胡敏潔

（南京大學(xué)法學(xué)院，南京　210093）

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《慈善法》中的政府促進(jìn)措施：支持抑或管理？*

胡敏潔

（南京大學(xué)法學(xué)院，南京210093）

摘要：《慈善法》中規(guī)定了大量的政府促進(jìn)措施，這些措施的目的究竟在于支持還是管理，這關(guān)系到《慈善法》的目標(biāo)選擇和未來(lái)發(fā)展，故此，通過(guò)對(duì)慈善法中的諸多政府促進(jìn)措施加以考察，可以發(fā)現(xiàn)其中仍帶有管理的色彩。以培育慈善組織自身能力為目標(biāo)的促進(jìn)措施，方可建構(gòu)未來(lái)政府、個(gè)人、社會(huì)的共同治理模式。

關(guān)鍵詞：慈善法；政府促進(jìn)措施；管理；慈善組織；共同治理

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伴隨著社會(huì)救助、社會(huì)福利事業(yè)的發(fā)展，加之近年來(lái)詐捐、騙捐等新現(xiàn)象的頻繁出現(xiàn)，加之慈善組織信任危機(jī)的存在，早在2005年，民政部提議起草 《慈善事業(yè)促進(jìn)法》，時(shí)至今日，《慈善法》得以在2016年3月通過(guò)。（1）從名稱(chēng)來(lái)看，從最初的“促進(jìn)法”轉(zhuǎn)為了一般意義上的“慈善法”。同時(shí)，第3條也將 “符合本法規(guī)定的其他公益活動(dòng)”、“防治污染和其他公害”、“保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境”納入了《慈善法》所調(diào)整的范圍之內(nèi)。這也不同于原初意義上的小慈善，即以自愿性救助活動(dòng)為主的慈善舉措。進(jìn)而，究竟慈善法的定位應(yīng)當(dāng)是支持慈善組織、慈善活動(dòng)，抑或?qū)@些內(nèi)容加以控制？本文試圖借助慈善法中所涉及政府扶助措施之分析，對(duì)這一問(wèn)題加以回應(yīng)。由此，也可反思當(dāng)下我國(guó)慈善組織和政府的關(guān)系重塑。

一、政府混合促進(jìn)措施的采用

慈善并非現(xiàn)代中國(guó)的產(chǎn)物，但是卻一直不同于西方國(guó)家的慈善理解。西方對(duì)家庭責(zé)任以及慈善界限的劃分認(rèn)為慈善是“家庭之外”的捐贈(zèng)，而明清時(shí)候的文人則認(rèn)為他們的親屬關(guān)系不僅包括家庭也包括無(wú)數(shù)親戚。［1］明代時(shí)期中國(guó)社會(huì)出現(xiàn)的善會(huì)善堂，是早期民間人士經(jīng)營(yíng)的慈善團(tuán)體及設(shè)置。當(dāng)然，總體上，這被一直認(rèn)為是一種民間的善舉，而并非國(guó)家為主體的事業(yè)。此后，育嬰堂、放生堂等都是早期善堂的形式。后期，這些民間善堂［2］開(kāi)始逐漸接受?chē)?guó)家、政府的資助，開(kāi)始被官營(yíng)化。新中國(guó)之后，慈善團(tuán)體發(fā)展秉承著傳統(tǒng)文化，一直呈現(xiàn)出各種國(guó)家促進(jìn)、扶助推進(jìn)的態(tài)勢(shì)。當(dāng)然，這期間存在著諸多細(xì)節(jié)上的差異?；谄鶈?wèn)題，無(wú)法對(duì)其一一詳解?，F(xiàn)代國(guó)家更多的表現(xiàn)為財(cái)政預(yù)算支持下的各種措施之使用?！洞壬品ā吩诘?條便開(kāi)宗明義地指出：“國(guó)家鼓勵(lì)和支持自然人、法人和其他組織踐行社會(huì)主義核心價(jià)值觀，弘揚(yáng)中華民族傳統(tǒng)美德，依法開(kāi)展慈善活動(dòng)?！钡诰耪聞t用了15條對(duì)于各種政府促進(jìn)措施進(jìn)行了規(guī)定。政府補(bǔ)貼作為一種傳統(tǒng)意義上較為流行的扶助措施，并不是法條中所規(guī)范的重點(diǎn)，我們可以發(fā)現(xiàn)稅收優(yōu)惠、政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)、獎(jiǎng)勵(lì)等多種方式的出現(xiàn)。

