宋秋婷

摘要：登臨權(quán)的行使是主權(quán)國家行使管轄權(quán)的表現(xiàn)之一，登臨權(quán)也是《聯(lián)合國海洋法公約》賦與主權(quán)國家的一項重要的海上執(zhí)法權(quán)。而登臨權(quán)在實施的過程當(dāng)中比較容易出現(xiàn)被亂用的情況；在不同法律性質(zhì)的海域下，船舶登臨權(quán)的行使又各有其特點，國家海上管轄權(quán)的具體實施需要依托國家的執(zhí)法活動得以貫徹實施，從而促進國家的海上執(zhí)法和海洋維權(quán)活動。因此，從法律上和實踐中對登臨的理由進行規(guī)制顯得尤為重要。

關(guān)鍵詞：登臨權(quán)；登臨理由；海上執(zhí)法

登臨權(quán)在通常情況下也被稱作臨檢權(quán)，是指當(dāng)軍艦或者是經(jīng)政府授權(quán)的船舶認為在公海上行駛的非本國商船有違法嫌疑時，有權(quán)利靠近或者登上該船進行搜查。從登臨權(quán)的內(nèi)含可以看出，登臨的目的主要是打擊運用船舶進行違法活動，登臨權(quán)的行使主體則主要是軍艦和經(jīng)過政府授權(quán)的船舶。但是在最初作戰(zhàn)時期，行使登臨權(quán)的主要目的則在于一國搜查運往對戰(zhàn)國的物資，阻止戰(zhàn)時的禁運品運往對戰(zhàn)國。根據(jù)國際慣例，在公海上行駛的商船如果遇到軍艦，該商船應(yīng)該立即將其所屬的船旗國的國旗升起，以便于軍艦判斷該船屬于哪個國家的船舶；如果該商船不履行該行為，則軍艦會先升起其船旗國的國旗目的是發(fā)出警告，要求商船升起其船旗國的國旗。當(dāng)軍艦認為商船具有進行違法行為的嫌疑時，有權(quán)要求該船舶停止航行，并登船進行檢查。軍艦雖然有登臨的權(quán)力，但也不能濫用，如果因為軍艦濫用該權(quán)力對商船造成損失，商船可以向軍艦的船旗國請求賠償。

一、船舶行使登臨權(quán)時的注意事項

首先，船舶在行使登臨權(quán)時應(yīng)明確軍艦在不同性質(zhì)的海域行使登臨權(quán)的不同適用范圍。其次，要嚴格遵守國際關(guān)系中的相關(guān)準則，慎重行使登臨權(quán)按照國際法原則，對于軍艦沒有合理的根據(jù)登臨檢查，應(yīng)賠償其可能因此遭受的一切損失和侵害。除此之外，應(yīng)正確判定喪失“完全豁免權(quán)”船舶的性質(zhì)。因為在公海上軍艦和專用于政府非商業(yè)性服務(wù)的船舶享有不受任何其他國家管轄的“完全豁免權(quán)”，所以其不受沿海國軍艦行使登臨權(quán)的約束，但當(dāng)這些艦船發(fā)生叛變并從事海盜行為等違法行為時，應(yīng)與私人船舶同樣對待，若不構(gòu)成，則應(yīng)正確判定和認真對待。①

二、登臨理由

《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）第110條第1款規(guī)定，非有合理根據(jù)，不能登臨船舶。但對于合理理由的具體內(nèi)容及內(nèi)涵，并沒有明確解釋和規(guī)范。第110條規(guī)定的在五種情況下非船旗國可以對船旗國在公海的船舶直接登臨檢查，這是“船旗國的專屬管轄”這一原則的例外，是為公海上的普遍管轄原則。對第110條第一款的這五種情況進行分析可知，可以把軍艦和經(jīng)授權(quán)的國家公務(wù)船舶行使登臨權(quán)的理由分為觸發(fā)理由和違法理由?！豆s》第58條第2款規(guī)定，“第八十八至第一一五條以及其他國際法有關(guān)規(guī)則，只要不與本部分不一致，則適用于專屬經(jīng)濟區(qū)”，由此，在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)，在特定情況下，軍艦和經(jīng)授權(quán)的國家公務(wù)船舶亦可行使登臨權(quán)。

