· 王 名

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學習慈善法 建構新體制

· 王 名

《中華人民共和國慈善法》（以下簡稱慈善法）的頒布出臺，具有劃時代的意義，是我國歷史上第一部慈善法，對社會領域改革和社會治理創(chuàng)新都是非常重要的制度安排。無論是法律文本的條文和結構安排，還是立法過程，慈善法都是開門立法的范本。

一、深化改革時代的社會組織體制

黨的十八大明確提出加快形成政社分開、權責明確、依法自治的現(xiàn)代社會組織體制。圍繞這個目標，推進了三個方面的工作：第一，政社分開。具體到工作層面，是政府職能和社會組織職能各自歸位，其核心是推進行業(yè)協(xié)會商會與行政機關脫鉤。2015年7月中辦國辦印發(fā)《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關脫鉤總體方案》，這是現(xiàn)代社會組織體制建構第一階段的任務。第二，政社合作。政社分開不是改革的目的。關鍵在于通過改革，在新的基礎上重建政府與社會的關系，相當一部分政府職能要由社會組織來承擔，形成政社合作。在深化改革的政策實踐中，已經(jīng)開始形成一些很重要的機制，比如政府購買服務。第三，分類發(fā)展。黨的十八屆三中全會報告明確“重點培育和優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類，成立時直接依法申請登記”。分類發(fā)展，實際上是政策的基本特點，它把社會組織分成兩種類型：重點培育和優(yōu)先發(fā)展的是一類，其他的一般的社會組織是一類。在這四類社會組織中，與慈善法直接關聯(lián)的是公益慈善類社會組織，這樣，慈善法的制度安排可以與分類發(fā)展的政策聯(lián)系起來。慈善法的出臺實施，有助于帶動其他類型社會組織的改革，在制度上有新的突破。

綜上，慈善法的制度安排是深化改革整體布局中的一個重要環(huán)節(jié)，而且是具有標桿性、突破口性質(zhì)的制度安排，對于推進行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類等其他社會組織的改革創(chuàng)新，具有非常重要的借鑒作用。

二、解讀慈善法：新概念、新制度

慈善法共12章112條，有很多創(chuàng)新點和亮點，有大量關于公益慈善事業(yè)發(fā)展的一系列新概念和新制度，并且首次以法的形式出現(xiàn)。

理解慈善法，首先要理解慈善法中一系列新的概念，這些概念與常識中使用的概念有很大不同，很多概念以前沒有出現(xiàn)，或是使用中定義模糊。比如“慈善”，不同的學科有不同的定義，但是這次是在法律文本中明確下來。“社會服務機構”也是第一次以法律概念的形式來使用，以前媒體可能用過，但不夠準確。還有慈善行業(yè)組織、慈善信托、慈善財產(chǎn)等一系列新概念。比如慈善信托，以前用的是公益信托，《中華人民共和國信托法》中有一章是公益信托，但是公益信托跟慈善信托不同，慈善信托屬于公益信托，但比公益信托的概念狹義一些，慈善法中明確了慈善信托的定義，“指委托人基于慈善目的，依法將其財產(chǎn)委托給受托人，由受托人按照委托人意愿以受托人名義進行管理和處分，開展慈善活動的行為”。

慈善法圍繞慈善、慈善活動、慈善組織有一系列新的制度安排。比如統(tǒng)一登記制度，慈善法中沒有出現(xiàn)業(yè)務主管單位，沒有業(yè)務主管單位就意味著沒有雙重管理。黨的十八大和十八屆三中全會提出的現(xiàn)代社會組織體制，明確統(tǒng)一直接登記的四類社會組織中包含公益慈善類，這次以慈善法的名義界定了哪些組織是慈善組織。慈善認定制度。慈善組織需要認定，它是跟登記相對應的另外一個制度安排，登記和認定是兩種制度，需要相關部門盡快形成具體的實施細則，包括責任和認定標準。年報及其公開制度。通過年報及其公開制度改革現(xiàn)行的年檢，讓慈善組織的信息公開取代年檢。慈善法明確了“年度工作報告報送制度和公開制度”，包括兩個環(huán)節(jié)：一是向登記管理機關報送，二是向社會公開，取消了政府行政性審批的環(huán)節(jié)。民政部門需要盡快出臺相關的文件落實。舉報受理也是很重要的制度安排。從國外經(jīng)驗看，形成社會監(jiān)督的制度安排是非常重要的。但我國這方面工作滯后，難度非常大，缺少人手、經(jīng)費、設備。慈善法明確把舉報受理作為社會監(jiān)督中非常核心的機制，而且與新體制建構結合在一起，形成一種新的舉報受理機制。