（一）稅收優(yōu)惠、費(fèi)用減免等促進(jìn)措施

大多數(shù)國(guó)家都對(duì)慈善公益事業(yè)實(shí)行減免稅收政策，例如美國(guó)稅法規(guī)定慈善組織和捐贈(zèng)者都可以享受稅收減免，而且美國(guó)的遺產(chǎn)稅、利息稅、所得稅等政策，也推動(dòng)人們把財(cái)富投入公益事業(yè)，加速積累公益資源。對(duì)此，《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)慈善事業(yè)健康發(fā)展的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)發(fā)〔2014〕61號(hào)）二（四）中有著詳盡規(guī)定：“落實(shí)企業(yè)和個(gè)人公益性捐贈(zèng)所得稅稅前扣除政策，企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈(zèng)支出，在年度利潤(rùn)總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除；個(gè)人公益性捐贈(zèng)額未超過(guò)納稅義務(wù)人申報(bào)的應(yīng)納稅所得額30%的部分，可以從其應(yīng)納稅所得額中扣除。研究完善慈善組織企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策，切實(shí)惠及符合條件的慈善組織。對(duì)境外向我國(guó)境內(nèi)依法設(shè)立的組織無(wú)償捐贈(zèng)的直接用于慈善事業(yè)的物資，在有關(guān)法律及政策規(guī)定的范圍內(nèi)享受進(jìn)口稅收優(yōu)惠。”

這也符合稅收制度的本意，稅收制度的實(shí)施反映了有害的活動(dòng)強(qiáng)加給社會(huì)的社會(huì)成本。理想的稅收制度在于對(duì)不合需要的活動(dòng)收稅，旨在阻卻相應(yīng)的活動(dòng)，或讓相應(yīng)的成本趨于內(nèi)部化。例如，如果要鼓勵(lì)能展開(kāi)符合成本——有效性的污染減排，理想的稅收是對(duì)有害的產(chǎn)出或活動(dòng)征收排放稅或污染稅。對(duì)汽車(chē)征稅是無(wú)效率的，因?yàn)樗⑽纯紤]不同汽車(chē)的排放水平，也沒(méi)有鼓勵(lì)采用低污染的發(fā)動(dòng)機(jī)。因此，稅基和稅收水平的選擇具有重要意義，因?yàn)檫@也構(gòu)成了執(zhí)法成本。［3］反之，對(duì)于慈善組織的活動(dòng)而言，本身這符合社會(huì)公益目標(biāo)，也因此常常是屬于稅收優(yōu)惠的對(duì)象。我國(guó)現(xiàn)行慈善稅制在內(nèi)容上，由以下四個(gè)部分組成：一是慈善組織的免稅資格與稅前扣除資格的取得；二是慈善組織自身活動(dòng)的稅收優(yōu)惠；三是企業(yè)、個(gè)人等捐贈(zèng)者的稅收優(yōu)惠；四是受益人的稅收優(yōu)惠，這分別被規(guī)定于《慈善法》第79—81條。

（二）政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)

