河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院　詹啟智 樊帥洲

論我國手游的著作權(quán)保護

河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院詹啟智 樊帥洲

近年來，手機游戲（簡稱手游）產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，預(yù)計到2017年，我國將成為全球最大的手游市場。但自2003年廣州市保利達軟件科技有限公司訴廣州訊龍科技有限公司索賠300萬元的我國首例手游版權(quán)糾紛案以來，至2015年手游版權(quán)糾紛已成為我國版權(quán)糾紛案件的新類型。手游作為一個非常重要的數(shù)字內(nèi)容領(lǐng)域，司空見慣的手游盜版侵權(quán)現(xiàn)象非常嚴重，已然影響到了一個產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展。

一、 手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展與存在的問題

最近幾年，隨著移動通信領(lǐng)域的飛速發(fā)展，智能機不斷普及的同時手機用戶也呈幾何增長。隨著無線網(wǎng)的普及與升級，手游也呈不斷普及的姿態(tài)進入人們的視野。

（一）手游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展

游戲是人們的終身伴侶，是人類的天性。手游是指運行于手機上的游戲軟件，它要求用固定的手機程序Java語言或C語言編寫完成。手游作為人們在閑暇零碎時間享受生活的體驗，對穩(wěn)定社會具有重要意義，并因其游戲內(nèi)容的獨特性和便利性，吸引了龐大的眾多玩家，逐漸發(fā)展成為一個新興產(chǎn)業(yè)。

隨著社會的發(fā)展，手機也在變的越來越智能，手游也進入了一個全新發(fā)展的階段。據(jù)《2015我國游戲產(chǎn)業(yè)報告》，2015年，我國游戲用戶達到5.34億人，同比增長3.3%；其中移動游戲市場實際銷售收入達到514.6億，同比增長87.2%。因此，手游在我國已發(fā)展成為一個龐大的新興產(chǎn)業(yè)。

我國手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展空間巨大。從國家方面看，變異系數(shù)可以反映省間互聯(lián)網(wǎng)普及率的差異，也可以揭示市場發(fā)展的空間。據(jù)cnnic發(fā)布的《第35次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》披露，我國互聯(lián)網(wǎng)普及的地區(qū)差異呈現(xiàn)穩(wěn)定的下降趨勢，截至2014年12月，互聯(lián)網(wǎng)普及率的省間差異為0.24，相比2013年下降了0.01。因此，我國手游產(chǎn)業(yè)在未來一段時間還有非常大的發(fā)展空間。

我國手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展后勁十足。我國在推進互聯(lián)網(wǎng)全面普及的工作中取得顯著成效。我國政策開始向游戲產(chǎn)業(yè)傾斜，手游自然也在游戲產(chǎn)業(yè)中發(fā)展前景不言而喻。同時，我國正在加快網(wǎng)絡(luò)、通信基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和升級，擴大覆蓋面積提高網(wǎng)速，這些都為手游的發(fā)展提供了重要的推動力。

（二）手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展存在的問題

手游不是憑空而來，而是開發(fā)商多少個不眠不休的日夜，用腦力創(chuàng)造出的文化產(chǎn)品。但在手游市場的供給側(cè)和需求側(cè)分別存在不同的問題，影響了我國手游產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新與健康發(fā)展。

1.手游開發(fā)商盜版事件頻發(fā)，影響產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展。開發(fā)商其本質(zhì)就是商人，以逐利為本，而趨利性是我國手游行業(yè)混亂的重要原因。我國手游發(fā)展剛剛處于初期階段，大小開發(fā)商質(zhì)量參差不齊，有的小公司為了更快的進入市場，獲得利潤，不愿投入時間和金錢開發(fā)游戲，而是采取盜版的方法利用別人的手游，或僅僅換個裝潢，造成手游版權(quán)侵權(quán)案件頻發(fā)，且愈演愈烈，嚴重的影響了手游產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展。