還有其他的一些新制度，如內(nèi)部交易公開、慈善財產(chǎn)的清算制度，這些都是現(xiàn)行社會組織涉及的一些新的制度安排。一方面，要盡快出臺相關的細則，促使這些制度盡快落地；另一方面，細則中要體現(xiàn)新法的精神，基于慈善法來推進改革創(chuàng)新。

三、理解慈善法：七個重要新理念

在慈善法制度形成的過程中，出現(xiàn)一些重要理念，概括有7個方面。

第一，大慈善的理念。與“大慈善”相對應的是“小慈善”，或者“傳統(tǒng)慈善”。使用“大慈善”，表達了慈善法中形成的一種共識，這個“慈善”是現(xiàn)代慈善的概念，是大慈善、公益慈善，不是指少數(shù)人的行為。而傳統(tǒng)慈善或者小慈善，是指個人，一般是有錢人做的慈善。大慈善是一項基本的社會活動，或者說社會行為，也是公民的慈善權，因為它關乎公民的基本權利。慈善法中用的最多的概念是自然人、法人和其他組織，這比公民的概念要寬泛。慈善主體更寬泛、更基本，慈善行為才更多元，且不只是一種形式。在慈善法中，不僅僅是給錢、捐贈，志愿服務、參與慈善活動，甚至某種慈善意愿、文化也可以理解為慈善。因此，慈善是一種更加多元的社會活動。

現(xiàn)代慈善涉及的范圍和領域以及受益和影響都非常廣。傳統(tǒng)慈善主要是扶危濟困、幫助窮人。英國1601年的慈善法非常簡單，當時限定慈善就是濟貧，后來范圍越來越寬，到現(xiàn)在有十多個領域。新的慈善法也不限于扶危濟困，而是明確包括了科教文衛(wèi)體、環(huán)保等，涵蓋的范圍非常廣泛。公益與慈善是不可分的，特別是現(xiàn)代社會中公益和慈善是整體，慈善表達的是公益慈善的含義。

第二，多元主體。慈善法強調(diào)慈善事業(yè)的參與主體是多元的、開放的，不限于公民，不限定為中國人，還包括企業(yè)、有信仰的宗教信徒，任何人都可以參與公益慈善，這是非常有意義的視角。政府不是通過行使行政權力去參與，個人可以更多地參與公益慈善，主體開放是重要的觀念。

第三，組織為主?，F(xiàn)代社會的慈善活動主要是由慈善組織開展的?，F(xiàn)代社會的慈善都是有組織的，這是一個很重要的理念，需要法律來規(guī)制、促進，保障慈善組織的權益，因此，慈善法調(diào)整的主體是慈善組織。組織為主的理念，對接下來推進社會組織體制改革以及社會建設相關的制度安排都有非常重要的意義。

第四，深化政府改革。在全面深化改革中，社會領域改革非常迫切。慈善法的法律條文體現(xiàn)了深化改革的精神，在社會組織管理體制方面，比如雙重管理體制的突破，年檢制度的改革，使用社會服務機構概念等，始終貫穿著改革的意識。

第五，社會向善。慈善法是社會領域的立法，其目標是推動社會往哪個方向走。慈善法很重要的一個作用就是推動人的行為往善的方向走，善是共同的方向，是共同的價值導向，在一定意義上是社會中的最大公約數(shù)。推動社會向善是非常重要的價值取向。社會向善了，就能夠培育社會主義核心價值觀。

