陳曉敏

摘要：國(guó)際投資法作為國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的一個(gè)重要領(lǐng)域，與其他領(lǐng)域的法律規(guī)范之間有著密切的聯(lián)系，逐漸呈現(xiàn)“一體化”的發(fā)展趨勢(shì)，這種一體化不僅指國(guó)際投資法律規(guī)范與其他領(lǐng)域的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范之間的整合，也指與非經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的國(guó)際法律規(guī)范的一種聯(lián)結(jié)。換言之就是國(guó)際投資法不僅與貿(mào)易、金融、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、競(jìng)爭(zhēng)等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律規(guī)范，同時(shí)與社會(huì)領(lǐng)域的法律規(guī)范有融為一體的趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：國(guó)際投資；內(nèi)部整合；外部聯(lián)結(jié)

一、前言

隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)全球化程度的越來越深，國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化趨勢(shì)也日漸加強(qiáng)，國(guó)際投資法律與其他領(lǐng)域的法律規(guī)范的整合和聯(lián)結(jié)也是全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢(shì)。本文主要從國(guó)際投資立法的內(nèi)部整合和外部聯(lián)結(jié)兩個(gè)方面進(jìn)行探討。

二、國(guó)際投資立法的內(nèi)部整合

國(guó)際投資立法的內(nèi)部整合是指國(guó)際投資法與其他領(lǐng)域的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范之間的整合，即國(guó)際投資法與國(guó)際貿(mào)易法、國(guó)際金融法等之間的關(guān)系。

（一）整合的基本形態(tài)

1、規(guī)范性掛鉤。它指兩個(gè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法議題本身就具有內(nèi)在聯(lián)系，在談判中把它自然地進(jìn)行掛鉤。比如與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，它是投資法律規(guī)范要調(diào)整的對(duì)象，但TRIMs認(rèn)為是違反了關(guān)貿(mào)總協(xié)定的國(guó)民待遇原則和取消一般數(shù)量限制原則，所以這項(xiàng)投資措施與貿(mào)易有著內(nèi)在的關(guān)聯(lián)。

2、策略性掛鉤。策略性掛鉤就是說兩個(gè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法議題本身沒有什么內(nèi)在關(guān)聯(lián)，只是出于談判的需要，從策略上把它掛鉤起來。

（二）整合的具體途徑

1、立法途徑。指在談判當(dāng)中，把兩個(gè)以上的議題掛鉤起來，如烏拉圭回合中的TRIMs，就屬于在立法層面上掛鉤的，作為烏拉圭回合的一個(gè)議題進(jìn)行談判，然后以一攬子協(xié)議的形式出現(xiàn)。

2、司法途徑。司法途徑就是說有時(shí)條約上沒有明確說這個(gè)議題是可以掛鉤的，但司法機(jī)構(gòu)利用它的司法解釋權(quán)和自由裁量權(quán)把兩個(gè)議題進(jìn)行掛鉤。

3、行政途徑。對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)體制的分類有兩種：一類是組織對(duì)成員型，一類是成員對(duì)成員型。WTO是成員對(duì)成員型的，組織本身沒有實(shí)質(zhì)權(quán)利，只是起一個(gè)協(xié)調(diào)召集的作用，因?yàn)樯婕暗匠蓡T的權(quán)利義務(wù)的分工，所以司法機(jī)構(gòu)往往比較強(qiáng)勢(shì)。WTO中USB爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)，具有強(qiáng)權(quán)的半司法性質(zhì)的機(jī)構(gòu)。如果是組織對(duì)成員型的話，往往組織的行政部門比較強(qiáng)勢(shì)，如IMF即國(guó)際貨幣基金組織，董事、總理事會(huì)，總理事、總裁等和世界銀行一樣有相當(dāng)大的權(quán)力，發(fā)放貸款給你，發(fā)放貸款需要什么樣條件等等，所以說這個(gè)權(quán)力是組織對(duì)成員的，這一類國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織，通過行政途徑進(jìn)行議題掛鉤的可能性就較大。

三、國(guó)際（經(jīng)濟(jì)立法）投資立法的外部聯(lián)結(jié)

外部聯(lián)結(jié)是指國(guó)際經(jīng)濟(jì)（國(guó)際投資）立法和國(guó)際社會(huì)領(lǐng)域立法發(fā)生關(guān)聯(lián)。比如像環(huán)境立法、勞動(dòng)立法等等。這些社會(huì)議題為什么和國(guó)際經(jīng)濟(jì)議題掛鉤呢？它的理論基礎(chǔ)是什么？

（一）“市場(chǎng)失靈”理論

市場(chǎng)失靈理論就是指由于市場(chǎng)自身存在的缺陷而使資源達(dá)不到最優(yōu)配置的市場(chǎng)狀況。是指市場(chǎng)無法有效率地分配商品和勞務(wù)的情況。另一方面，市場(chǎng)失靈也通常被用于描述市場(chǎng)力量無法滿足公共利益的狀況。如化工廠，它的內(nèi)在動(dòng)因是賺錢，為了賺錢對(duì)企業(yè)來講最好是讓工廠排出的廢水不加處理而進(jìn)入下水道、河流、江湖等，這樣就可減少治污成本，增加企業(yè)利潤(rùn)。從而對(duì)環(huán)境保護(hù)、其它企業(yè)的生產(chǎn)和居民的生活帶來危害。社會(huì)若要治理，就會(huì)增加負(fù)擔(dān)。

為了克服和矯正“市場(chǎng)失靈”就必須借助于來自市場(chǎng)之外的另一種力量。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法（國(guó)際投資法）是主張經(jīng)濟(jì)（投資）自由化的，但過度的自由化，就會(huì)造成市場(chǎng)失靈，市場(chǎng)失靈就會(huì)破壞有關(guān)的社會(huì)價(jià)值，如環(huán)境問題、失業(yè)問題等，所以這時(shí)就需要相應(yīng)的社會(huì)立法來制衡有關(guān)國(guó)際經(jīng)濟(jì)（國(guó)際投資、國(guó)際貿(mào)易）自由化的立法。

