解晉偉

摘要：“合理差別”是指法律和政策可以對(duì)不同的主體進(jìn)行分類，以便“合理差別”對(duì)待；而如果這種分類措施的目的是正當(dāng)?shù)模曳诸惔胧┮彩菍?shí)現(xiàn)這一目的所必需的，那么這種分類就是合理的。也就是說，歸類必須合理而非任意，且須基于和立法目標(biāo)具有正當(dāng)和實(shí)質(zhì)關(guān)系的某種區(qū)別，從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置。“合理差別”理論的形成發(fā)展于美國(guó)“法律平等保護(hù)”的時(shí)代背景下，不但與“平等”原理的發(fā)展息息相關(guān)，而且體現(xiàn)在了“司法至上”理念的重塑，同樣也反映了司法理念從功利主義到自然主義的回歸。

關(guān)鍵詞：法律平等保護(hù)；合理差別；立法歸類

“合理差別”是指“法律和政策可以對(duì)不同的主體進(jìn)行分類，以便‘合理差別對(duì)待；而如果這種分類措施的目的是正當(dāng)?shù)?，而且分類措施也是?shí)現(xiàn)這一目的所必需的，那么這種分類就是合理的。”①也就是說，“歸類必須合理而非任意，且須基于和立法目標(biāo)具有正當(dāng)和實(shí)質(zhì)關(guān)系的某種區(qū)別，從而命名所有處境類似的人都獲得類似處置?！雹趶母拍钌蟻砜矗昂侠聿顒e”要義是相同類型相同對(duì)待，不同類型區(qū)別對(duì)待。

一、平等理論的變遷與“合理差別”

平等，“是指?jìng)€(gè)體不受特征差異影響而享受同樣權(quán)利或待遇的狀態(tài)。”③各國(guó)憲法對(duì)平等的表述各有不同，或是“法律面前人人平等”，如中國(guó)憲法第十三條第二款；或是“法律下的平等”，如日本憲法第十四條第一款；亦或是“法律的平等保護(hù)”（Equal Protection of Laws），如美國(guó)憲法第十四修正案第一節(jié)。平等，是法律權(quán)利還是法律原則，或者即是權(quán)利又是原則雖無定論④，但對(duì)公民的平等保護(hù)已是各國(guó)憲法的必要表述。但是，與公民其它權(quán)利與比，對(duì)平等的保護(hù)有所不同。平等是一個(gè)抽象的概念，而且是作為社會(huì)整體概念而存在。因?yàn)閷?duì)于公民個(gè)人來說，是無所謂平等與不平等，只有將其它社會(huì)成員作為權(quán)利參照物，對(duì)平等的保護(hù)才具有現(xiàn)實(shí)的意義。而且，平等權(quán)作為一項(xiàng)抽象的權(quán)利，無法脫離具體的公民權(quán)利而獨(dú)立存在，平等權(quán)“只是保護(hù)權(quán)利不以某種特定的形式受到限制或剝奪。”⑤或者說對(duì)平等的保護(hù)，只能在對(duì)公民具體權(quán)利的保護(hù)過程中得以實(shí)現(xiàn)。這并不是說，平等權(quán)沒有獨(dú)立存在的根基，而只能成為附著于其它權(quán)利之的幽靈。事實(shí)上，恰恰相反，平等權(quán)是如此的重要，它是所有權(quán)利的靈魂，失去平等權(quán)這個(gè)靈魂，任何權(quán)利只會(huì)淪為物質(zhì)世界最為卑賤的奴仆。所以，平等可以理解為一項(xiàng)公民權(quán)利，但是，其更應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)原則來對(duì)待。平等權(quán)，不但是不應(yīng)當(dāng)被隨意剝奪和限制的首要權(quán)利，而且是國(guó)家制定法律規(guī)范及社會(huì)政策時(shí)不得違反的根本原則。