政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)是政府通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)、定向委托、邀標(biāo)等形式將原本由自身承擔(dān)的公共服務(wù)轉(zhuǎn)交給社會(huì)組織、企事業(yè)單位履行，以提高公共服務(wù)供給的質(zhì)量和財(cái)政資金的使用效率，改善社會(huì)治理結(jié)構(gòu)，滿足公眾的多元化、個(gè)性化需求。（2）這其中包括券、契約、補(bǔ)貼等形式。目前，“政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)”在國(guó)內(nèi)還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的說(shuō)法，概括李慷、虞維華、周正、羅觀翠等的定義，政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)是指政府為履行政府服務(wù)社會(huì)公眾的責(zé)任與職能，通過(guò)財(cái)政支付全部或部分費(fèi)用，契約化“購(gòu)買(mǎi)”營(yíng)利、非營(yíng)利組織或其他政府部門(mén)等各類(lèi)社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)的服務(wù)，滿足公眾公共服務(wù)需求的政務(wù)活動(dòng)。（3）“政府出資、定向購(gòu)買(mǎi)、契約管理、評(píng)估兌現(xiàn)”是政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)概念含義的集中概括。［4］在當(dāng)下中國(guó)的諸多領(lǐng)域，包括社區(qū)服務(wù)、法律援助、社會(huì)保障、環(huán)境保護(hù)、城市管理等，均出現(xiàn)了此類(lèi)方式。

慈善組織是購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的常見(jiàn)對(duì)象。例如，在社區(qū)養(yǎng)老、醫(yī)療等領(lǐng)域都存在著政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的情形。政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的方式，一方面使得很多社會(huì)服務(wù)的提供可以轉(zhuǎn)由私主體來(lái)實(shí)施；另一方面，也使得慈善組織反過(guò)來(lái)可以依賴這種方式獲得政府的資助。

（三）行政獎(jiǎng)勵(lì)

慈善法第91條規(guī)定：國(guó)家建立慈善表彰制度，對(duì)在慈善事業(yè)發(fā)展中作出突出貢獻(xiàn)的自然人、法人和其他組織，由縣級(jí)以上人民政府或者有關(guān)部門(mén)予以表彰?！睹裾?、人力資源社會(huì)保障部關(guān)于建立和完善慈善表彰獎(jiǎng)勵(lì)制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（民發(fā)【2015】138號(hào)）中對(duì)于獎(jiǎng)勵(lì)制度進(jìn)行了詳盡規(guī)定。其中規(guī)定，各?。▍^(qū)、市）可按國(guó)家有關(guān)規(guī)定建立慈善表彰獎(jiǎng)勵(lì)制度，作為支持慈善事業(yè)發(fā)展的政策措施，慈善表彰獎(jiǎng)勵(lì)項(xiàng)目應(yīng)統(tǒng)一為“慈善獎(jiǎng)”，并冠以本省份或具有地方特色的名稱(chēng)。各?。▍^(qū)、市）可根據(jù)表彰獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)象的不同特點(diǎn)，在“慈善獎(jiǎng)”下設(shè)若干獎(jiǎng)項(xiàng)。表彰獎(jiǎng)勵(lì)范圍以為本省（區(qū)、市）慈善事業(yè)發(fā)展作出突出貢獻(xiàn)、社會(huì)影響較大的個(gè)人、企業(yè)、機(jī)構(gòu)和慈善項(xiàng)目等為主。要突出對(duì)扶貧濟(jì)困類(lèi)慈善行為的表彰，引導(dǎo)和鼓勵(lì)社會(huì)力量以幫扶困難群體為重點(diǎn)開(kāi)展慈善活動(dòng)。

行政獎(jiǎng)勵(lì)通過(guò)肯定、褒揚(yáng)行政相對(duì)人的某些行為彰顯國(guó)家的政策取向和價(jià)值偏好，為市場(chǎng)主體提供明確、清晰的行為導(dǎo)向，同時(shí)，行政獎(jiǎng)勵(lì)通過(guò)賦予市場(chǎng)主體實(shí)際利益，加大引導(dǎo)和影響市場(chǎng)主體的力度，使市場(chǎng)主體在利益機(jī)制作用下，朝著政府既定的行政目標(biāo)行進(jìn)，以實(shí)現(xiàn)政府的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展戰(zhàn)略。［5］

這三種政府治理工具的描述盡管本質(zhì)完全不同，但其目的都是為了推進(jìn)慈善組織、慈善事業(yè)的發(fā)展。問(wèn)題在于，是否這些措施真正可以實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，并且其目的究竟是促進(jìn)抑或管理？

