耿甜甜，晏宗武

安徽皋城律師事務(wù)所

中國企業(yè)“走出去”法律風(fēng)險(xiǎn)問題淺探
——兼論中國律師的作用

耿甜甜，晏宗武

安徽皋城律師事務(wù)所

伴隨著中國企業(yè)“走出去”的境外投資浪潮，與之相伴而生的法律風(fēng)險(xiǎn)也在多重復(fù)雜的國際投資法律體系中給中國企業(yè)帶來巨大的挑戰(zhàn)。一方面，中國企業(yè)境外投資受限于東道國國內(nèi)法的制約，另一方面，中國境外投資相關(guān)法律進(jìn)程及風(fēng)險(xiǎn)防范水平滯后。我國現(xiàn)有的境外投資實(shí)踐即中國企業(yè)“走出去”基本上為境外直接投資，故本文著重討論其相關(guān)概念、特征、法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別及防范，并簡單探討中國律師在“走出去”戰(zhàn)略中的法律作用。

中國企業(yè)；走出去；境外投資；法律風(fēng)險(xiǎn)；律師

近年來，中國在日益高漲的經(jīng)濟(jì)全球化勢頭中掀起一股境外投資浪潮，境外投資的迅猛發(fā)展猶如一劑強(qiáng)心針注入中國及世界經(jīng)濟(jì)，中國企業(yè)發(fā)展“蛙跳式”“走出去”的境外投資不僅是我國企業(yè)自身的選擇，更是國家參與經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的必然結(jié)果。聯(lián)想、華為、海爾等一批跨國公司展現(xiàn)了井噴式的中國企業(yè)“走出去”之勢。早在2010年我國對(duì)外投資流量就已位居全球第五位，存量第十七位。中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略帶了廣闊的市場和契機(jī)，同時(shí)也伴隨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。國際收支平衡表顯示收益為“負(fù)值”是中國企業(yè)境外投資的長期結(jié)果。除了商業(yè)投資中的所謂經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)外，非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)諸如投資國與東道國之間關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、法律等方面的沖突亦不容小覷，其中尤其是法律風(fēng)險(xiǎn)的防范與規(guī)避疏忽往往會(huì)造成不可估量的損失。

中國的境外投資一般分為兩種，其一是指將實(shí)物或資本投入其他國家、地區(qū)以及港澳臺(tái)，以取得對(duì)目標(biāo)企業(yè)的經(jīng)營權(quán)、所有權(quán)或控制權(quán)，其主體為企業(yè)，方式可為新設(shè)或并購；其二是中國企業(yè)購買其他國家、地區(qū)或港澳臺(tái)發(fā)行的股票等方式間接實(shí)現(xiàn)資本增值。我國現(xiàn)有的境外投資實(shí)踐即中國企業(yè)“走出去”基本上為境外直接投資，故筆者將著重對(duì)此展開論述。

新加坡學(xué)者索納拉扎認(rèn)為境外直接投資的目的為資產(chǎn)所有人通過使有形資產(chǎn)或無形資產(chǎn)從一個(gè)國家向另一個(gè)國家的流動(dòng)從而達(dá)到其資產(chǎn)增值的目的。澳大利亞學(xué)者伍德和洛赫德認(rèn)為,境外直接投資是“一國的一家公司在另一國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或獲得該國一家企業(yè)的控制權(quán)。”[1]結(jié)合我國“走出去”的境外直接投資實(shí)踐，筆者認(rèn)為，中國企業(yè)的境外直接投資即中國投資者的一種資本輸出，其將實(shí)物或資本投放其他國家、地區(qū)及港澳臺(tái)、依法設(shè)立或并購當(dāng)?shù)仄髽I(yè)并直接經(jīng)營。其一般具有以下幾個(gè)方面的特征：

1、投資行為的跨國性：境外直接投資行為的跨國性不僅是指其經(jīng)營行為的跨國界，還必須有公司企業(yè)經(jīng)營組織的跨國界要求[2]。

2、投資主體的私人性：區(qū)別于國際投資里的官方投資即政府或國際組織之間的投資而言，這里所說的境外直接投資的主體為私人，即自然人、公司企業(yè)及非法人經(jīng)濟(jì)組織等。投資的資本既可以為個(gè)人或家庭所有的私人資產(chǎn)、也包括集體資產(chǎn)和國有資產(chǎn)。

3、管轄的雙重性：因?yàn)橥顿Y主體的國籍，其投資行為可依據(jù)屬人管轄原則受其母國管轄，又由于其投資行為發(fā)生于境外，其投資行為可依據(jù)屬地原則受東道國管轄。實(shí)踐中，兩國通常通過簽署協(xié)定等形式來共同調(diào)整境外的跨國投資行為。