（一）形式平等

眾所周知，形式意義上的“平等”原理是現(xiàn)代憲法所確立的一項(xiàng)平等原則，“是指法律面前的平等，即對(duì)所有人不分其身份地位同樣地適用法律?！雹奁涫滓康氖菑U除等級(jí)制度，其核心內(nèi)容是“結(jié)果平等”與“機(jī)會(huì)平等”?！敖Y(jié)果平等”是指人們?cè)谙嗤闆r下獲得同樣結(jié)果的權(quán)利，例如男女同工同酬；“機(jī)會(huì)平等”是指對(duì)于實(shí)現(xiàn)某個(gè)目的而獲得同樣的機(jī)會(huì)的權(quán)利，例如所有參加高考的學(xué)生，不分地域與種族，都可以按照同樣的標(biāo)準(zhǔn)獲得大學(xué)的錄取權(quán)利。但是，實(shí)際上人與人之間的關(guān)系并非像《人權(quán)宣言》中那理想化的描述一樣“生而平等”。人與人之間的不平等，自出生那一刻就被“天賦”。例如，要求男女同工同酬，但是因?yàn)槟信項(xiàng)l件本身差異，讓其參加同等勞動(dòng)強(qiáng)度的工作獲得同樣的工資，顯然并不利于女性權(quán)利的保護(hù)。雖然說作家與伐木工之間的差別同獵狗與看門狗之間的異要小的多，但是卻不得不承認(rèn)造成作家和伐木工之間的巨大差異卻不只是社會(huì)分工所造成的，家庭背景、社會(huì)地位、智力水平、教育程度、甚至身高與相貌都會(huì)成為造成巨大差異的影響因子。所以，抽象化的無差別的人人平等觀，是思想家們理想化的激情創(chuàng)作。而且，隨著資本主義的發(fā)展，不加區(qū)分個(gè)人差異而對(duì)形式平等嚴(yán)格追求，使在固有資源分配下形成的不平等近一步擴(kuò)大，對(duì)社會(huì)上弱勢(shì)群體造成的傷害以及因此引發(fā)的社會(huì)問題不得不讓社會(huì)學(xué)家重新審視平等原則。

（二）實(shí)質(zhì)平等

“法律面前人人平等”強(qiáng)調(diào)的是法律適用的平等，而現(xiàn)代社會(huì)，不但要求法律應(yīng)當(dāng)平等適用，而且還要求法律的內(nèi)容本身應(yīng)當(dāng)是平等的，也就是法律制定本身應(yīng)當(dāng)符合平等原則，這就是“實(shí)質(zhì)平等”?！皩?shí)質(zhì)平等”理論是伴隨著程序正義向?qū)嶓w正義過渡而產(chǎn)生發(fā)展的，在美國(guó)的司法實(shí)踐中有著重要的歷史地位。在這一階段，“司法至上”理念得到了發(fā)展與強(qiáng)化，至今影響著美國(guó)。對(duì)“實(shí)質(zhì)平等”理論的發(fā)展，進(jìn)而引申出了條件平等，即是相同的人相同對(duì)待，不同的人區(qū)別對(duì)待。即在承認(rèn)人與人之間存在差別的情況下，根據(jù)不同主之間的不同屬性，分別采取不同的對(duì)待方式，以對(duì)各個(gè)主體的發(fā)展在合理干涉范圍之內(nèi)換取社會(huì)整體的公平發(fā)展。

可見，對(duì)全體公民一概而論的無差別平等保護(hù)，顯然也不符合平等保護(hù)的原則。人與人之間的差別在客觀上無法消除，在立法中對(duì)公民的差別分類同樣無法避免，但如何使差別歸類更符合平等保護(hù)的原則，至今是一個(gè)值得深入研究的問題。但要實(shí)現(xiàn)區(qū)別對(duì)待，首先要對(duì)人群進(jìn)行分類。進(jìn)而形成了重要的憲法學(xué)規(guī)范理論——“合理差別”理論。

二、“平等保護(hù)”的理論實(shí)踐與“合理差別”