2.手游免費午餐受青睞。手游用戶付費意愿較低。我國目前的手游用戶的付費意愿比較低，這和我國的基本國情息息相關(guān)。經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，使人們很少愿意把金錢花到手游上，更多的人愿意做個免費玩家。但不乏有少數(shù)有錢的玩家愿意付費消費，但中下層斷層，人均較少。相較于國外，我國的付費在人均上低于美韓等國水平，付費意愿低，這必然導(dǎo)致大部分中小手游開發(fā)商的資金回籠緩慢，進行再次開發(fā)舉步維艱，缺乏自有資金支持，易造成產(chǎn)業(yè)資金對外依賴癥，影響到我國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的獨立性。

開發(fā)商和手游用戶是手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的兩側(cè)，即供給側(cè)和消費側(cè)或需求側(cè)。供給側(cè)是手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的領(lǐng)航者，需求側(cè)是我國手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的社會基礎(chǔ)。手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的兩側(cè)存在的問題，從根本上都是手游版權(quán)保護問題。開發(fā)商或因罔顧版權(quán)法為利為之，手游用戶則主要為缺少版權(quán)意識只愿接受免費午餐。為此，解決我國手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展中存在的問題，必須從加強對手游的可版權(quán)性認識、強化版權(quán)保護等方面入手。

二、 手游的作品可版權(quán)性與作品歸類

（一）手游是具有可版權(quán)性的作品，是具有商業(yè)價值的商品

手游是開發(fā)商根據(jù)市場需求設(shè)計、開發(fā)的一種產(chǎn)品。這種產(chǎn)品是開發(fā)商某種思想、理念的表達，是作品。手游作品要獲得著作權(quán)法的保護，須成為著作權(quán)法保護的“作品”。為此手游作品須滿足“獨創(chuàng)性”和“能以某種有形形式復(fù)制”即可復(fù)制性兩個條件和不屬于著作權(quán)法不保護的作品范疇。

獨創(chuàng)性是構(gòu)成著作權(quán)法保護的作品的實質(zhì)條件，抑或是作品獲得著作權(quán)法保護的實質(zhì)條件。作為構(gòu)成作品的實質(zhì)要件，獨創(chuàng)性要求作者必須獨立創(chuàng)作，不得抄襲他人表達；獨創(chuàng)性通常的外在表現(xiàn)為其作品必不同于其他以往的作品，即獨創(chuàng)性是一作品區(qū)別于他作品的本質(zhì)特征。手游的開發(fā)是一種智力創(chuàng)作活動與行為。開發(fā)或創(chuàng)作離不開開發(fā)者腦力的投入，開發(fā)出的手游，屬于智力成果。因此，開發(fā)商獨立開發(fā)而不是抄襲他人即自行研發(fā)的手游，具有獨創(chuàng)性，具備作品可版權(quán)性的實質(zhì)條件。

可復(fù)制性是作品具有市場性，即滿足公眾需要的重要基礎(chǔ)和條件，是作品具有經(jīng)濟價值的前提，是著作權(quán)法保護的財產(chǎn)性權(quán)利的重要基礎(chǔ)和來源。手游作品自產(chǎn)生時起即具有數(shù)字化表達形式，又被安裝或下載到手游用戶的手機存儲器內(nèi)供玩家使用或消費，安裝、下載等即為復(fù)制，因此，手游具有廣泛的復(fù)制性，符合受著作權(quán)法保護的作品可版權(quán)性的可復(fù)制性的市場化條件。

著作權(quán)法不予保護的作品，在我國著作權(quán)法第5條中明確規(guī)定，僅包括法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件，及其官方正式譯文與時事新聞，歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式三類。手游顯然不在我國著作權(quán)法保護范圍排除的作品之列。

因此，開發(fā)商獨立開發(fā)的手游作品，具有版權(quán)性，依法可獲得我國著作權(quán)法的保護。手游作品是具有商業(yè)價值的商品，獨創(chuàng)性是手游作品的價值源泉。