二、兩難選擇抑或擇一而優(yōu)？

從早在明清時(shí)期的外國(guó)學(xué)者對(duì)于中國(guó)慈善問(wèn)題的研究中，我們便可對(duì)政府促進(jìn)、慈善組織發(fā)展之間的矛盾和悖論窺見(jiàn)一斑。如學(xué)者所述，民間善堂對(duì)于國(guó)家的接入，缺乏足夠的抵抗力?！跋胍婆e活動(dòng)取得進(jìn)展，事業(yè)取得好成績(jī)，善會(huì)、善堂就需要更加豐厚的資金。如果資金不足，無(wú)法取得實(shí)實(shí)在在的救濟(jì)成果的話，善會(huì)、善堂也就失去了存在的意義。得到國(guó)家經(jīng)費(fèi)的資助，這是有責(zé)任心的董事的當(dāng)然的希望。正因?yàn)樯茣?huì)、善堂在遠(yuǎn)離國(guó)家權(quán)力的土壤中發(fā)芽、成長(zhǎng)，因此在社會(huì)救濟(jì)方面取得了實(shí)質(zhì)性的成果。

盡管如此，卻仍然需要國(guó)家的庇護(hù)，一部分善會(huì)、善堂甚至只能依靠國(guó)家提供德官費(fèi)來(lái)維持其存續(xù)。在這個(gè)意義上，善會(huì)、善堂，從公共事業(yè)的成長(zhǎng)這個(gè)觀點(diǎn)來(lái)看，本身就包含著很大的矛盾。”［6］這似乎一直是慈善事業(yè)發(fā)展中的悖論話題，即一方面想要獲得政府支持，另一方面又想擺脫這種支持，最終獲得獨(dú)立的發(fā)展。反觀政府的政策設(shè)計(jì)，也時(shí)常表露出這種矛盾的另一側(cè)，即既想鼓勵(lì)和吸引慈善組織更多地從事慈善活動(dòng)，但又很難輕易地?cái)[脫管理法的歷史習(xí)慣。這具體表現(xiàn)在很多方面。本部分將從以下三點(diǎn)來(lái)加以闡述：（1）從地方法律文本的描述中，我們可以看到促進(jìn)和管理同時(shí)存在，即使是促進(jìn)也包括管理的內(nèi)容在內(nèi)。這是基于立法本身的考察。（2）我國(guó)慈善組織發(fā)展的階段與特征，使得這種矛盾的交織更為明顯。（管理模式）（3）幾種促進(jìn)措施的實(shí)際效果，也進(jìn)一步表明了管理、促進(jìn)的交織。

（一）立法文本中的“促進(jìn)”與“管理”

即便從立法文本來(lái)看，“促進(jìn)”與“管理”便始終交織在一起。例如，“慈善組織”的設(shè)立、章程等在《慈善法》中都有所規(guī)定，而促進(jìn)措施也是作為一大章節(jié)存在的。地方立法文本中，這一現(xiàn)象更為明顯，如下圖所示：

從圖1我們可以看出，即使是從名稱(chēng)上來(lái)看，這些立法中就存在著標(biāo)題上的差異，例如，長(zhǎng)沙等地采用的是“促進(jìn)”的名稱(chēng)，基本上具有的共性是對(duì)于慈善事業(yè)整體上采用的是促進(jìn)的策略。具體的涉及捐贈(zèng)、受贈(zèng)的行為，則采用了“管理”的用語(yǔ)。在“促進(jìn)”的整體標(biāo)題使用下，慈善事業(yè)促進(jìn)條例中都涉及各種管理的內(nèi)容，這與《慈善法》一致。這在形式上說(shuō)明，慈善立法中始終帶有二重內(nèi)容。

（二）我國(guó)慈善組織的發(fā)展特性

基于《慈善法》第8條規(guī)定，慈善組織可以采取基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式。如圖2所示：