第六，規(guī)則向嚴。慈善法是一部“硬法”，具有基本法性質(zhì)的綜合性法律。法里面有促進措施，在要求你朝著向善方向的同時，也有一些明確的規(guī)定，是一個有剛性約束的“硬法”。

第七，政府向外。政府是立法的推動者，是規(guī)則的監(jiān)督和執(zhí)行者、執(zhí)法者，政府不直接做慈善，特別是不使用手中的公權力去做慈善，比如不許攤派、強捐，這是慈善法非常重要的制度安排。政府從直接參與慈善活動中退出來，把慈善的活動交給社會，還給民間，政府作為規(guī)則的保障者、制定者和完善者，這一理念貫穿始終。

四、透析慈善法：新體制的基本輪廓

慈善法推進了新體制的誕生。到底是怎么樣的新體制？如何理解和把握？如何階段性地推進？新體制如何替代舊體制？這些還需要認真研究。

慈善法是一個完整的制度體系。在慈善法的基礎上，一個建立在信息公開、社會監(jiān)督和慈善大數(shù)據(jù)基礎上、依托互聯(lián)網(wǎng)平臺形成的國家—社會新體制的基本輪廓呈現(xiàn)出來，其實質(zhì)簡述為：政府管控平臺，平臺監(jiān)管組織，見圖1。

圖1 國家—社會新體制的基本輪廓

關于平臺，慈善法里這樣表述：國務院民政部門統(tǒng)一或指定的慈善信息平臺，以及慈善組織自己建的網(wǎng)站，可概括為三大平臺。在慈善法中采用“國務院民政部門”，而不是“各級民政部門”或“地方民政部門”，因為這個平臺的意義太重要了，建設平臺的目的是為了沉淀出一個慈善大數(shù)據(jù)，有了慈善大數(shù)據(jù)，現(xiàn)代科技就有了用武之地。因此，不能由地方建立平臺，因為信息平臺一定要打通，大數(shù)據(jù)必須是共享的。

民政部門統(tǒng)一的平臺，不僅要有利于慈善組織利用，而且各級民政部門都能共享這一信息平臺。此外，還有指定的信息平臺。它是政府和信息平臺之間職能分工的問題，首先，平臺如何選定。當然是公信力、點擊率越高越好，系統(tǒng)的科技含量越高越好，比如騰訊、新浪這類互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的平臺，可能會成為指定平臺。其次，平臺一定要有標準，分期發(fā)布目錄。公眾有一些選擇，如果公眾覺得不好，還有一個反饋機制，最后慢慢篩選出大家認同的平臺。這些平臺跟政府統(tǒng)一的平臺之間還有競爭關系。最后形成慈善組織、公眾、媒體以及捐贈人等信息平臺使用者都認為好的平臺。還有一類是慈善組織自建的平臺。慈善組織要登記和認定，這些信息一定要共享。

這三類平臺形成了一個巨大的慈善大數(shù)據(jù)。慈善法中規(guī)定40個提供信息的窗口，要求必須在某個時點把信息提交上去，在網(wǎng)站或者信息平臺上向社會發(fā)布。這些信息有些是時點性的，有些是流動性的，有些是即時性的，有些是常年不斷更新的數(shù)據(jù)，這些信息逐漸形成了不斷增加和完善的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)。到了一定階段以后，形成了海量信息。未來的監(jiān)管就簡化成了政府管控平臺。很多職責可授權給平臺進行監(jiān)管，慈善行業(yè)組織通過信息平臺進行行業(yè)監(jiān)管，媒體、公眾以及其他的慈善組織也可以進行監(jiān)管。這樣，政府基本上處于后臺。慈善組織出了問題需要監(jiān)管的時候，“法律責任”中規(guī)定了的需要處罰的方面，政府才會出面，所以政府需要做的就是建設執(zhí)法隊伍。信息公開、慈善大數(shù)據(jù)和社會監(jiān)督這些機制發(fā)揮作用以后，處在前臺的是慈善組織和慈善組織必須使用的信息平臺。未來慈善組織必須使用信息平臺，登記、開展活動的信息都要通過信息平臺，離開信息平臺慈善組織就無法活動。處在后臺的是政府?，F(xiàn)在的政府監(jiān)管只有行政監(jiān)管，沒有辦法真正有效地對所有的慈善組織進行定位、監(jiān)管。以后，政府監(jiān)管不再是行政監(jiān)管，而是通過大數(shù)據(jù)平臺，實現(xiàn)真正意義上的社會監(jiān)督。