（二）手游作品的歸屬類型

手游是動漫、視聽、音樂等作品的集合。但并不能歸入其中任何作品類別之中，而應(yīng)當歸入計算機程序之中。手游作品對計算機程序概念提出了挑戰(zhàn)。

1.手游作品與動漫（視聽）作品。動漫是漫畫與動畫的合稱，動漫形象初始的表現(xiàn)方式可能是一張張畫，多個圖片連起來，反應(yīng)出形象總體的性格、姿態(tài)和容貌等印象，是通過線條、顏色的應(yīng)用，不再是抽象的概念，而是特定化的具體形象。動漫作品并不是一個準確的法律概念，動漫作品中的漫畫，可以歸類美術(shù)作品的范疇，動畫則應(yīng)歸類于電影作品及以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品，在國際上被稱為視聽作品之中。單獨的一張漫畫，構(gòu)不成動漫作品，因此，動漫作品本質(zhì)上是動畫，是視聽作品。

手游的開發(fā)一般離不開動漫，例如，騰訊買了火影的IP，開發(fā)出《火影忍者》這款手游。游戲中具有美術(shù)作品特性的人物形象可以單獨實現(xiàn)其版權(quán)價值。手游《火影忍者》中的故事、場景、人物、界面、技能的設(shè)計等都來源于動漫《火影忍者》，玩家玩手游，有時候更多的是種情懷，是對童年的懷念。雖然對于手游動漫形象著作權(quán)的侵權(quán)行為，我國的司法實踐應(yīng)當給予更強有力的保護。但手游作品部分與視聽作品具有近似性——正因為如此，美國知識產(chǎn)權(quán)方面的白皮書建議把游戲作為視聽作品來保護，我國也有學者認為游戲應(yīng)視為視聽作品予以認定，但作為總體手游具有不同于視聽作品的不同特征，因此，將之作為視聽作品有失偏頗。

2.手游作品與音樂作品。音樂指用有組織的樂音來表達感情、反映生活的藝術(shù)，它的最基本的要素是節(jié)奏和旋律。音樂作品是著作權(quán)法保護的客體之一，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或不帶詞的作品。因此，音樂與音樂作品完全不同。音樂作品是音樂之源，我們聽到的音樂，是對音樂作品的表演。

以騰訊自主研發(fā)的音樂節(jié)奏手游《節(jié)奏大師》舉例，此游戲以音樂為主體，音樂數(shù)量種類多種多樣，這些歌曲應(yīng)當?shù)玫揭魳分鳈?quán)人或錄音制品制作者的許可的，開發(fā)者把傳統(tǒng)的音樂轉(zhuǎn)化成數(shù)字格式儲存，可以用互聯(lián)網(wǎng)或無線網(wǎng)絡(luò)來傳輸?shù)囊粝褫d體，游戲者在玩游戲的時候，通過提取數(shù)字、復(fù)制來完成游戲，符合數(shù)字音樂的特點。對手游中涉及的音樂作品，當別的開發(fā)者以類似的方式開發(fā)類似的游戲的時候，雖然可以從數(shù)字音樂版權(quán)的角度來維權(quán)，但手游涉及音樂作品并不等于手游可以歸入音樂作品，正如電影中涉及音樂作品，并不能將電影歸入音樂作品一樣，手游并不能歸入音樂作品之中。

3.手游作品與計算機程序。我國《計算機軟件保護條例》規(guī)定，“計算機程序”是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動轉(zhuǎn)成代碼化指令序列的符號化指令或者符號化語句序列”。手游是通過手機運行的軟件，從本質(zhì)上看，手游作品是由程序?qū)崿F(xiàn)的，能在電腦上下載、運行。因此，我們通?？梢詫⑹钟我暈椤吨鳈?quán)法》中“計算機軟件”或著作權(quán)法第三次修改草案送審稿中的“計算機程序”這一類別的作品。從各國的實踐可以看出，一般還是當作計算機軟件或程序進行保護的。因此，手游應(yīng)當納入我國計算機程序的保護軌道之中。

但手游作為計算機軟件或程序進行保護，對計算機程序這一著作權(quán)法范疇提出了挑戰(zhàn)：計算機程序概念的外延具有極大的時代局限性。手游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，對計算機軟件或程序的本質(zhì)提出了新的拷問。筆者認為，計算機程序概念有向信息處理程序這一具有更大包容性的概念發(fā)展的趨勢。

