錢新亞

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

性賄賂入罪的可行性及立法建議

錢新亞

（西北政法大學(xué)，陜西 西安 710063）

我國現(xiàn)行刑法將賄賂的范圍僅限定為財(cái)物。這會(huì)導(dǎo)致性賄賂無法納入刑法的視角，從而放縱一種形式的犯罪。分析性賄賂入罪的可行性可見其取證、定罪、量刑問題都可找到解決策略。對現(xiàn)有的三種立法模式進(jìn)行分析，采用刑法修正案這一模式分別從定罪、量刑方面探討具體入罪標(biāo)準(zhǔn)并提出立法建議。

性賄賂；可行性；立法建議

一、性賄賂入罪的爭議

2013年劉志軍雖因受賄案被判處死緩，但是不能忽視的是劉志軍受賄案中大大涉及到的性賄賂問題法律完全置之不理而僅僅是媒體輿論給予譴責(zé)和披露。以此為導(dǎo)火索不得不說性賄賂行為如何處理這一刑法問題成為眾矢之的。性賄賂應(yīng)否入罪有著持肯定說和否定說的爭議。

（一）性賄賂入罪的否定說。

1.性賄賂入罪是人類文明的倒退。

現(xiàn)代有關(guān)于“性”問題的評價(jià)逐漸開放。作為非法的性行為通奸，普通人和國家工作人員不能因主體不同就區(qū)別對待，我國刑法既然否定前者是犯罪，如果將后者設(shè)定罪名，那么一罪俱罪，那法律豈不是要倒退再將通奸定為犯罪？我們將有關(guān)性問題納入道德范疇調(diào)整才更彰顯人類文明和人類社會(huì)的進(jìn)步。

2.性賄賂入罪的操作性不強(qiáng)。

在性賄賂犯罪中受賄人無法占有賄賂對象“性”。受賄人如果只有性的往來卻沒有為他人謀利益的違法行為，是否能像物質(zhì)性賄賂那樣仍然認(rèn)定犯罪成立？量刑方面不能將女人放到賄賂犯罪的對象當(dāng)中將其作為物品，從而對其價(jià)值進(jìn)行衡量。在司法操作中必定有定罪難、取證難、計(jì)贓量刑難等種種具體問題。

3.現(xiàn)有法律法規(guī)足以應(yīng)對性賄賂行為。

現(xiàn)行的法律法規(guī)已經(jīng)足夠解決賄賂犯罪問題。接受或者索取性從而濫用職權(quán)，用公權(quán)換取己利不正是性賄賂犯罪，用瀆職犯罪的規(guī)定處罰性賄賂犯罪行為是完全不違反法理的。由此看來完全是沒有再設(shè)增設(shè)新的法律來規(guī)制這一類型的犯罪的需要。

（二）性賄賂入罪的肯定說。

1.性賄賂已成為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為。

犯罪的本質(zhì)是侵害刑法所保護(hù)的法益具有一定程度的危害性。所以性賄賂入罪完全具有合理性和必要性。近幾年發(fā)生的賄賂、腐敗型案件中性賄賂、權(quán)色交易已經(jīng)成為不可忽略的一個(gè)現(xiàn)象。而且由于性交易具有隱蔽性的特點(diǎn)事實(shí)上性賄賂比物質(zhì)型賄賂的社會(huì)危害性更大。

2.性賄賂入罪是順應(yīng)國際立法潮流的需要。

性賄賂入罪不僅在我國古代就有立法傳統(tǒng)而且也符合《聯(lián)合國反腐敗公約》的關(guān)于賄賂罪范圍應(yīng)該是“不正當(dāng)好處”的規(guī)定。作為《聯(lián)合國反腐敗公約》的公約國，我國不應(yīng)將賄賂限定在物質(zhì)性利益范圍內(nèi)。一些國家有相當(dāng)數(shù)量已經(jīng)定案的性賄賂的案件。而另一部分國家即使對于性賄賂定罪的案件不多但其立法規(guī)定都對賄賂中的服務(wù)做了擴(kuò)張解釋。

3.性賄賂入罪并不違反刑法謙抑性。

一個(gè)危害行為用道德，或一般的行政法規(guī)或其他的部門法都已經(jīng)不足以有效制止時(shí)，我們才將其入罪規(guī)定為犯罪行為。立法者力求以最少的立法、司法成本，最好不使用刑罰手段以獲取最大社會(huì)效益，有效預(yù)防和制止犯罪。