圖2　各種社會(huì)組織的增長(zhǎng)速度

從整體的數(shù)據(jù)來(lái)看，近幾年來(lái)，我國(guó)的各類(lèi)社會(huì)組織一直維持著增長(zhǎng)的速度。將其與慈善事業(yè)結(jié)合在一起，大體上我們也可以分為三類(lèi)：（1）民辦非企業(yè)單位從事的慈善活動(dòng)；（2）社會(huì)團(tuán)體從事的慈善活動(dòng)，《慈善法》中采用了“社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)”這一用語(yǔ)；（3）基金會(huì)從事的慈善活動(dòng)。無(wú)論是哪一種組織形式，在當(dāng)下中國(guó)的立法中，都采用了業(yè)務(wù)主管單位和登記管理部門(mén)的雙重管理體制。而這種“登記”，也類(lèi)似于行政許可法中的企業(yè)設(shè)立登記，即不經(jīng)登記，便無(wú)法成為合法主體，也因此會(huì)被取締。（5）這與圖1形成了鮮明的對(duì)比，即即便是存在各種促進(jìn)措施，但基于雙重管理模式之下的社會(huì)組織發(fā)展，更多的是一種來(lái)自于行政機(jī)關(guān)的管理，而非促進(jìn)。通過(guò)這種模式，國(guó)家潛在地對(duì)社會(huì)組織進(jìn)行了第一道甄別和選擇，但卻讓未進(jìn)入“合法性”管道的非營(yíng)利組織成為了“非法組織”。即便已經(jīng)成立的非營(yíng)利組織，也存在著政社不分等現(xiàn)象。

2013年通過(guò)的《第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議關(guān)于國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案的決定（草案）》中提出，“重點(diǎn)培育、優(yōu)先發(fā)展行業(yè)協(xié)會(huì)商會(huì)類(lèi)、科技類(lèi)、公益慈善類(lèi)、城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類(lèi)社會(huì)組織。成立這些社會(huì)組織，直接向民政部門(mén)依法申請(qǐng)登記，不再需要業(yè)務(wù)主管單位審查同意。”基于這一改革方案，公益慈善類(lèi)的社會(huì)組織（6）可以直接向民政部門(mén)申請(qǐng)登記，而非接受雙重管理?！洞壬品ā返?0條也作出了類(lèi)似規(guī)定，即“設(shè)立慈善組織，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門(mén)申請(qǐng)登記”。

綜上所述，較之過(guò)去的雙重管理體制，慈善組織看似可以獲得更寬松的規(guī)制，但仔細(xì)甄別可以發(fā)現(xiàn)，其中依然采用了“申請(qǐng)登記”的用語(yǔ)，“申請(qǐng)登記”本身也意味著行政機(jī)關(guān)需要進(jìn)一步給予審核。此外，基于《慈善法》第20條的規(guī)定：“慈善組織的組織形式、登記管理的具體辦法由國(guó)務(wù)院制定?！边@又意味著這其中具體的組織形式依然會(huì)受制于上述三大條例的規(guī)定。可以看出，一方面，雙重管理體制正在松動(dòng)；而另一方面，行政機(jī)關(guān)采用了申請(qǐng)登記審查、規(guī)定組織形式等其他方式進(jìn)行著監(jiān)管。正如中國(guó)學(xué)者的早期研究，理解中國(guó)的歷史背景，需要破除將國(guó)家與社會(huì)作簡(jiǎn)單二元對(duì)立的舊思維模式；與公共領(lǐng)域和市民社會(huì)模式的圖式相反，我們需要考量的是國(guó)家和社會(huì)在第三領(lǐng)域中關(guān)系的作用。（7）