三、 借鑒國外經(jīng)驗，加強我國手游版權(quán)保護

加強我國手游版權(quán)保護，既要借鑒國外先進經(jīng)驗，又要結(jié)合我國國情，采取切實可行的措施。

（一）國外手游版權(quán)保護主要經(jīng)驗

1.美國立法與維權(quán)執(zhí)法并重，營造良好環(huán)境。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)，在美國，網(wǎng)游業(yè)已經(jīng)連續(xù)4年超過好萊塢電影業(yè)，成為全美國最大的娛樂產(chǎn)業(yè)，手機網(wǎng)絡(luò)游戲銷售利潤大幅度提高，和網(wǎng)頁社交類游戲一起占到了總收入的1/3。美國的游戲產(chǎn)業(yè)保護，主要體現(xiàn)在立法規(guī)章、維權(quán)執(zhí)法兩個方面。在立法規(guī)章上，頒布大量的法律，例如1997年《反電子盜版法》、2004年《打擊有組織盜版戰(zhàn)略》、2008年《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源和組織優(yōu)先法案》等法案，提高保護版權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)方面的效率。在維權(quán)執(zhí)法上，由全國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法協(xié)調(diào)委員會每年提出《向總統(tǒng)及國會報告知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法及保護說明書》，全面加強對內(nèi)外知識產(chǎn)權(quán)的保護。在打擊盜版方面，不僅聯(lián)邦政府有職責，而且也是各個知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會的主要任務(wù)。并且法律嚴格，手段有力，成效顯著。這都為手游知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展，營造良好的環(huán)境。

2.韓國以專門立法強化對游戲產(chǎn)業(yè)的保護促發(fā)展。韓國游戲產(chǎn)業(yè)發(fā)展比較成熟，手游行業(yè)也不例外，數(shù)據(jù)顯示，2014年，韓國智能手機突破4000萬臺，普及率高達80%。手游市場進入黃金爆發(fā)期。韓國手游市場已經(jīng)達到2.4兆韓元，也就是136億人民幣。手游想要發(fā)展，離不開對網(wǎng)絡(luò)的硬性要求。根據(jù)2015年2月亞洲經(jīng)濟相關(guān)調(diào)查，韓國網(wǎng)絡(luò)穩(wěn)定性高，網(wǎng)速快，為游戲產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造了高質(zhì)量的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。韓國手游產(chǎn)業(yè)飛快發(fā)展，離不開韓國政府對人才的培養(yǎng)、對文化產(chǎn)業(yè)的重視以及對版權(quán)方面的保護。韓國很早就認識到文化產(chǎn)業(yè)的重要，最早可追溯到1960年代，1980年代中期又將文化產(chǎn)業(yè)提升到國家戰(zhàn)略的高度。韓國政府不斷順應(yīng)發(fā)展潮流，制定了《游戲產(chǎn)業(yè)振興法》等相關(guān)法律，強化游戲產(chǎn)業(yè)保護，為手游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，創(chuàng)造一個良好的外部環(huán)境。韓國企業(yè)在競爭中發(fā)展壯大，以市場需求為導(dǎo)向，為手游發(fā)展奠定基礎(chǔ)。這些措施都促進著韓國游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（二）我國手游的版權(quán)保護

1.政府支持手游產(chǎn)業(yè)，強化平臺商責任。手游產(chǎn)業(yè)發(fā)達的美韓，國家對手游產(chǎn)業(yè)的法律支持和維權(quán)執(zhí)法等至關(guān)重要，這是手游發(fā)達國家的成功經(jīng)驗，值得借鑒。為此，規(guī)范手游市場，加強手游產(chǎn)業(yè)保護，須做好下列工作：（1）政府需要不斷健全完善的法律法規(guī)，構(gòu)建合理的版權(quán)服務(wù)平臺。（2）對于手游創(chuàng)新可以通過減免稅收進行支持，提供寬松的外部環(huán)境，激發(fā)民族手游創(chuàng)新的熱情。（3）積極與世界組織合作，共同打擊互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)，學習他國先進經(jīng)驗，以長補短。（4）加強執(zhí)法打擊力度，做到有法可依，有法必執(zhí)，建立完善監(jiān)管體系，加強部門間的合作，嚴厲打擊盜版。

