摘 要 山寨，就是通過模仿，制作名牌手機等產(chǎn)品以及他人的文藝作品和知名建筑等行為。比如說山寨手機，雖然在內(nèi)在技術(shù)上與傳統(tǒng)的諾基亞手機相比，采取了MTK芯片等新興技術(shù)，沒有侵犯到諾基亞手機的專利權(quán)，但是在外觀設(shè)計上與諾基亞手機基本相似，侵犯了外觀設(shè)計專利權(quán)，同時山寨手機和品牌手機在標識上基本相似，因此存在不正當競爭現(xiàn)象，此外還侵犯了品牌手機的商標權(quán)。因此，本文結(jié)合法律規(guī)范，著重分析山寨產(chǎn)品的侵權(quán)行為，為保護品牌手機的專利權(quán)提供重要依據(jù)，同時也從根源上解決山寨現(xiàn)象。

關(guān)鍵詞 山寨現(xiàn)象 法律視角 知識產(chǎn)權(quán) 專利法

作者簡介：張琳，臺州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督檢測研究院，研究方向：行政法學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)、法律與生活、社會之間的關(guān)系。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-099-02

當前針對山寨現(xiàn)象的性質(zhì)，各國的學(xué)者還沒有形成一致的看法，因此，在法律和政策上還沒有形成規(guī)范性的管理規(guī)范。山寨產(chǎn)品的出現(xiàn)，不僅擾亂了產(chǎn)品的市場競爭秩序，而且讓產(chǎn)品的競爭更加惡化，不利于我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。給我國建設(shè)社會主義法律體系造成相應(yīng)的困難，也為市場秩序的正常發(fā)展造成了阻礙。如果不盡快加強對山寨現(xiàn)象的法律規(guī)范，會嚴重制約相應(yīng)產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展。因此，本文從研究山寨現(xiàn)象的含義著手，從法律的角度，分析侵權(quán)行為的界定標準，通過對保護專利權(quán)的深入研究，從理論角度加強對專利權(quán)保護的認識，為我國法律體系的建設(shè)和完善提供重要依據(jù)。

一、“山寨”概述

（一）山寨的界定

山寨這個詞最早是在2008年的下半年，由網(wǎng)絡(luò)上興起的流行語，自出現(xiàn)之日起，得到人們的廣泛關(guān)注成為網(wǎng)絡(luò)熱詞。在這之前，山寨這個詞是由粵語中演變起來的，并在上世紀六十年代到七十年代之間有香港產(chǎn)生的。在那個時期，西方很多發(fā)達國家的輕工業(yè)制造項目，如服裝、玩具等加工產(chǎn)業(yè)都有香港負責。龐大的工作量，單單依靠正規(guī)的工廠，遠遠達不到任務(wù)完成的目標，因此，一些小作坊承擔了一部分工作業(yè)務(wù)，這些小作坊坐落在山坡地區(qū)，以小木屋的形式出現(xiàn)，時間長了，這些小木屋生產(chǎn)的產(chǎn)品就被稱之為山寨貨。大陸提起山寨這個詞，是在2003年，一大批仿造產(chǎn)品如雨后春筍一般的出現(xiàn)在市場上，廣東制造業(yè)的進一步發(fā)展，在小作坊中逐漸發(fā)展出一批小型的工廠，這些工廠通過模仿手機、數(shù)碼產(chǎn)品和游戲機等名牌產(chǎn)品得到飛速發(fā)展。這些產(chǎn)品在外觀和功能上都與名牌產(chǎn)品相差無幾，但是價格卻比名牌產(chǎn)品低廉得多，因此被稱為山寨機。本文中討論的山寨產(chǎn)品單純指的是仿名牌產(chǎn)品制造的產(chǎn)品，不包括那些小作坊產(chǎn)品和三無產(chǎn)品等。

（二）人們對山寨現(xiàn)象的態(tài)度

“山寨”現(xiàn)象，無論是草根精神還是創(chuàng)新殺手，在本文的研究中，人們對于山寨的看法主要分為三個方面：

首先是支持，山寨手機雖然沒有名牌產(chǎn)品的品牌效應(yīng)，但是由于功能強大和價格便宜，深受廣大消費者的喜愛和認可。根據(jù)相關(guān)調(diào)查研究顯示，大約有70%的人對于山寨機持認可態(tài)度。其余的人認為山寨文化是對品牌文化的模仿和偽造，屬于剽竊行為，還有五成以上的人比較看好山寨文化的發(fā)展，并鼓勵其進一步發(fā)展。針對學(xué)者的調(diào)查中，一部分學(xué)者認為，山寨文化是草根文化對精英文化下的戰(zhàn)書，使人們在日益增長的生活壓力下產(chǎn)生的情感需求，2008年，山寨文化的興起，表達了人們對于主流文化的不滿和挑戰(zhàn)，比如說惡搞，就是以娛樂的形式對主流文化發(fā)起了挑戰(zhàn)。