4、調(diào)整規(guī)范的目的一致性：縱觀國際、國內(nèi)的相關(guān)立法、協(xié)定或條約，涉及到調(diào)整境外直接投資的規(guī)范，其目的均體現(xiàn)了三個(gè)方面——“對(duì)國際間的私人直接投資進(jìn)行鼓勵(lì)、保護(hù)和管理?！盵3]

5、爭議解決方式的多元性：境外直接投資因其投資環(huán)境的“水土不服”等往往會(huì)產(chǎn)生較多爭議，其解決方式也具有多樣性，諸如協(xié)商、仲裁、訴訟等方式，甚至還包括外交保護(hù)等政治途徑。

一、中國企業(yè)“走出去”主要法律風(fēng)險(xiǎn)

中國企業(yè)“走出去”涉及至少兩個(gè)國家或地區(qū)，也就必然會(huì)涉及到不同的政治制度、文化傳統(tǒng)、法律制度等因素，其面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)問題錯(cuò)綜復(fù)雜。通過中國企業(yè)境外投資三大典型案例——“中招公司收購力拓集團(tuán)資產(chǎn)失敗案”、“華為收購三葉公司失敗案”、“中海外投資波蘭高速公路建設(shè)項(xiàng)目巨額虧損案”亦可以看出，中國企業(yè)“走出去”面對(duì)的主要法律風(fēng)險(xiǎn)如下：

（一）勞工及環(huán)保法律風(fēng)險(xiǎn)

因勞工問題而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)是中國企業(yè)“走出去”的重要法律問題，其后果往往亦非常嚴(yán)重。在我國，勞工問題常常得不到應(yīng)有的重視。而在很多發(fā)達(dá)國家，其勞動(dòng)法律制度比較健全，尤其是工會(huì)維權(quán)的力量相當(dāng)強(qiáng)大，中國企業(yè)如果不重視勞工等相關(guān)問題，很可能會(huì)違反當(dāng)?shù)胤?，容易?dǎo)致投資失敗。另外，環(huán)境保護(hù)的意識(shí)日益提高，尤其是像歐盟這樣的發(fā)達(dá)國家制定了相關(guān)的法律法規(guī)對(duì)企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中應(yīng)盡的環(huán)境保護(hù)義務(wù)要求極高。中國企業(yè)為避免巨額罰款或責(zé)令關(guān)閉，不得不增加相應(yīng)的成本，同時(shí)亦增加了風(fēng)險(xiǎn)。

（二）外匯法律風(fēng)險(xiǎn)

外匯法律風(fēng)險(xiǎn)既包括外匯匯出的法律風(fēng)險(xiǎn)，又包括以外幣計(jì)價(jià)的資產(chǎn)因匯率變動(dòng)而引起的上漲或下降的風(fēng)險(xiǎn)。中國企業(yè)為避免匯率損失可以考慮使用套期保值等方式來取得投資回報(bào)。實(shí)踐中，東道國的外匯管制亦會(huì)給投資者帶來風(fēng)險(xiǎn)。

（三）稅務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)

中國企業(yè)“走出去”實(shí)務(wù)中，投資者可能設(shè)立離岸公司、虛構(gòu)避稅營業(yè)地等行為，這些方式雖然能達(dá)到其規(guī)避雙重征稅的目的，但同時(shí)可能違反東道國的法律，亦會(huì)減弱母公司對(duì)其的法律監(jiān)控，大大增加了法律風(fēng)險(xiǎn)。中國企業(yè)除了關(guān)注投資規(guī)模、金額等因素，還應(yīng)關(guān)注如何退出以及利潤的回收等涉及到中國及東道國的稅法方面的相關(guān)問題。

考察修正后最終模型的主要擬合度指標(biāo)，依據(jù)Amos Output中的Model Fit指標(biāo)顯示，顯著性概率值P=0.132>0.05,卡方自由度比2/df=1.477<2.00，近似誤差均方根RMSEA=0.049<0.08,擬合優(yōu)度指數(shù)GFI=0.980>0.9，校正擬合優(yōu)度指數(shù)AGFI=0.936,基準(zhǔn)化適合度指標(biāo)NFI=0.971>0.9，比較適配度指標(biāo)CFI=0.990>0.9，綜合考慮各項(xiàng)擬合指標(biāo)，該結(jié)構(gòu)模型整體擬合情況良好。

（四）跨國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)