2.加強行業(yè)自律，是手游版權(quán)保護的基礎(chǔ)。開放商是侵權(quán)的重要主體與源頭。因此，我國加強手游版權(quán)保護，開發(fā)商加強行業(yè)自律是減少侵權(quán)的重要措施。對于手游開發(fā)商來說，制作游戲是為了牟利，優(yōu)秀的游戲一定會占領(lǐng)市場，獲得巨額利潤。加強行業(yè)自律，最重要的是要尊重行業(yè)中同行的創(chuàng)造性勞動，尊重他人的著作權(quán)。加強行業(yè)自律，還要將抄襲剽竊他人手游視為行業(yè)之恥，同時鼓勵行業(yè)內(nèi)進行技術(shù)共同開發(fā)，鼓勵創(chuàng)建手游品牌，鼓勵創(chuàng)新，在行業(yè)內(nèi)實施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，將創(chuàng)新與我國傳統(tǒng)元素結(jié)合起來，開發(fā)特色手游作品，例如，在手游開發(fā)中加入我國傳統(tǒng)元素，既增強了手游的畫面感和體驗感，增加了游戲的趣味性，也可以在一定程度上增強我國文化影響力，而且還能把傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代生活方式緊密的結(jié)合起來，讓傳統(tǒng)文化的發(fā)展也能與時俱進，［11］中華歷史源遠流長，隨便截上一段就可以做一個手游，再如人物設(shè)計上可以借鑒漢朝或者唐朝的人物特點，或古代人的生活方式，加入到手游開發(fā)中，可以把手游主題定義在任何一段歷史當中，再進行發(fā)揮創(chuàng)造，這就是游戲特色，有了這些特色才能最終吸引觀眾，開發(fā)的手游也可防范版權(quán)侵權(quán)的問題。

3.增強玩家版權(quán)保護法律意識，是手游版權(quán)保護的根本。玩家是手游開發(fā)商的衣食父母，一款游戲想要賺錢，市場是根本，但我國多數(shù)玩家的免費午餐消費習慣是我國手游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的天敵。究其原因在于玩家并未認識到手游作品依法享有版權(quán)，是具有交換價值的商品，免費午餐無異于乞丐消費，巨量的乞丐消費使手游市場缺少發(fā)展的動力與基礎(chǔ)，必然影響到玩家長遠游戲利益。因此，增強玩家版權(quán)保護意識，是手游保護的基礎(chǔ)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的市場條件。同時，手游玩家版權(quán)保護意識的提高，他們又可以成為手游版權(quán)保護的生力軍。玩家涉略的游戲多種多樣，不同的玩家群體構(gòu)成了手游市場主體。玩家是侵權(quán)盜版手游的第一知情人，玩家自覺抵制盜版，粗糙爛制的手游，是手游健康發(fā)展的保障。為此，需要開放手游侵權(quán)舉報系統(tǒng)，并對舉報人由被侵權(quán)者給予合理報酬，被侵權(quán)者可以向侵權(quán)者追償。運用群眾（玩家）的力量和調(diào)動群眾（玩家）的維權(quán)積極性來保護手游版權(quán)。

4.提升手游版權(quán)力度，增強侵權(quán)成本。手游侵權(quán)頻發(fā)與我國知識產(chǎn)權(quán)保護司法環(huán)境也是相聯(lián)系的。我國長期以來對知識產(chǎn)權(quán)保護不足，侵權(quán)成本低。權(quán)利人往往還贏了官司賠了錢，這種司法保護狀況，無疑是在縱容侵權(quán)。因此，加強司法保護力度，通過司法剝奪侵權(quán)者再侵權(quán)的能力，使侵權(quán)者不敢侵權(quán)更不敢再次侵權(quán)，是我國手游產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的司法保障。