其次，是反對態(tài)度，復(fù)旦大學(xué)的葛劍雄教授認為，山寨文化的核心內(nèi)容就是模仿，在一定程度上侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，如果不加以制止，任由其發(fā)展，會嚴重抑制到創(chuàng)新文化的發(fā)展。

最后是寬容和規(guī)范態(tài)度，這些人認為，對于山寨文化和山寨物質(zhì)，要采取不同的態(tài)度。山寨物質(zhì)屬于在商標意識和知識產(chǎn)權(quán)意識不受重視的情況下出現(xiàn)的商業(yè)產(chǎn)物，這些物品處于法律和監(jiān)管的灰色地帶，比如說山寨手機等。這些物品不被法律所承認，所以需要禁止。

二、法律視角中的“山寨”現(xiàn)象

（一）從知識產(chǎn)權(quán)法視角看山寨手機

人們由于價值觀和立場的不同考慮，對于山寨手機的看法也各不相同，但是如果是從知識產(chǎn)權(quán)的方面考慮，山寨手機屬于新興的專利，并沒有侵犯到品牌手機的專利權(quán)，但是由于山寨手機和品牌手機在外觀上基本相似，所以其在某些方面侵犯了品牌手機的外觀設(shè)計專利，同時，山寨手機和品牌手機在標識上也存在相同之處，因此在市場上屬于不正當競爭的行為，侵犯了品牌手機的商標權(quán)。所以，要加強山寨產(chǎn)品的相關(guān)立法，保護產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)，這樣才能夠不斷促進產(chǎn)品的創(chuàng)新，杜絕山寨產(chǎn)品的現(xiàn)象出現(xiàn)。

1.專利法視域中的山寨手機：

目前，我國的專利法中，對于山寨手機是否存在侵權(quán)行為，沒有明確的規(guī)范，2006年以前，手機市場上的芯片供應(yīng)商，主要以高通、德州儀器、飛思卡爾和英飛凌為主，這些供應(yīng)商，主要為諾基亞、摩托羅拉等品牌供應(yīng)產(chǎn)品。2006年以后，臺灣聯(lián)發(fā)科技股份有限公司開發(fā)出了一種新型的手機芯片，即MTK手機芯片，這種芯片不僅價格低廉，而且功能強大，以前需要幾十人，歷時一年多才能夠完成的手機主板和軟件，通過這種軟件能夠全部集中到一起，突破了手機生產(chǎn)的核心技術(shù)，降低了手機生產(chǎn)的技術(shù)標準。手機生產(chǎn)商，只需要購買這種手機芯片，再加上手機殼和電池，就能夠完成手機的組裝。僅僅是在2006年的時間里，我國內(nèi)地手機的銷售總量中有40%都是采取這種聯(lián)發(fā)科芯片手機。2007年10月，我國撤消了手機拍照監(jiān)管標準，在加上相關(guān)部門實行的降低手機廠商的合法準入門檻。因此，山寨手機風行一時，拋棄了原有的黑手機稱號。占據(jù)了手機市場中大部分市場份額，但是在世界市場中，諾基亞、 摩托羅拉、 三星、 索尼愛立信、 LG等5大廠商占據(jù)了80%的市場份額。這些廠商并沒有采取MTK技術(shù)。而是擁有屬于自己的核心技術(shù)。所以從全覆蓋原則方面來看，山寨手機并沒有侵犯品牌手機的專利權(quán)力，而是采取MTK芯片技術(shù)，并將已經(jīng)發(fā)明的軟件，毫不客氣的裝入手機之中，這一點與其他品牌手機有很大的不同。

2.山寨手機侵犯被模仿廠商的外觀設(shè)計專利權(quán)：

山寨手機并沒有侵犯品牌手機的發(fā)明權(quán)和實用新型權(quán)，但是卻侵犯了品牌手機的外觀設(shè)計權(quán)，比如說山寨的“iphone”，與真正的“iphone”在外觀上看起來完全一樣，是根據(jù)1：1的比例模仿制造而成，同時在軟件上與真機也完全相同，只有在色彩上有一些出入，這也是唯一區(qū)分真假手機的方式。在我國的專利法中，第二條第三款對外觀設(shè)計有明確的規(guī)定，根據(jù)規(guī)定，山寨手機侵犯了知識產(chǎn)權(quán)。外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的侵權(quán)與否的界定目標，主要有三個步驟。