在美國(guó)，“平等保護(hù)”是美國(guó)在南北戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之后，首次寫入成文憲法的。就在內(nèi)戰(zhàn)剛剛結(jié)束不久，南部各州迅速通過了《黑人法典》（Black Codes），從而使第13條憲法修正案形同虛設(shè)。為此，在1866年，美國(guó)國(guó)會(huì)著手制定《民權(quán)法案》，于此同時(shí)，戰(zhàn)后重建聯(lián)合委員會(huì)了也在商討制定新的憲法修正案，用來取代憲法第13條修正案，以保證“對(duì)各州及美國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的居民，他們的民事權(quán)利和豁免權(quán)都不應(yīng)受到任何歧視，不論他們的種族、膚色、或者其先前的奴隸身份……”⑦而“合理差別”理論的形成與發(fā)展與“平等保護(hù)”的司法實(shí)踐密不可分?？梢哉f，正是美國(guó)法官們對(duì)憲法“平等保護(hù)”條款的不斷解釋與應(yīng)用，才逐步形成了與發(fā)展了“合理差別”理論。

“平等保護(hù)”條款的早期實(shí)踐。1880年，“斯特勞斯訴西弗吉尼亞州”⑧一案中，西弗吉尼亞州法律明確將黑人排除與刑事審判陪審員資格之外，一個(gè)全由白人組成的陪審團(tuán)判定一名黑人被告謀殺罪成立。黑人被告試圖將該案移送聯(lián)邦法院重審，但遭到州法院的拒絕。最終，聯(lián)邦法院判決州法違憲，并且州法院應(yīng)當(dāng)將該案移送至聯(lián)邦法院。以斯特朗法官為代表的多數(shù)人為，“第十四條修正案的起草主要是為了保護(hù)他們的權(quán)利，不得因?yàn)槟w色而歧視他們……憲法修正案保證他們對(duì)膚色歧視的不友善立法的豁免權(quán)利……有色人種被一部法案排斥，盡管他們是公民，而且在其他方面完全符合公民的資格，但僅僅是因?yàn)樗麄兊哪w色就明文拒絕他們作為陪審員參與法律管理的所有權(quán)利，這實(shí)際上是固著在法律中的在他們身上貼的宣稱其為劣等民族的標(biāo)記……憲法第14條修正案的意圖是禁止因?yàn)榉N族或膚色的歧視。我們已經(jīng)不止一次地重申過，它的意圖是保護(hù)被解放的種族，反對(duì)所有對(duì)該種族的可能的法律歧視?！雹崧?lián)邦最高法院認(rèn)為弗吉尼亞州法律以膚色作為遴選陪審員的規(guī)定違反了平等保護(hù)原則，而判決該法違憲。該案成為“合理差別”形成的重要案例，該案中，首先確定了其于種族的立法分類問題，即種族能否成為立法合理分類的依據(jù)。這為以后的基于種族的“立法分類”與“審查制度”奠定了基礎(chǔ)。

但是，根深蒂固的種族歧視，并沒有讓有色人種沐浴在“平等保護(hù)”的圣潔光環(huán)之下，甚至最高法院也成為了種族歧視的吹鼓手。馬薩諸塞州雖是“平等隔離”理論的始作俑者，但將“平等隔離”推行至全國(guó)，卻正是號(hào)稱為憲法與公民權(quán)利的守護(hù)者的聯(lián)邦最高法院自己。在“普萊西訴弗格森”⑩一案中，布朗大法官認(rèn)為“第14條修正案的目的，無疑是實(shí)現(xiàn)兩個(gè)種族在法律面前的絕對(duì)平等，但它不會(huì)被設(shè)想為取消基于膚色的區(qū)分，或?qū)崿F(xiàn)和政治平等不同的社會(huì)平等。在黑白種族易于發(fā)生接觸的地方允許甚至要求基隔離的法律，并不必然隱含著任何一個(gè)種族低劣于其他種族的意思”B11，“即種族隔離的實(shí)行將給有色人種帶上低劣民族的烙印，假如這樣，它并非由于州法的任何條款，而只是有色種族選擇把這種解釋強(qiáng)加于法案……如果政府為其每個(gè)公民都保障了在法律而前的平等權(quán)利和提高與進(jìn)步的平等機(jī)會(huì)，那么它就已實(shí)現(xiàn)了它之所以獲得組織的目標(biāo)……”B12。該案中，“平等”一詞頻頻出現(xiàn)，奪人眼球，于是乎，“平等隔離”就帶著“善意”的金色光環(huán)，橫行美國(guó)近半個(gè)多世紀(jì)。