二、在我國性賄賂入罪的可行性分析

（一）性賄賂的取證問題。

目前對性賄賂的定義包含兩種情況，一是行賄人本人向國家工作人員提供性服務(wù)；二是行賄人雇用第三人提供性服務(wù)。第二種情況下的性賄賂案件的取證問題涉及第三人，獲取提供性服務(wù)的性工作者證人證言較為容易。而第一種行賄者本人提供性服務(wù)的，行賄人與受賄人之間的關(guān)系認(rèn)定常常牽扯感情的界定，取證困難。但在2012年新修的《刑事訴訟法》中規(guī)定重大貪污賄賂類案件可以使用竊聽、郵件攔截、偷拍等手段取證。這一規(guī)定恰好使得性賄賂犯罪取證問題迎刃而解。

（二）性賄賂的量刑問題。

認(rèn)為性賄賂入罪不具有可操作性無非因?yàn)閭鹘y(tǒng)受賄罪是以計(jì)贓論罪的方式衡量，而性又是無法計(jì)量的行為。雖然性是人類固有的生理行為，無法用價(jià)值或價(jià)格進(jìn)行評價(jià)。但是國家工作人員為了獲取性卻付出了物質(zhì)成本，無價(jià)值的性此時(shí)因此而變得有價(jià)格。因此對性賄賂這種權(quán)色交易型犯罪行為不必一律沿襲傳統(tǒng)計(jì)贓定罪模式。

三、性賄賂入罪的立法建議

（一）現(xiàn)存的立法構(gòu)想。

目前有三種方式可以參考。第一、設(shè)置一個(gè)新的獨(dú)立于受賄罪的罪名，如性賄賂罪，以此解決性賄賂的刑法規(guī)制問題。第二、以出臺(tái)司法解釋的方式直接去擴(kuò)大賄賂罪內(nèi)容標(biāo)的物的范圍規(guī)定為不正當(dāng)好處。第三、在現(xiàn)行賄賂罪規(guī)定前提下以刑法修正案的方式增設(shè)一款來專門規(guī)定性賄賂這種方式的賄賂行為。筆者贊同第三種立法模式，在現(xiàn)行賄賂罪規(guī)定前提下以刑法修正案的方式增設(shè)一款來專門規(guī)定性賄賂這種方式的賄賂行為。

（二）性賄賂入罪的立法建議。

在此擬提出一種不成熟的立法方案：在現(xiàn)行刑法受賄罪后面增加一款：“符合前款，索取或接受他人提供的性服務(wù)并為他人謀取不正當(dāng)利益的，以受賄罪論處?！痹诂F(xiàn)行行賄罪之后增加一款：“符合前款，本人或雇傭他人向國家工作人員提供性服務(wù)以行賄罪論處?！边@樣就不必再增加一個(gè)新的罪名來規(guī)定性賄賂犯罪的問題了。這種方案既利于刑事法律體系的穩(wěn)定性，同時(shí)在也解決了性賄賂犯罪的懲治問題。

關(guān)于性賄賂的立法有三點(diǎn)需要特殊說明：

第一、權(quán)色交易型性賄賂不能沿用“計(jì)贓定罪”的立法模式，而考慮從涉案的財(cái)產(chǎn)數(shù)額、犯罪情節(jié)、提供或接受性賄賂的人數(shù)和次數(shù)、造成的損失的大小等因素劃分法定刑幅度。

第二、在性賄賂這類特殊案件適用特殊的舉證責(zé)任。行賄人或受賄人需承擔(dān)證明自己的行為不符合性賄賂犯罪的責(zé)任。這樣能解決性行為的隱蔽性帶來的取證難問題，從而降低了破除此類案件的高成本的困惑。

第三、性賄賂中被雇傭提供的性服務(wù)的人不以賄賂罪定罪，而是根據(jù)治安管理處罰條例等行政法規(guī)給予行政處罰更為公平合理。

［1］金澤剛.性賄賂入罪的十大理由［N］.東方早報(bào)，2013-07-05（A23）.

［2］李勇，余響鈴.懲治性賄賂的兩種路徑［N］.檢察日報(bào)，2013-10-16（003）.

［3］彭文華.性賄賂犯罪化的理性分析［J］.法治研究，2014（4）.

［4］徐明明.性賄賂入罪問題研究［J］.法制與社會(huì)，2014（17）.

［5］王東明.性賄賂的刑事司法對策［J］.社科縱橫，2012（3）.

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1671-864X（2016）07-0080-01

錢新亞（1990.08-），河南信陽人，西北政法大學(xué)反恐法學(xué)院2015級碩士研究生，研究方向：反恐法。