（一）觸發(fā)理由

《公約》第110條第1款的（d）、（e）項分別規(guī)定，“該船沒有國籍”，或者“該船雖懸掛外國旗幟或拒不展示旗幟，而事實上卻與該軍艦屬同一國籍”。是為登臨權(quán)行使的觸發(fā)理由，可概括為該航行船舶的標識不清，即其并不能被清楚地識別。

（二）違法理由

船舶從事海盜行為、從事奴隸販賣活動以及從事未經(jīng)許可的廣播而且軍艦的船旗國依據(jù)第109條有管轄權(quán)是《公約》第110條第1款的（a）、（b）、（c）項關(guān)于船舶登臨的違法理由。

上述觸發(fā)理由和違法理由實都屬《公約》中規(guī)定的法定理由。隨著國際社會的發(fā)展，在登臨權(quán)的行使過程中必然會面臨新的問題。換言之，登臨權(quán)在現(xiàn)實中還可能被運用到其他海上執(zhí)法的活動中，諸如公海漁業(yè)管理、對海上恐怖主義犯罪、毒品犯罪的規(guī)制等方面，只是國際公約的修正程序有其程序性和復(fù)雜性，若要將這些新近出現(xiàn)的單一登臨理由擴展到《公約》中，其適用性還有待于考究和發(fā)展。所以先對船舶登臨權(quán)的行使與公海漁業(yè)管理、海上反恐方面作如下簡要分析。

1、公海漁業(yè)管理中漁業(yè)登臨權(quán)的法理與實踐

對于公海漁業(yè)管理中的漁業(yè)登臨權(quán)問題從法理上來講應(yīng)談及公海漁業(yè)的管轄權(quán)問題。在一般情況下，漁船應(yīng)該在其船旗國的專屬管轄范圍內(nèi)進行航行，當(dāng)漁船在公海上航行時，船旗國可以對該船的技術(shù)、社會和行政等方面進行管轄。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》中的第91條的規(guī)定，船舶在航行的過程中只能懸掛一個國家的國旗，并且該國對懸掛其國旗的船舶在公海上行駛時有專屬管轄權(quán)，除非有國際條約或《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的沒有國籍；從事未經(jīng)許可的廣播；從事奴隸販賣；從事海盜行為；雖懸掛外國旗幟或拒不展示旗幟，而事實上卻與檢查的軍艦屬于同一國籍這些例外情形外。②但是這種上述所提到的例外情形不包含漁船的違法行為，根據(jù)《漁業(yè)管理和發(fā)展策略》規(guī)定，外國漁船獲得捕撈作業(yè)的準許后，其所屬的船旗國應(yīng)當(dāng)采取措施以確保其漁業(yè)和漁業(yè)的法律和法規(guī)符合國家的規(guī)定。沿海國應(yīng)考慮其法律法規(guī)及有關(guān)規(guī)定對達成雙邊入漁協(xié)定的影響?！本C上所述，對于漁業(yè)登臨權(quán)應(yīng)比照參考公海漁業(yè)管轄權(quán)的相關(guān)理論。

2、從海上反恐角度看

在2002年西班牙登臨了朝鮮船只之后，正式的提出了在公海上的恐怖活動或者即將參加恐怖活動的人員、運輸規(guī)模大的具有殺傷性武器或者相關(guān)物資的人員，軍艦或政府授權(quán)的船舶可以登臨該外國商船。2003年，海上阻禁第一次得到更全面的闡述，基本框架得以建立。5月，“防擴散安全倡議”（PSI，以下稱“倡議”）在波蘭被宣布成立。隨后，《防擴散安全倡議：關(guān)于阻禁原則的說明》（即巴黎原則）由倡議參加過公布。根據(jù)該原則，倡議參加國會在陸、海、空領(lǐng)域阻卻和禁止大規(guī)模殺傷性武器以及其材料進出與擴散活動有關(guān)聯(lián)的國家或非國家行為者。③阻禁有兩個主要的隱性環(huán)節(jié)，一是登臨，二是扣押違禁物。除此外，聯(lián)合國海事組織制定的SUA公約及其后通過的修正案，也為世界各個國家打擊海上恐怖主義提供了法律支持。