我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的法律制度仍然不健全，中國企業(yè)在與國際市場的經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)中遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于發(fā)達(dá)國家，與之伴隨的法律風(fēng)險(xiǎn)可能包括其所出售的商品侵犯了東道國現(xiàn)有的專利、涉及的開發(fā)技術(shù)導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利歸屬糾紛等問題。尤其對(duì)于中國通訊方面的企業(yè)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為其最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)既面臨著侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)被訴訟的風(fēng)險(xiǎn)，又需提防競爭對(duì)手侵權(quán)的法律風(fēng)險(xiǎn)。中國企業(yè)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的市場搶占及適應(yīng)東道國知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)規(guī)制的環(huán)境中承受著來自歐美發(fā)達(dá)國家巨大的沖擊和壓力。

二、中國企業(yè)“走出去”法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

投資與風(fēng)險(xiǎn)相伴相生，被動(dòng)的事后救濟(jì)已不能適應(yīng)當(dāng)今中國企業(yè)“走出去”的發(fā)展浪潮。如何避免與防范風(fēng)險(xiǎn)、如何將風(fēng)險(xiǎn)控制在一定的范圍內(nèi)以及在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生時(shí)如何最大程度地減少損失才是中國企業(yè)“走出去”的重中之重。通過綜合研究相關(guān)報(bào)道及文獻(xiàn)資料，根據(jù)境外投資的時(shí)間順序，筆者擬從以下幾個(gè)方面闡釋對(duì)中國企業(yè)“走出去”的風(fēng)險(xiǎn)防范及控制建議：

（一）了解擬投資地的法律環(huán)境及擬投資主體的真實(shí)情況

中國企業(yè)“走出去”進(jìn)程中，投資地的法律環(huán)境在很大程度上決定了該項(xiàng)投資能否順利進(jìn)行，試想，投資者如果在一個(gè)法律不被重視的地域進(jìn)行投資，其合法資產(chǎn)應(yīng)受的保護(hù)都尚存疑慮，又何談進(jìn)一步投資？中國企業(yè)在境外直接投資中面對(duì)的是復(fù)雜陌生的法律環(huán)境，選擇一個(gè)監(jiān)管環(huán)境友好、法律制度尤其是境外投資相關(guān)法律健全發(fā)達(dá)的國家或地區(qū)進(jìn)行投資將會(huì)在很大程度上助力于境外投資的順利進(jìn)行。中國企業(yè)還應(yīng)嚴(yán)格篩選及審查其欲投資主體的真實(shí)情況，比如其基本注冊(cè)信息、技術(shù)信息、財(cái)務(wù)信息、法律信息等，從而避免進(jìn)一步盲目投資帶來的損失和風(fēng)險(xiǎn)。

（二）調(diào)查研究特定領(lǐng)域的法律信息并做好法律評(píng)估

投資者除了了解投資地的整體法律環(huán)境、作出大體的投資框架外，中國企業(yè)還應(yīng)認(rèn)真調(diào)查該項(xiàng)投資所處的特定領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)范并做好一定的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估工作，具體的調(diào)查研究方式因投資項(xiàng)目而異。調(diào)查研究特定領(lǐng)域的法律信息是直接關(guān)系日后投資活動(dòng)進(jìn)展可行性及盈虧的重要步驟。

（三）積極向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)投保、善用雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定

在境外投資中，中國企業(yè)可以通過向保險(xiǎn)公司投保來轉(zhuǎn)嫁或者化解投資中的法律風(fēng)險(xiǎn)。主要包括通常的商業(yè)險(xiǎn)，如第三者責(zé)任險(xiǎn)，財(cái)產(chǎn)一切險(xiǎn)等，以及境外投資中獨(dú)有的投保政治風(fēng)險(xiǎn)、如戰(zhàn)爭險(xiǎn)、征用險(xiǎn)等。而關(guān)于雙邊或多邊投資保護(hù)協(xié)定方面，中國企業(yè)要學(xué)會(huì)善用協(xié)定來維護(hù)自身權(quán)益。比如早于2010年底，中國簽訂的雙邊投資保護(hù)協(xié)定就已達(dá)一百三十個(gè)，但在我國境外直接投資實(shí)踐中卻極少有中國企業(yè)通過其維權(quán)。

（四）重視擬投資國的勞工及環(huán)保問題

如前文所述，勞工問題和環(huán)保問題是中國企業(yè)“走出去”的重大問題，如果不加以注意，很可能會(huì)造成嚴(yán)重后果，比如被勞工罷工、責(zé)令停產(chǎn)、巨額罰款甚至責(zé)令關(guān)閉等。因此，對(duì)擬投資國的勞工及環(huán)保問題加以必要的重視才能使中國企業(yè)“走出去”的發(fā)展進(jìn)程更加順利。