五、基于慈善法：民政部門十大改革

對于民政部門，有十項任務需要加快推進。

第一，改革登記管理體制，建立慈善組織登記認定與公募資格管理的新體制。將登記、認定和公募資格的管理放在一起進行統(tǒng)一管理，可以在部分地方先試點。

第二，依法建立或指定完善三類信息平臺，探索形成慈善大數(shù)據(jù)的共享體系。有的信息平臺必須統(tǒng)一建設，因為慈善組織的數(shù)據(jù)提交給民政部門，必須報送到平臺。但并不是所有的都需要自己建，有些可以授權給指定的信息平臺；民政部門必須自己做的，屬于政府職能；有些可以外包給指定信息平臺；有些可能還需要授權給慈善行業(yè)組織。這就涉及到一些重要的機制，比如民政部門跟相關平臺達成的合約，包括信息保密、信息共享以及信息安全等方面。

第三，改革年檢制度，建立慈善組織年度報告報送和公開體制。慈善法有明確規(guī)定，年度工作報告和會計報告要報送登記管理機關，同時向社會公開。這不同于年檢，是報送和公開。這其中涉及一個重要的環(huán)節(jié)，比如慈善組織造假，造假以后馬上有人舉報，民政部門如何盡快做出回應，在何種條件下啟動檢查機制，這些機制的建立，本身就是改革的重要內(nèi)容。

第四，改革現(xiàn)行行政監(jiān)管體制，探索建立基于慈善法的新體制。新體制的核心是政府、行業(yè)組織、平臺各自的職能劃分。

第五，完善基金會管理體制，建立以公募資格和財產(chǎn)監(jiān)管為主線的慈善基金會監(jiān)管體制。在基金會管理方面，一個是公募資格，是入口的管理；另一個是財產(chǎn)監(jiān)管，包括公益事業(yè)支出比、工資福利和行政辦公支出比。

第六，慈善信托，建立綜合協(xié)調(diào)與專業(yè)指導相結合的慈善信托監(jiān)管體制。這個領域很緊迫，因為慈善法已經(jīng)向信托公司開放。但是從監(jiān)管主體的角度看，民政部門和金融監(jiān)管部門形成何種機制，這兩者的監(jiān)管肯定同時出現(xiàn)，問題是形成何種機制更為合理。從監(jiān)管內(nèi)容的角度看，需要明確監(jiān)管哪些行為，對信托公司和基金會，政策上是統(tǒng)一的還是有所區(qū)別？稅收方面的優(yōu)惠是對哪部分財產(chǎn)的優(yōu)惠？如何把握它的邊界？對于信托公司而言，可能是以項目的形式跟慈善信托有關系，大部分業(yè)務跟慈善信托沒有關系，如何劃分，如何監(jiān)管？相關的政策監(jiān)管需要考慮。

第七，社會團體改革，探索建立以會員制管理、以慈善活動為主線的慈善社會團體監(jiān)管體制。這里涉及到一個很重要的問題，不是所有的社團都是慈善類的社會組織，需要探索慈善社團的監(jiān)管，因為它的監(jiān)管不同于一般社會組織的監(jiān)管，也不能套用基金會、社會服務機構的監(jiān)管。