在“馬伯里訴麥迪遜”一案后，“司法至上”理論得到提升，但面對(duì)國(guó)會(huì)或州議會(huì)通過立法程序制定出帶有歧視性的法律時(shí)，聯(lián)邦最高法院就不得為的違憲審查表現(xiàn)曖昧。與其說是“人民主權(quán)”理論在當(dāng)時(shí)占主導(dǎo)地位，不如說是聯(lián)邦法院對(duì)“違憲審查”的適用力不從心。雖然我們無法分析當(dāng)時(shí)大法官們的心里，但是從他們的判決中我們可以推導(dǎo)出，他們不得不考慮判決對(duì)國(guó)會(huì)與各州的影響。還未完全從“斯各特訴桑福德”B13中恢復(fù)元?dú)獾穆?lián)邦法院，已沒有勇氣再同國(guó)會(huì)與各州抗衡。大法官們可以想象到再一次全民抵制會(huì)對(duì)司法權(quán)威造成多大的損害。于是法院干脆把應(yīng)當(dāng)尊重作為人民代表的議會(huì)所制定的合乎正當(dāng)程序的立法當(dāng)作擋箭牌，認(rèn)為只要是立法機(jī)關(guān)依據(jù)民主程度做出的公民權(quán)利的限制就是合法的。

三、“嫌疑歸類”與“嚴(yán)格審查”

1938年的“合眾國(guó)訴卡羅林公司”B14案中，斯通大法官在著名的“第4腳注”中提出了“政治過程”理論（Political Process）。雖然該案中并非“法律的平等保護(hù)”理論的主場(chǎng)，但是卻將奉行多數(shù)即正義的“人民自己”理論撕開了一道裂口，“司法至上”理論隨后復(fù)活。

1944年，在“是林訴合縱國(guó)”B15一案中，布蘭克法官提出，將針對(duì)種族的政府決定確定為“嫌疑歸類”，進(jìn)而要求法院對(duì)該類行為實(shí)行“嚴(yán)格審查”。“所有削弱個(gè)別種族的公民權(quán)利之法律限制，都立刻構(gòu)成嫌疑。這并非說它們?nèi)歼`憲；而是說法院必須使它們受制于最嚴(yán)格的審查。迫切的公共需要有時(shí)可能為這類限制的存在提供理由；但種族敵視從來不能成立”B16到1953，在沃倫（Earl Warren）大法官執(zhí)掌聯(lián)邦最高法院后，旋即便在美國(guó)掀起了“平等風(fēng)暴”，而首當(dāng)其沖地便是“平等隔離”。沃倫法院通過“布朗訴托皮加校區(qū)教育委員會(huì)”B17一案首先判定了“平等隔離”違憲。沃倫法院認(rèn)為，雖然“平等隔離”宣稱為不同的種族都提供了相同的待遇，但是，這種基于種族與膚色的區(qū)別，從實(shí)際上給人貼上了差別的標(biāo)簽，并在實(shí)際上加重了人與人之間的隔閡與不信任，并且在實(shí)際上剝奪了少數(shù)民族的權(quán)利，“我們現(xiàn)在所考慮的問題：即使物質(zhì)條件和其他‘有形因子可能平等，在公立學(xué)校對(duì)兒童實(shí)行純粹基于種族的隔離，是否剝奪少數(shù)民族的孩子獲得平等教育的機(jī)會(huì)？我們相信這種隔離確實(shí)剝奪了平等的機(jī)會(huì)……因此，我們的結(jié)論是，在公共教育中，‘隔離但平等原則并不適用。分隔的教育設(shè)施根本不可能是平等的……”B18“種族隔離的公立學(xué)校違反了第14條修正案的平等保護(hù)條款，因?yàn)樗鼈儾黄降?，更重要的是不能把它們?cè)炀偷闷降?。”B19“平等保護(hù)”原則終于在沉睡了近百年后，在聯(lián)邦法院覺醒，在經(jīng)過一系列的違憲審查案件后，最終確立了“平等保護(hù)”原則的主導(dǎo)地位，使對(duì)種族歸類的嚴(yán)格審查達(dá)到了前所未有的高潮，從而被后世稱為“沃倫法院”的“平等保護(hù)”革命?！昂侠聿顒e”理論就在這樣的背景下誕生并發(fā)展起來。