（五）開展并完善企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略

相較于發(fā)達(dá)國家悠久而完備的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系及意識(shí)，我國對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)知及相關(guān)立法活動(dòng)還處于起步階段。中國企業(yè)要想在國際上立有一席之地，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的開展和完善必不可少。一般而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛敗訴后停止侵權(quán)的代價(jià)及相關(guān)的賠償額度較高，對(duì)于中國企業(yè)來說無疑會(huì)成為重大一擊。而發(fā)達(dá)國家對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也很可能成為中國企業(yè)進(jìn)入該國市場的阻礙。因此，中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略與其對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的完善和重視息息相關(guān)。

三、中國律師在“走出去”戰(zhàn)略中的法律作用

隨著當(dāng)今社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，越來越多的企業(yè)通過聘請(qǐng)律師提供專業(yè)的法律服務(wù)來幫助企業(yè)識(shí)別和控制法律風(fēng)險(xiǎn)，處理法律糾紛，以便企業(yè)更好地發(fā)展。律師作為法律專業(yè)人才加入企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展之中，于整個(gè)商業(yè)環(huán)境而言，有助于市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)更有秩序地進(jìn)行，于司法環(huán)境而言，亦能有效減少不必要的訴累。正如筆者前文所論，境外直接投資因其投資行為的跨國性、面臨法律環(huán)境的陌生和復(fù)雜性，相較于國內(nèi)的投資活動(dòng)而言，其承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更高，可能遭受的損失也更大。因此，律師對(duì)于中國企業(yè)“走出去”的重要意義不言而喻，其作用主要體現(xiàn)如下：

（一）就擬投資國的法律環(huán)境提供咨詢并做出法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

中國律師可以對(duì)擬投資國的法律環(huán)境進(jìn)行盡職調(diào)查，了解其相關(guān)政策及對(duì)外投資態(tài)度，撰寫法律盡職調(diào)查報(bào)告、提出相關(guān)的解決意見并作出相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，與中國企業(yè)就發(fā)現(xiàn)的法律問題進(jìn)行溝通，從而為中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略做好準(zhǔn)備。

（二）參與商務(wù)洽談、簽約并提供法律意見

隨著經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，商業(yè)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)也日益復(fù)雜多變，因此越來越多的企業(yè)聘請(qǐng)律師參與其商務(wù)洽談活動(dòng)中，全程進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的防范與控制。中國企業(yè)在境外直接投資活動(dòng)中，其商務(wù)洽談或談判必不可少，律師作為法律方面的專業(yè)人才參與其中可以為日后交易文件條款及文本的起草與完善提供便利，將法律風(fēng)險(xiǎn)控制在可控范圍內(nèi)，并在簽約時(shí)認(rèn)真審核法律條款，明確違約責(zé)任及項(xiàng)目相關(guān)的第三方風(fēng)險(xiǎn)，從而盡快達(dá)到商業(yè)目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的。

（三）審核相關(guān)法律文件、協(xié)助完成項(xiàng)目進(jìn)程

境外直接投資實(shí)務(wù)中涉及諸多交易文件如股東協(xié)議、公司章程等，又由于其投資行為的跨國性，交易文件往往涉及到東道國的法律，因此相關(guān)文件的法律審核對(duì)避免司法糾紛必不可少。中國企業(yè)“走出去”需要履行諸如項(xiàng)目交割等各種繁雜審批手續(xù)，律師可以及時(shí)關(guān)注并把握相關(guān)動(dòng)態(tài)，協(xié)助企業(yè)順利完成項(xiàng)目的進(jìn)行。

（四）與境外律師展開合作、共同促進(jìn)企業(yè)發(fā)展

伴隨著中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略，向中國打開的國際市場既帶來了機(jī)遇、也帶來了挑戰(zhàn)。同樣對(duì)于中國律師而言，國際平臺(tái)的開放也給中國律師更多的機(jī)會(huì)與境外律師展開合作，在法律層面上相互學(xué)習(xí)、交流，從而幫助中國企業(yè)更順利地進(jìn)入東道國市場，更好地推進(jìn)境外直接投資進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略。

[1]（澳）A·G·肯伍德、A·L·洛赫德.國際經(jīng)濟(jì)的成長.（中譯本），北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社,1997年版，第20頁

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耿甜甜，女，漢族，安徽六安市人，法學(xué)碩士，單位：安徽皋城律師事務(wù)所；

晏宗武，男，漢族，安徽六安市人，皖西學(xué)院副教授，安徽皋城律師事務(wù)所兼職律師。