（二）“政府失敗”理論（合法性理論）

所謂政府失敗理論即政府通過介入、干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)未能彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈的后果。政府失敗表現(xiàn)為公共決策失誤、政府機(jī)構(gòu)的低效率、政府的擴(kuò)張、政府的尋租行為。

我們講經(jīng)濟(jì)（投資）過度自由化會(huì)造成市場(chǎng)失靈，按傳統(tǒng)的做法應(yīng)由政府來糾正。政府在糾正市場(chǎng)失靈的時(shí)候，它本身也可能存在著失敗或失靈的情形，就是說他的合法性可能出現(xiàn)問題。具體講就是說，政府可能不是代表大多數(shù)民眾和社會(huì)公共利益的，而是代表少數(shù)商人的利益。這樣政府就可能片面主張經(jīng)濟(jì)（投資）的自由化，有時(shí)就會(huì)在相當(dāng)程度上忽視對(duì)社會(huì)價(jià)值的保護(hù)。因此，需要社會(huì)立法的出現(xiàn)。

（三）“國(guó)際道德或正義”的理論

傳統(tǒng)的法律認(rèn)為，法律無論如何應(yīng)符合人類基本的道德和正義的準(zhǔn)則。也就是說，按自然法理念，不管什么樣的法律，都要符合自然法的準(zhǔn)則。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法雖然推動(dòng)的是經(jīng)濟(jì)自由化，但一定要顧及到國(guó)際的道德或正義的準(zhǔn)則，負(fù)起相應(yīng)的社會(huì)立法的責(zé)任。

（四）“憲政”理論

憲政是以人權(quán)和人的自由為本位的一種制度安排。它的核心是限制國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利，也就是實(shí)行民主政治?，F(xiàn)在研究WTO、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，是把國(guó)際經(jīng)濟(jì)法和憲法的理論結(jié)合在一起，來保護(hù)人的基本權(quán)利，主要從兩方面考慮：

首先是各國(guó)國(guó)內(nèi)的憲法。國(guó)內(nèi)憲法制定的依據(jù)是人民的合法權(quán)益，目的是保護(hù)人民的基本權(quán)利。

其次是國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的保護(hù)。在國(guó)際經(jīng)濟(jì)立法過程中，一方面需要強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)人的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，包括商人、跨國(guó)公司有投資貿(mào)易方面的自由；但同時(shí)也要看到經(jīng)濟(jì)自由的外部性有時(shí)會(huì)損害社會(huì)價(jià)值，如其主體跨國(guó)公司對(duì)東道國(guó)環(huán)境的污染、雇傭童工等，所以國(guó)際經(jīng)濟(jì)法作為一個(gè)派生的功能也要保護(hù)個(gè)人的社會(huì)權(quán)利。

一般來講對(duì)社會(huì)權(quán)利的保護(hù)依靠國(guó)內(nèi)憲法就可以。但是，一旦社會(huì)權(quán)利遭到跨國(guó)公司的損害時(shí)，僅靠國(guó)內(nèi)憲法已經(jīng)不夠了，這就需要依靠國(guó)際立法。這時(shí)就會(huì)推進(jìn)社會(huì)立法的產(chǎn)生，用社會(huì)立法來制衡國(guó)際經(jīng)濟(jì)法。因?yàn)橐越?jīng)濟(jì)自由化為導(dǎo)向的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法，過于推動(dòng)經(jīng)濟(jì)自由化，然后產(chǎn)生了外部性，損害個(gè)人的社會(huì)權(quán)利，就需要把社會(huì)立法納入到國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中，來保護(hù)人的社會(huì)權(quán)利。

（五）“深嵌的自由主義”理論

深嵌的自由主義理論的核心思想是：在推進(jìn)國(guó)際自由化進(jìn)程中，政府為了維護(hù)社會(huì)公平和正義，采取的有效干預(yù)措施和公共支出政策，從而避免市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所帶來的弊端。而民眾對(duì)開放政策的支持，則取決于政府能否成功實(shí)行上述舉措?？梢?，如果政府在推行自由化的過程中，能有效地為社會(huì)提供“公平、正義、安全”等公共產(chǎn)品，民眾則會(huì)認(rèn)可經(jīng)濟(jì)自由主義。反之，則會(huì)組織起來抵制自由主義，由此可見，“深嵌”的含義是指，經(jīng)濟(jì)自由主義必須內(nèi)嵌于社會(huì)共同體的意志之中，成為社會(huì)共同體的“共同認(rèn)知”。深嵌的自由主義理論包含兩個(gè)基本原則：一是自由開放的市場(chǎng)化原則；二是基于公平正義的社會(huì)保護(hù)原則。前者強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的自發(fā)作用，后者強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)，整體上強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)和政府作用的互補(bǔ)。發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家正是在這兩個(gè)原則指導(dǎo)下，迎來了20世紀(jì)50、60年代的整整二十年的經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展期。不過，在這期間，雖然經(jīng)濟(jì)獲得了高速發(fā)展，但是，由于沒有把握好政府干預(yù)的程度，在路徑依賴的作用下，政府的干預(yù)越陷越深，最后導(dǎo)致政府干預(yù)過度，這和市場(chǎng)作用過度一樣，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展埋下了巨大的風(fēng)險(xiǎn)，最后以20世紀(jì)70年代的十年“滯漲”的形式爆發(fā)出來，這無疑是對(duì)內(nèi)嵌的自由主義的一次重大打擊。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

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