三、結(jié)論

登臨權(quán)的享有是國家施行管轄權(quán)的重要組成部分。當(dāng)然，享有此權(quán)的同時也不能濫用，一旦行使不當(dāng)就會給其他國家?guī)頁p害，為此需規(guī)范權(quán)利的行使。

（一）我國國內(nèi)法關(guān)于登臨權(quán)規(guī)定的不足

一方面，《公約》雖然對登臨的作出了除非有合理的根據(jù)否則不得登臨船舶的規(guī)定，但是對于“合理根據(jù)”的具體內(nèi)涵并沒有作出確切的解釋。我們國家的《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》沒有對登臨權(quán)進行確切的規(guī)定，《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第12條沒有規(guī)定登臨的理由，只是籠統(tǒng)地規(guī)定能夠“采取登臨”。這種國家主權(quán)范圍內(nèi)的不規(guī)定情形在在實際操作上容易引起混亂。首先，因為該法沒有對登臨的理由進行很好的規(guī)定的話，那么執(zhí)法的人員很難把握分寸，有可能會導(dǎo)致濫用行政裁量權(quán)的出現(xiàn)，也可能會導(dǎo)致因害怕登臨理由不充分出現(xiàn)執(zhí)法錯誤而向上級請示的執(zhí)法效率低下，不利于打擊海上的違法犯罪行為。綜合考量到不同海域各自特殊的海域性質(zhì)，加之，登臨權(quán)實施的要求嚴格、情況復(fù)雜，在立法時應(yīng)當(dāng)分別對海洋維權(quán)和海上執(zhí)法制定登臨理由，尤其是對于一些特殊情況的登臨理由更應(yīng)該細化，例如海上執(zhí)法或海洋維權(quán)中的緊急事件。

另一方面，我國現(xiàn)行法律和其他一些法律相關(guān)文件對登臨權(quán)的行使僅做了比較原則的規(guī)定，存在很多“綱領(lǐng)”性質(zhì)的條款、許多重復(fù)性引述《公約》內(nèi)容的情形。如此，其操作性差，勢必會導(dǎo)致在行使登臨權(quán)時存在較大的隨意性。除此之外，雖然國際法和國際慣例上規(guī)定軍艦和政府授權(quán)的船舶可以有登臨權(quán)，但我國對于由誰來行使公海上的登臨權(quán)并沒有作出具體的規(guī)定，在這一方面的立法國內(nèi)還是存在一定的空缺，這樣不利于我國在海上的維權(quán)和執(zhí)法。

最后，受外交政策的影響，我國目前對于登臨權(quán)的規(guī)定主要存在于一些部門性立法，但是部分性立法有其自身的一些缺陷，例如法律效率低下、穩(wěn)定性弱，同時在執(zhí)行起來很難會得到國際社會的認同。

（二）建議

根據(jù)我國國內(nèi)有關(guān)立法上的規(guī)定，可以看出對登臨權(quán)行使理由在主權(quán)范圍內(nèi)的規(guī)定是不完備的或者說是缺乏這方面的規(guī)定。一般而言，相比較于在公海上登臨權(quán)的行使可能在一國的管轄海域內(nèi)更為經(jīng)常；另一個就是即使在本國的專屬管轄海域內(nèi)，相比較于登臨本國的船舶和外國的本國的船舶，在登臨外國船舶的時候態(tài)度要更為謹慎，因為一旦登臨的程序或理由不符合《聯(lián)合國海洋法公約》的要求的話，造車被登臨船舶的損害時，不僅會導(dǎo)致出現(xiàn)國家賠償，對于國與國之間的友好發(fā)展也不利。因此，針對我國海洋事業(yè)不斷發(fā)展、海上維權(quán)的需要以及海上執(zhí)法任務(wù)增多的現(xiàn)狀，有必要對作為海上行政執(zhí)法權(quán)表現(xiàn)之一的船舶的登臨權(quán)包括其理由從海上行政執(zhí)法的角度來進行立法上的規(guī)定和實踐上的規(guī)制與落實。

