邢黎聞

金杜律師事務(wù)所合伙人 石必勝

開源代碼的專利侵權(quán)糾紛會(huì)涉及六個(gè)方面的法律問題

對(duì)于專利侵權(quán)糾紛的應(yīng)對(duì)方法上，通常的思路是這樣的：首先要分析告我侵權(quán)的專利有沒有瑕疵，是否可以提出專利無效的請求；如果經(jīng)過分析，這個(gè)專利的無效是打不贏的，那么，緊接著就需要考慮它是否在保護(hù)范圍，有沒有法律抗辯理由。

對(duì)于專利無效，大概有三個(gè)問題：一是專利本身的可授權(quán)的專利性問題。對(duì)于授權(quán)個(gè)體范圍的要求，美國、歐洲的做法不一樣。歐洲趨向保守。在司法實(shí)踐當(dāng)中，是否可以授權(quán)本身就是一個(gè)值得討論的問題；二是關(guān)于新穎性的問題。研究發(fā)現(xiàn)，有涉及到計(jì)算機(jī)程序相關(guān)的很多發(fā)明都有所謂的技術(shù)特征，它與開源軟件體現(xiàn)的完全是一段代碼或者是流程的技術(shù)方案有區(qū)別。因此，在新穎性上，我們挑戰(zhàn)基于開源軟件申請的專利，可能性不是很大；三是關(guān)于創(chuàng)造性的問題。專利創(chuàng)造性的判斷還是針對(duì)技術(shù)方案。基于開源軟件產(chǎn)生的發(fā)明專利的創(chuàng)造性的判斷是不是適用常規(guī)規(guī)則，還是適用新的規(guī)則，在理論和實(shí)踐中還有進(jìn)一步探討的余地。

在侵權(quán)過程中關(guān)于無效也有三點(diǎn)：一是開源軟件最頂層的法律文件是合同，針對(duì)許可條件簽署協(xié)議。開源協(xié)議有很多類型，有些是帶有傳染性質(zhì)的，并且要求基于開源軟件產(chǎn)生的后續(xù)一系列的知識(shí)產(chǎn)權(quán)都為大家共享。如果是在這種情況下申請專利，它本身的合法性就有一定問題，我們覺得有可能構(gòu)成有效的抗辯，甚至?xí)岢隽硗庖粋€(gè)確定效力的訴訟；二是專利侵權(quán)中有一個(gè)非常重要的限定特征保護(hù)范圍解釋的問題。很多企業(yè)申請了很多專利，這些專利能否真正發(fā)揮作用，需要法院在確定保護(hù)范圍的時(shí)候給予明確的規(guī)則；三是現(xiàn)有技術(shù)抗辯的問題。假設(shè)實(shí)施例是一段源代碼，這段源代碼又是開源軟件，那么，最大的問題就在于它是不是使用了現(xiàn)有技術(shù)，現(xiàn)有技術(shù)的抗辯有沒有可能成立的問題。

北京市集佳律師事務(wù)所合伙人 周丹丹

所有公司都要考慮涉訴可能性

在我處理案子的過程中會(huì)遇到涉及權(quán)利怎么界定和侵權(quán)怎么認(rèn)定的問題。這里存在著開源軟件的原始著作權(quán)人，也存在再次開發(fā)的開發(fā)者，還存在著第三方。

在繞開許可證上的各種限制問題上，傳染性的GPL適用時(shí)要看其它的能不能用。對(duì)于已經(jīng)用了開源軟件，還想維權(quán)的，這是另外的問題。其它做手機(jī)端應(yīng)用開發(fā)的，目前都會(huì)涉及到使用了開源軟件，現(xiàn)在自己開發(fā)的也做了著作權(quán)登記。假設(shè)開源協(xié)議是獨(dú)立模塊就可以脫離，這涉及到是不是獨(dú)立模塊，接口調(diào)用算不算獨(dú)立？如果權(quán)利界定可以脫離開源協(xié)議，就可以享受著作權(quán)保護(hù)。

總之，所有公司都要考慮涉訴可能性。