第八，民辦非企業(yè)改為社會服務機構，建立以專業(yè)化的慈善服務為主線的社會服務機構監(jiān)管體制。民辦非企業(yè)不能全部轉為社會服務機構，因為一些民辦非企業(yè)從事營利活動，不能把所有民辦非企業(yè)單位都定義為慈善組織。從慈善角度來說，應該分成兩類，社會服務機構應該是慈善組織，另外一類不能放到社會服務機構，需要分開來。如果社會服務機構是慈善組織，相應的稅收就要落實?，F(xiàn)在對于民辦非企業(yè)的稅收優(yōu)惠很難落實，正是因為存在營利性的，借慈善法來分開是一個很好的機會。采用社會服務機構的概念，需要強調(diào)它的非營利性和慈善性。

第九，信息公開制度改革，建立健全慈善信息統(tǒng)計和發(fā)布制度，建立和完善慈善組織的信息公開制度。慈善法明確強調(diào)各級政府要建立慈善信息統(tǒng)計和發(fā)布制度，這是對政府而言。關于慈善組織的信息公開，不同法條里都有要求，要統(tǒng)一為慈善組織的信息公開制度。

第十，改革現(xiàn)行社會監(jiān)督機制，建立慈善投訴舉報和受理系統(tǒng)?，F(xiàn)行的舉報投訴和受理，受制于人力限制。如果建設信息平臺，利用移動互聯(lián)和大數(shù)據(jù)，效率會非常高，這是未來非常值得期待的制度安排。

六、立足慈善法：社會組織十大挑戰(zhàn)

第一，合法化的挑戰(zhàn)。包括兩個方面：一是合法主流化，這是慈善法最大的功效。因為在慈善法之前無法可依，存在兩個主流：一個主流是誰離政府近，誰就是主流；另一個主流是越草根越主流，越“對著干”越主流，越違法越主流，其實是沒有規(guī)矩。慈善法實施以后會形成另外一種主流，那就是合法主流化。合法化是一個非常有意義的過程，作為慈善組織必須朝著這個方向走，推動社會組織，包括未來要登記的社會組織或者慈善組織走上合法的道路。只有合法才能獲得資源、政策支持以及話語權。不管是誰成立的組織，草根還是官辦，首先必須符合慈善法的規(guī)定和要求。合法主流化意味著依法規(guī)制、依法管理、依法監(jiān)管。

第二，公募化。放開公募權是一個過程，公募資格的獲得成為選擇的過程。以前是政府選擇，是否給予社會組織公募資格，以后是慈善組織進行選擇，是否想要公募資格，如果想要公募資格，需要申請，必須受限制。在公募與非公募之后應該有過渡的機制，涉及到財產(chǎn)的調(diào)整問題。慈善法沒有特別明確定義慈善財產(chǎn)的屬性，這是有點遺憾的地方。

第三，公益化。對社會組織來說是一大挑戰(zhàn)，因為不是所有的社會組織都是公益導向。現(xiàn)在，社會團體、社會服務機構可以選擇認定為慈善組織，也可以選擇不認定。所有的慈善組織都面臨一個問題，是否確定你的宗旨是公益的，是慈善的。如果確定的話，那在未來就需要做適當?shù)恼{(diào)整。目前，基金會的定位不是特別清楚，慈善法頒布以后，對它來說存在疑問。如果選擇以公益為宗旨，相應的政策應跟上，比如稅收優(yōu)惠、政策支持，同時要對組織的治理結構、開展的項目、活動和資源等各個方面都做出適當?shù)恼{(diào)整。