1、從立法層面上進行規(guī)范化建設(shè)，探究制定出登臨權(quán)行使理由的規(guī)范，增加對外籍船舶的責(zé)任追究程序，以此來指導(dǎo)實踐，使無法可依、維權(quán)不利的局面有所改變。還可從具體的登臨方法、登臨條件、緣由判斷、安危評價、明確身份、責(zé)令停船、常規(guī)和緊急檢查、證據(jù)搜集、放行或扣押、登臨的總結(jié)和檢討等方面進行規(guī)范。除此之外，可以把船舶登臨規(guī)定到相關(guān)的法律文件中，并分別規(guī)定在領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)、大陸架、公海的登臨的職權(quán)和責(zé)任、海上維權(quán)和執(zhí)法的措施、議事協(xié)調(diào)機制，涵蓋海上登臨的主題、理由、程序、裝備的適用、法律后果和救濟等。最終完善到《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》和《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》中，或以《海洋基本法》的綜合立法形式進行規(guī)范。

2、強化海上執(zhí)法力量的職責(zé)，逐步使得海上執(zhí)法力量的職能從最初負責(zé)的實施移民、海關(guān)、稅收等方面逐漸擴寬到協(xié)同海軍保衛(wèi)國家的安全，維護國家的海洋權(quán)益以及保護國家的海洋資源和環(huán)境。加強海上執(zhí)法的能力，應(yīng)為國家海洋維權(quán)和執(zhí)法提供物質(zhì)保障，借助先進的裝備技術(shù)提供可靠的信息和數(shù)據(jù)，為海上執(zhí)法作出準確判斷提供資料和后盾。

3、海上執(zhí)法和維權(quán)的實踐固然重要，但對其監(jiān)督制度的完善也是必不可少的。第一，提高人大從外部監(jiān)督的有效性?？梢酝ㄟ^立法，規(guī)定人大的監(jiān)督責(zé)任，規(guī)定監(jiān)督的內(nèi)容，規(guī)定監(jiān)督的程序，以及一旦發(fā)現(xiàn)問題應(yīng)該如何處理的規(guī)定，這樣能更好地實現(xiàn)我國海上的合理執(zhí)法，更好地維護海洋權(quán)益，尤其是能夠很好地維護國家在海上的執(zhí)法形象，給國際社會上留下好的印象，進一步向國際社會上證明了我國是法治國家，我們一直以來也都在很好地遵守著《聯(lián)合國海洋法公約》，努力維護世界海洋的權(quán)益與和平。第二，改善改執(zhí)法主體的內(nèi)部監(jiān)督。最及時、最便利的監(jiān)督就是內(nèi)部監(jiān)督。在海上執(zhí)法時，執(zhí)法機關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)對于其執(zhí)法隊伍要進行監(jiān)督，要時刻關(guān)注他們在外的執(zhí)法行為是否合法合理，不能損害國家的形象以及盡量減少給其他國家船舶帶來不必要的不方便，教育執(zhí)法人員在登臨時應(yīng)該按《公約》的程序要求進行執(zhí)法執(zhí)。第三，增強社會和媒體的外部監(jiān)督。正確引導(dǎo)新聞輿論的導(dǎo)向，不能完全過度地依靠新聞媒體，而是在此同時要加強民主黨派或人民群眾的監(jiān)督，充分發(fā)揮其作用。

船舶登臨權(quán)的行使是海上執(zhí)法權(quán)行使的重要的有效方式之一，對于船舶的登臨理由進行明確的界定有利于更好的實現(xiàn)登臨權(quán)和進一步健全海洋維權(quán)和海上執(zhí)法。（作者單位：海南大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

① 張春生.登臨權(quán).緊追權(quán)與海軍平時行使海上權(quán)力.外國軍事學(xué)術(shù)，1997（2）.

② “公約”第110條.

③ 余民才.海上阻禁大規(guī)模殺傷性武器擴散運輸?shù)暮戏ㄐ?法學(xué)家，2010（6）.

參考文獻：

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