人查找。在作品權(quán)利人信息充分的情況下,使用者查找到作品權(quán)利人并非難事,使用者能找到作品權(quán)利人的作品已不是孤兒作品,這樣孤兒作品也就減少或消除了。在完善作品權(quán)利人信息、降低查找成本方面,有學(xué)者呼吁在我國建立作品數(shù)據(jù)庫,以方便尋找權(quán)利人、登記作品和公示作品。*參見周艷敏、宋慧獻(xiàn)《關(guān)于孤兒作品著作權(quán)問題的立法設(shè)想》,《電子知識產(chǎn)權(quán)》2011年第3期,第74頁。2008年歐盟啟動了“權(quán)利信息與孤兒作品可檢索注冊項(xiàng)目”,該項(xiàng)目由國家圖書館、出版社以及集體管理組織協(xié)作運(yùn)行,用于明晰潛在的孤兒作品以及絕版作品的權(quán)利狀態(tài)。*Katharina De La Durantaye,H Is for Harmonization:The Google Book Search Settlement and Orphan Works Legislation in The European Union,55 N.Y.L.Sch.L.Rev.157,p.4.我國也可以采用類似的制度來收集和管理作品權(quán)利人的信息,明晰孤兒作品和絕版作品的權(quán)利狀態(tài),在減少孤兒作品產(chǎn)生的同時也給使用人提供了查找的便利條件。

        四、結(jié)論

        著作權(quán)法的價值目標(biāo)在于鼓勵作品的創(chuàng)作和促進(jìn)作品的傳播,孤兒作品使用制度的價值目標(biāo)和運(yùn)行效果亦應(yīng)如是。從上文分析可知,孤兒作品使用制度的引入有助于增加權(quán)利人的收益,減少使用者的交易成本,減少或消除使用者以侵權(quán)方式使用孤兒作品的行為,能夠促進(jìn)著作權(quán)法價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。但是,孤兒作品使用制度的效果也有可能是消極的,即有可能被使用者濫用于使用非孤兒作品,而給權(quán)利人帶來損失。為消除孤兒作品使用制度的消極影響,必須在制度層面合理設(shè)計(jì)查找權(quán)利人的義務(wù)以及行政機(jī)構(gòu)的審查制度,同時在技術(shù)層面建立著作權(quán)權(quán)利人的信息系統(tǒng),降低查找權(quán)利人的成本,減少孤兒作品的產(chǎn)生??偠灾?,完善孤兒作品使用制度要從制度和技術(shù)兩個層面同時推進(jìn),兩者相輔相成;擴(kuò)大該制度的積極作用,消除其負(fù)面影響,共同促進(jìn)作品的創(chuàng)作和傳播。

        (初審:楊彪)

        *中國人民大學(xué)法學(xué)碩士,研究領(lǐng)域?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法,代表作有《從房屋抵押、典權(quán)制度看我國的私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)》《商標(biāo)使用許可增值利益分配與損失分擔(dān)》等,E-mail:trguan@163.com。

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