圖3　《三大條例》中的設(shè)立規(guī)范和后期監(jiān)管

（三）三種措施的實(shí)際效果

這部分將進(jìn)一步對(duì)三種措施加以考證，當(dāng)然實(shí)際上還存在著其他促進(jìn)措施。從行政權(quán)的強(qiáng)弱來(lái)看，三種措施的程度分別為行政獎(jiǎng)勵(lì)、稅收優(yōu)惠、政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)。以行政獎(jiǎng)勵(lì)為例，近年來(lái)慈善活動(dòng)領(lǐng)域出現(xiàn)了諸多屢獲慈善獎(jiǎng)?wù)碌拿耍壬篇?jiǎng)勵(lì)的設(shè)立、評(píng)獎(jiǎng)等過(guò)程并不完全公開(kāi)，也因此很難有效地對(duì)此加以監(jiān)督。某種意義上，“獎(jiǎng)勵(lì)”是對(duì)于過(guò)去慈善活動(dòng)的認(rèn)可，至于其對(duì)于未來(lái)的示范、引導(dǎo)效果很難一概而論。

稅收優(yōu)惠，較之行政獎(jiǎng)勵(lì)而言，更為具體化，也是對(duì)慈善活動(dòng)支持和促進(jìn)的重要手段。研究者認(rèn)為，我們常常會(huì)認(rèn)為降低稅率會(huì)鼓勵(lì)捐贈(zèng)，但實(shí)際上，也可能會(huì)帶來(lái)反面的效果。此外，慈善捐贈(zèng)也會(huì)受到通貨膨脹和經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)因素的影響。［7］

但實(shí)際上，慈善組織若想獲得稅后優(yōu)惠，首先需要獲得相關(guān)的資格。而免稅資格又由財(cái)政、稅務(wù)部門(mén)聯(lián)合審核認(rèn)定，缺乏民政部門(mén)的參與。稅務(wù)部門(mén)享有較大的裁量權(quán)并傾向于寧缺毋濫，導(dǎo)致慈善組織的免稅資格難以取得。公益性捐贈(zèng)稅前扣除資格涉及多部門(mén)，慈善組織必須向財(cái)政、稅收機(jī)關(guān)和民政部門(mén)分別提交申請(qǐng)和相關(guān)材料，流水線作業(yè)程序繁瑣，稅收優(yōu)惠資格難以取得。此外，慈善組織參與慈善活動(dòng)，涉及的稅種又有很多類(lèi)型，對(duì)于何種稅可免除，又再一次涉及多個(gè)不同的部門(mén)認(rèn)定。這些都使得慈善組織若想實(shí)際上獲得稅收優(yōu)惠，依然需要經(jīng)過(guò)繁雜的程序。此外，《慈善法》又特別強(qiáng)調(diào)，國(guó)家對(duì)開(kāi)展扶貧濟(jì)困的慈善活動(dòng)，實(shí)行特殊的優(yōu)惠政策。至于何為特殊的優(yōu)惠政策，優(yōu)惠的程度如何，其實(shí)當(dāng)下也依然處在探索時(shí)期。