首先，二者是否屬于同類產(chǎn)品。如果不是同類產(chǎn)品則不屬于侵權(quán)現(xiàn)象。司法實踐中對于是否屬于同類產(chǎn)品的界定標準主要看產(chǎn)品的功能和用途兩個方面，并依據(jù)國際外觀設(shè)計分裂標準界定。

其次，看二者在外觀上是否相似。判斷這個方面的標準主要以普通消費者的審美觀察能力為準，不能以專業(yè)的技術(shù)人員的審美觀察能力作為標準。

最后，看二者之間的美感是否相同。判斷標準要從整體上進行觀察和評判。根據(jù)以上評判標準，普通的民眾都能夠輕松的判斷山寨手機是否存在侵權(quán)行為。

（二）商標法視角中的山寨手機

顧客在購買商品之前，可以根據(jù)商標來估算商品的性能和質(zhì)量，有效幫助顧客獲取產(chǎn)品信息，降低交易成本。在一些電子設(shè)備、食品和玩具行業(yè)中，競爭者如果抄襲競爭對手的優(yōu)秀工藝和質(zhì)量保證技術(shù)，需要付出很大的精力、物力和財力，這樣一來會造成成本增加，因此這些競爭者會采取不正當?shù)氖侄?，通過一些比較輕松的方式抄襲相近的商標和品牌。比如說山寨手機：“NCK IA”、“ SUMSUNG” 等，就是抄襲了正規(guī)品牌手機的商標，屬于不正當競爭。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第九條的內(nèi)容，進一步指明了商標相同和相近的判斷指標，進一步點明了侵犯商標權(quán)的評定標準。

三、解決“山寨”現(xiàn)象與專利保護的對策

（一）彌補法律缺位的空白，制定更加切實有效的法律對其進行規(guī)范

在當前的市場經(jīng)濟條件下，隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，侵權(quán)之風逐漸盛行，嚴重損害了知識產(chǎn)權(quán)的保護。同時法律制度的不完善，進一步損害了相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益。同時也損害了社會的公共利益。對于山寨現(xiàn)象中真實存在的假冒、剽竊侵權(quán)行為，要由政府機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)采取相應(yīng)的措施，嚴厲打擊這種行為。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步，需要進一步完善我國的法律體系，制定更完善的法律法規(guī)政策，進一步規(guī)范和引導(dǎo)山寨產(chǎn)品的發(fā)展，通過法律手段保障支持產(chǎn)權(quán)，提升山寨企業(yè)的創(chuàng)新能力和技術(shù)知識水平。保障每一個公民的合法權(quán)益。在市場經(jīng)濟條件下，規(guī)范化管理市場運行標準，加強對山寨現(xiàn)象的法律規(guī)范管理，促進山寨企業(yè)的進一步發(fā)展，并實現(xiàn)可持續(xù)的發(fā)展戰(zhàn)略目標。

（二）我國政府應(yīng)當運用政府職能，完善規(guī)范“山寨”現(xiàn)象的相關(guān)標準

“山寨”經(jīng)濟的興起和發(fā)展，對我國的法律和規(guī)范發(fā)起了挑戰(zhàn)，屬于違法行為，嚴重影響了我國政府的公正決策，不利于政府管理和規(guī)范企業(yè)的發(fā)展。因此，政府對于山寨現(xiàn)象的態(tài)度，要取其精華去其糟粕，鼓勵產(chǎn)品合乎法律規(guī)范和標準。同時，還要積極適應(yīng)市場的變化，隨時調(diào)整自己的管理模式，通過合理化商業(yè)化的管理模式，來規(guī)范管理山寨產(chǎn)品。也就是通過相應(yīng)的部門統(tǒng)一管理山寨產(chǎn)品的財政和相關(guān)的流程。堅持質(zhì)量分包原則，有山寨企業(yè)負責管理商品的質(zhì)量問題，一旦出現(xiàn)問題，需要由商場本身承擔相應(yīng)的責任。并依法承擔相應(yīng)的處罰。只有不斷加強山寨產(chǎn)品的法律法規(guī)建設(shè)，才能禁止山寨產(chǎn)品的現(xiàn)象發(fā)生。

“山寨”現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因，是市場、技術(shù)和管制這三個方面共同作用的結(jié)果，山寨現(xiàn)象的產(chǎn)生和拓展，嚴重影響了我國的市場運行和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。此外，也有效促進了我國企業(yè)的創(chuàng)新步伐。我國的法律體系在進一步的完善過程中。人們對于專利權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的認識也不斷加強，山寨企業(yè)要想獲得進一步的發(fā)展，就要加強自身的技術(shù)完善，提升自主創(chuàng)新的能力，同時，相關(guān)部門要加強對山寨產(chǎn)品的監(jiān)督管理，這樣才能夠避免山寨現(xiàn)象的產(chǎn)生，促進我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。

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