“合理差別”理論的形成，對(duì)司法審查制度的發(fā)展起到重要的影響。在進(jìn)入至1937年后，法院轉(zhuǎn)入司法節(jié)制，法院放寬了對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的保護(hù)，依據(jù)“實(shí)體正當(dāng)程序”對(duì)立法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)的司法審查進(jìn)入低俗。但是，由于絕大數(shù)立法都包含“歸類”，從而“法律平等保護(hù)”成為司法審查的新的切入點(diǎn)。判斷一項(xiàng)立法或行政行為是否違反平等保護(hù)原則，首先要確定該項(xiàng)立法或該項(xiàng)行政行為是否存在歸類，其次，確定該歸類所影響的權(quán)利性質(zhì)，最后，再確定該歸類是否合理?，F(xiàn)代法治國(guó)，在判定政府立法和行政行為涉及公民權(quán)利保護(hù)時(shí)是否違反“平等保護(hù)”原則時(shí)，常以“合理差別”為基準(zhǔn)。然而，要判斷什么是合理的差別，而哪些又是不合理的差別，卻并非易事。因?yàn)椤昂侠聿顒e”的分類標(biāo)準(zhǔn)本身不具有統(tǒng)一性，而制定標(biāo)準(zhǔn)的主體本身就涉及分類。前者，即合理差別的分類標(biāo)準(zhǔn)可以歸類為規(guī)范法學(xué)的范疇，而后者，標(biāo)準(zhǔn)制定主體則屬于政治民主的范疇，所以，前者是法學(xué)，尤其是憲法學(xué)者更多關(guān)注與研究的問題。（作者單位：上海政法學(xué)院）

注釋：

① 林來梵著.憲法學(xué)講義.法律出版社，2015，4（2）：360.

② 張千帆著.美國(guó)聯(lián)邦憲法.法律出版社，2011，1（1）：263.轉(zhuǎn)引自F.S.Royster Guano Co.v.Virginia，253 U.S 412.

③ 張千帆.憲政原理.法律出版社，2011，10（1）：352.

④ 筆者贊同蘆部.信喜教授的觀點(diǎn)，采用原則說.張千帆教授同樣認(rèn)為，平等并不是自由權(quán)以外的一種權(quán)利，而是權(quán)利的一種保障形式，也類似于原則說.

⑤ 張千帆，曲相霖.憲政與人權(quán)指南.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012，11（1）：16.

⑥ 韓大元，王建學(xué)編著.基本權(quán)利與憲法判例.中國(guó)人民在大學(xué)出版社，2013，1（1）：37.

⑦ [美]保羅·布萊斯特，桑?！ち形纳涂恕ぐ蜖柦?，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，上冊(cè)）.陸符嘉，周青風(fēng)，張千帆，沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，8（1）：231～247.

⑧ 同上，第248頁～253頁.

⑨ [美]保羅·布萊斯特，桑福·列文森，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，上冊(cè)）.陸符嘉，周青風(fēng)，張千帆，沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，8（1）：249.

⑩ 同上，第260頁～268頁.

B11 同上，第261頁.

B12 同上，第263頁.

B13 [美]保羅·布萊斯特，桑福·列文森，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊(cè)）.陸符嘉，周青風(fēng)，張千帆，沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，8（1）：177～192.

B14 同上，第409頁～412頁.

B15 同上，第790頁～789頁.

B16 [美]保羅·布萊斯特，桑?！ち形纳涂恕ぐ蜖柦?，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊(cè)）.陸符嘉，周青風(fēng)，張千帆，沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，8（1）：782.

B17 同上，第709頁～713頁.

B18 [美]保羅·布萊斯特，桑福·列文森，巴克·巴爾金，阿爾基·阿瑪.憲法決策的過程（第四版，下冊(cè)）.陸符嘉，周青風(fēng)，張千帆，沈根明譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，8（1）：712～713.

B19 [美]小盧卡斯﹒A﹒鮑威著，歐樹軍譯.沃倫法院與美國(guó)政治.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005，8（1）：25.

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