政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)作為當(dāng)下實(shí)踐中最為推崇的一種促進(jìn)措施，其效果究竟如何，并不能給予客觀的評(píng)價(jià)。但可以預(yù)測(cè)，這將是未來(lái)慈善組織提供各種慈善服務(wù)、活動(dòng)的重要方式?！墩?gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行）》第14條（8）規(guī)定：“除法律法規(guī)另有規(guī)定外，下列服務(wù)應(yīng)當(dāng)納入政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)指導(dǎo)性目錄：基本公共服務(wù)，其中包括公共教育、勞動(dòng)就業(yè)、人才服務(wù)、社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救助、養(yǎng)老服務(wù)、兒童福利服務(wù)、殘疾人服務(wù)、優(yōu)撫安置、醫(yī)療衛(wèi)生、人口和計(jì)劃生育、住房保障、公共文化、公共體育、公共安全、公共交通運(yùn)輸、三農(nóng)服務(wù)、環(huán)境治理、城市維護(hù)等領(lǐng)域適宜由社會(huì)力量承擔(dān)的服務(wù)事項(xiàng)?！逼渲?，很多內(nèi)容與《慈善法》中所規(guī)定的慈善活動(dòng)是重疊的，典型的幾種集中在下述領(lǐng)域：（1）基本福利事項(xiàng)，包括扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫、緊急災(zāi)害救助；（2）促進(jìn)教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；（3）防治污染和其他公害，保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境。采用購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的方式之后，服務(wù)提供商可以間接地從政府那里獲得補(bǔ)貼。這種補(bǔ)貼一方面可以使得服務(wù)提供商獲益，而另一方面，也會(huì)使其受制于某些特殊的規(guī)范，因?yàn)橘?gòu)買(mǎi)服務(wù)一般都存在著特殊的資質(zhì)要求、服務(wù)質(zhì)量要求等，這反過(guò)來(lái)對(duì)于服務(wù)提供商而言，也構(gòu)成一種“條件”，即獲得政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)提供商的資質(zhì)條件。倘若涉及宗教慈善組織，那就更帶有特殊性，因?yàn)樵谶@些領(lǐng)域，國(guó)家特別應(yīng)當(dāng)保持一定距離和立場(chǎng)。其結(jié)果是，政府會(huì)對(duì)服務(wù)提供商的獨(dú)立性造成控制；另一方面，只有合理的控制才能最終確保公民獲取符合要求的公共服務(wù)。

綜合上述三點(diǎn)，慈善法中的促進(jìn)措施基于立法文本、雙重管理體制以及三種主要措施實(shí)際存在的問(wèn)題，都最終會(huì)使得這些促進(jìn)措施或明或暗地帶有管理的目的。這與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)以來(lái)，中國(guó)社會(huì)的特殊發(fā)展階段相關(guān)聯(lián)。在管理法、計(jì)劃法的長(zhǎng)久影響之下，很多部門(mén)立法都遺留有這一痕跡，《慈善法》也并不例外。

三、代結(jié)語(yǔ)：我們需要何種慈善法？

當(dāng)然，上述結(jié)論并非否認(rèn)《慈善法》的相關(guān)意義，對(duì)于慈善領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多問(wèn)題，這部法具有重要的規(guī)范、引導(dǎo)作用?；凇按壬啤钡墓嫣匦?，慈善法中也必然帶有著“管理”的色彩。但在這種模式之下，我們又不能忽略慈善本身所帶有的強(qiáng)烈個(gè)人色彩，甚至文化宣誓功能，這也使得慈善事業(yè)自身的發(fā)展本身也意味著個(gè)人、社會(huì)力量的崛起，在這種情形下，慈善組織的自我規(guī)制，包括內(nèi)部章程、自我管理、組織力、籌款技術(shù)等問(wèn)題，都需要依托于慈善組織自身的真正發(fā)展，這也恰好應(yīng)當(dāng)是各種促進(jìn)措施之目標(biāo)，即政府對(duì)于各種促進(jìn)措施的選擇，應(yīng)當(dāng)以培育慈善組織自身能力為目標(biāo)，而非停留于“管理”。我國(guó)福利制度的改革事實(shí)上恰是強(qiáng)調(diào)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的國(guó)家中心主義到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的福利多元主義的轉(zhuǎn)化，這一轉(zhuǎn)化過(guò)程，需要從管理轉(zhuǎn)向更為多元化的治理方式。這也是中國(guó)所需要的“第三部門(mén)”和“福利多元主義”，以期最終實(shí)現(xiàn)政府、個(gè)人、社會(huì)的共同治理模式。

注釋?zhuān)?/p>

（1）但該法也存在著各種困境，公民慈善的合法性困境、政府慈善的正當(dāng)性困境以及慈善監(jiān)督的有效性困境，使得該法的出臺(tái)過(guò)程坎坷。參見(jiàn)呂鑫：《論公民募捐的合法性》，《當(dāng)代法學(xué)》2014年第4期。

（2）參見(jiàn)《關(guān)于政府向社會(huì)力量購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（國(guó)辦發(fā)【2012】96號(hào)）。