第四，公產(chǎn)化。即慈善財產(chǎn)的問題。慈善法中定義的慈善組織的財產(chǎn)都是慈善財產(chǎn)，但是現(xiàn)行的慈善組織的財產(chǎn)并不都是慈善財產(chǎn)。首先，民辦非企業(yè)的財產(chǎn)不能簡單定義為慈善財產(chǎn)，因為民辦非企業(yè)有一些是投資性的，如果把它定義為慈善財產(chǎn)，涉及到財產(chǎn)權利剝奪的問題。非公募基金會全是慈善財產(chǎn)嗎？按照條例，基金會都是為特定公益目的而設立的，但是若定義為慈善財產(chǎn)的話，還面臨一個問題：原來非公募和公募的公益事業(yè)支出比有不同要求，至少在理論上來說對兩者有不同的認識：它們的財產(chǎn)屬性不同，公募來源于不特定多數(shù)的社會成員，非公募來源于特定捐贈人。不特定多數(shù)的產(chǎn)權是一種虛擬產(chǎn)權，實際上沒有剛性約束；特定捐贈人的約束具有剛性。比如南都基金會、友成基金會、增愛基金會、馬云基金會都是非公募基金會，捐贈人的意向非常明確，約束性很強。但公募基金會不同，錢是社會公共募捐而來，作為捐贈人無法約束。特定的捐贈人會在理事會中占有很高比例的席位，有話語權，但不特定多數(shù)沒有話語權。若都劃過來，比如非公募基金會，70%對于非公募是非常不合理的制度安排。

第五，公開化。慈善法對慈善組織的信息公開要求非常高，其中有一章是“信息公開”，此外還有40個窗口都要求必須信息公開。目前，信息公開處于比較低的水平，但慈善法對慈善組織信息公開的要求超過美國等國家的水平，而且設置的非常藝術，對政府的要求更高，要求政府先公開相關信息，然后慈善組織公開相關信息。

第六，治理法人化。比如統(tǒng)一登記制度，目前還有很多慈善組織沒有登記。再如網(wǎng)絡募捐，現(xiàn)在大多數(shù)是個人行為、自由行為。慈善法對網(wǎng)絡募捐不是禁止，而是鼓勵和規(guī)制，并且指出一些不同的選擇：第一個選擇是登記，現(xiàn)在登記門檻降低了，符合條件就可以登記。關于網(wǎng)絡募捐，地方民政部門可以探索更為簡便的登記辦法，網(wǎng)絡募捐不能處在慈善法的規(guī)制之外。目前網(wǎng)絡募捐尤其受到年輕人青睞，而且解決問題確實有效。如果我們有簡便的方法，讓它很快能夠登記，納入規(guī)制中來。第二個選擇是合作募捐。還有認定，慈善法要求慈善組織是以章程作為運行管理的核心底線。

第七，運作規(guī)范化。包括統(tǒng)一的會計制度、年度報告、會計報告、信息公開，這都是規(guī)范化非常重要的要求。

第八，服務專業(yè)化。在慈善募捐、慈善信托和慈善服務方面都提出了一些很具體的、專業(yè)化的標準。此外，慈善組織整體上要提高專業(yè)能力，走向服務專業(yè)化，即在某一方面或領域擁有核心競爭力。

第九，責任主體化。包括組織的權責、民政部門的權責和其他部門依法行使的權責。慈善法最后一章“法律責任”，以前很多責任是在主管部門，慈善組織出了問題，追責到業(yè)務管理單位和登記管理機關?，F(xiàn)在業(yè)務主管單位沒有了，出了問題，責任由慈善組織來承擔，由民政部門來問責。如果觸犯了其他方面的法律責任，由其他相關部門來問責。法律主體是慈善組織，這是非常重要的一個制度安排。

第十，行業(yè)的生態(tài)化。這里提出了慈善行業(yè)組織的概念，慈善行業(yè)作為一個整體，行業(yè)組織在行業(yè)秩序、行業(yè)推動、行業(yè)監(jiān)管、社會監(jiān)督方面發(fā)揮重要作用。相應地，慈善文化和慈善倫理，其中有一個重要的條款講到倫理問題，特別對于煙草行業(yè)，以此為例來強調(diào)慈善捐贈有倫理要求，避免有些違背社會公德的捐贈或是宣傳方面的做法。慈善倫理是社會公德，也是社會的風向標，通過發(fā)展慈善事業(yè)讓整個社會向善。

（作者系清華大學NGO研究所所長、教授）