（3）參見(jiàn)李慷：《關(guān)于上海市探索政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的調(diào)查與思考》，《中國(guó)民政》2001年第6期；虞維華：《政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)對(duì)非營(yíng)利組織的沖擊分析》，《中共南京市委黨校南京市行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期；周正：《發(fā)達(dá)國(guó)家的政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)及其借鑒與啟示》，《西部財(cái)會(huì)》2008年第5期；羅觀翠、王軍芳：《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)的香港經(jīng)驗(yàn)和內(nèi)地發(fā)展探討》，《學(xué)習(xí)與實(shí)踐》2008年第9期。

（4）此數(shù)據(jù)來(lái)源于截至2016年4月30日北大法寶數(shù)據(jù)庫(kù)的統(tǒng)計(jì)。

（5）《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》（中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院令【第250號(hào)】）第32條規(guī)定：“籌備期間開(kāi)展籌備以外的活動(dòng)，或者未經(jīng)登記，擅自以社會(huì)團(tuán)體名義進(jìn)行活動(dòng)，以及被撤銷(xiāo)登記的社會(huì)團(tuán)體繼續(xù)以社會(huì)團(tuán)體名義進(jìn)行活動(dòng)的，由登記管理機(jī)關(guān)予以取締，沒(méi)收非法財(cái)產(chǎn)；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予治安管理處罰?！?/p>

（6）《上海市社會(huì)組織直接登記管理若干規(guī)定》（滬府辦【2014】18號(hào)）中第2條規(guī)定，公益慈善類(lèi)社會(huì)組織，是指從事社會(huì)福利、救災(zāi)救助、社會(huì)保障及社會(huì)事務(wù)的社會(huì)服務(wù)類(lèi)社會(huì)組織和教育、衛(wèi)生、文化、體育、生態(tài)環(huán)境等社會(huì)事業(yè)類(lèi)社會(huì)組織。

（7）黃宗智：《中國(guó)的“公共領(lǐng)域”與“市民社會(huì)”？——國(guó)家與社會(huì)間的第三領(lǐng)域》，載鄧正來(lái)、J·S·亞歷山大編：《國(guó)家與市民社會(huì)：一種社會(huì)理論的研究路徑》，中央編譯出版社1998年版，第443頁(yè)。

（8）《政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)管理辦法 （暫行）》（財(cái)綜【2014】96號(hào)，2014年12月15日發(fā)布）。

（9）“福利多元主義”主張社會(huì)保障主體的多元化，它一方面強(qiáng)調(diào)社會(huì)保障可以由政府、營(yíng)利組織、非營(yíng)利組織、家庭和社區(qū)共同承擔(dān)，政府應(yīng)當(dāng)成為社會(huì)保障服務(wù)的仲裁者與管理者，同時(shí)引導(dǎo)與促使其他部門(mén)從事社會(huì)保障的供給；另一方面，它注重非營(yíng)利組織在社會(huì)保障中的參與，“以填補(bǔ)政府從福利領(lǐng)域后撤所遺留下的真空，抵擋市場(chǎng)勢(shì)力的過(guò)度膨脹”。另可參見(jiàn)王素芬：《非營(yíng)利組織參與社會(huì)保障的理論基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑》，《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期。

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［6］栗燕杰．我國(guó)慈善稅收優(yōu)惠的現(xiàn)狀、問(wèn)題與因應(yīng)——以慈善立法為背景 ［J］．國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（6）．

［7］［美］萊斯特·M·薩拉蒙．公共服務(wù)中的伙伴——現(xiàn)代福利國(guó)家重政府與非營(yíng)利組織的關(guān)系 ［M］．田凱，譯．北京：商務(wù)印書(shū)館，2008：183．

（責(zé)任編輯焦德武）

中圖分類(lèi)號(hào)：D922．182．3

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001-862X（2016）04-0016-006

*基金項(xiàng)目：國(guó)家2011計(jì)劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究成果；國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金（12CFX032）

作者簡(jiǎn)介：胡敏潔（1979—），女，山西晉城人，南京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要研究方向：憲法行政法。