摘 要 刑民分界是近年來我國法學(xué)研究的一個熱點，實務(wù)中對有些案件的定性較難把握，本文以案例為導(dǎo)向，從刑事責(zé)任、民事責(zé)任界分及對具體案例的評析兩個角度，對所謂的民事和刑事性質(zhì)模糊案件提出區(qū)分的界限。

關(guān)鍵詞 詐欺 詐騙 法益 刑事違法

作者簡介：杜明澤，天津大學(xué)仁愛學(xué)院，助教，研究方向：中國法制史學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-068-02

基本案情：2015年6月，張女士聲稱其父被騙走人民幣6萬元。公安機關(guān)在調(diào)查過程中得知張女士所稱的騙子正是其繼母吳某。2014年10月，50歲的吳某于與65歲的張父登記結(jié)婚?；楹蟛痪?，吳某聲稱她能通過曾經(jīng)在某區(qū)房管局上班的表哥王某（已退休）買到一套價值6萬元的二手房，轉(zhuǎn)手能賣10萬元。張父遂將自己4萬元存款及從張女士處借來的2萬元一并交給了吳某，囑其辦理購房事宜，吳某給張父出具了借款6萬元的借條。2015年4月，張女士詢問吳某購房事宜，吳某聲稱6萬元已經(jīng)交給王某了，但一直沒得到王某回復(fù)。2015年5月2日，張女士發(fā)現(xiàn)事有蹊蹺，要求吳某立即返還自己及父親購房款6萬元。吳某聲稱錢不在自己手里，已經(jīng)交給王某辦理買房事宜了。2015年5月10日，張女士再次找到吳某索要6萬元。吳某怒稱結(jié)婚前張父答應(yīng)給其彩禮和婚房，如今均未兌現(xiàn)，如果張女士再索要房款就和其父離婚，遂于同年5月15日與張父辦理了離婚手續(xù)。2015年6月10日，公安機關(guān)第一次訊問吳某，詢問6萬元錢款去向，吳某聲稱錢款已交其表哥王某處。公安機關(guān)在聲稱如果不交出6萬元錢款，將以詐騙立案偵查，吳某仍堅持上述說法。公安機關(guān)遂立案偵查，偵查過程中吳某交代了購房款的用途，其根本沒有找其表哥辦理買房事宜，2萬元存放于自己銀行賬戶中，2萬元用于與前夫所生兒子辦工作，2萬元給自己交了社保。在此期間，吳某向張女士及其父親如數(shù)歸還了6萬元。

爭議焦點：第一種意見認為，吳某與張父之間為民間借貸關(guān)系。吳某在婚姻關(guān)系存續(xù)期間向丈夫及繼女借款且吳某借款有因在先，張父沒有向吳某兌現(xiàn)彩禮及婚房的承諾，吳某使用真實身份并出具6萬元借條且吳某未出現(xiàn)逃匿情形。第二種意見認為，吳某構(gòu)成詐騙罪。其虛構(gòu)借款用于購買二手房的事實，騙取他人財產(chǎn)供個人使用，其主觀具有惡意占有他人財產(chǎn)的故意，客觀上實施了詐騙行為，達到了非法占有的目的，構(gòu)成詐騙罪。

一、民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界分

（一）一個邏輯上的錯誤

我國現(xiàn)行《刑法》第13條是對犯罪概念的立法規(guī)范，但書規(guī)定“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！庇胁簧賹W(xué)者基于此法條認為“‘不認為是犯罪就是行為不構(gòu)成犯罪，這自然為刑事犯罪與民事不法的區(qū)分劃定了一條界線。”①這樣的理解就會形成如下邏輯：

以社會危害性作為衡量標(biāo)準：刑事違法行為 >一般違法行為 ≥民事違法行為。

但這樣的邏輯至少存在以下兩個問題：一是簡單的以社會危害性作為標(biāo)準來界分刑法與民法混淆了二者分別屬于公法領(lǐng)域與私法領(lǐng)域的性質(zhì)歸屬。二是假定某一行為的社會危害性大于一般違法行為的社會危害性，民法退居其后，刑法開始介入，那么行政法作為對一般違法行為懲罰的空間何在？這樣的邏輯既損害了行政法在整個法律體系的作用及功能。同時也限制了刑法謙抑性作用的發(fā)揮。

（二）界分民事責(zé)任與刑事責(zé)任的一個視角

法益的概念最早由刑法學(xué)家伯恩·鮑姆（Johann Michael Franz Birnbaum）于1934年發(fā)表的一篇文章中提出。19世紀后期，以卡爾·賓丁為代表的實證主義刑法學(xué)者將法益的功能體現(xiàn)于擴張刑法的范圍，原來刑法的目的主要是保護個人利益，后來發(fā)展為其還要保護公共利益。由此可知，隨著學(xué)說的發(fā)展，大陸法系刑法學(xué)上的“法益”概念是整體性的概念，而不是個體性的概念，刑法所要保護的是公共法益，即“公益”。禁止殺人的規(guī)范不是為了保護一般的生命。②

二者的界限通過前述對刑法“法益”概念的闡述可知，刑法被賦予了保護社會整體利益的功能；而民法主要側(cè)重的是對公民個體利益的救濟。有部分學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，“但是，公共利益與私人利益的區(qū)分有很多問題，因為公共利益與私人利益之間存在著密切的聯(lián)系，比如，合同利益，既可以是私人利益，也可以說是交易安全，即公共利益?！雹塾绕湓趯η址溉松頇?quán)利或財產(chǎn)權(quán)利的保護上，侵權(quán)法與刑法十分密切，學(xué)者們認為單存的法益保護原則不能足以界分刑民的界限，但毋庸置疑的是法益保護原則是最基礎(chǔ)的標(biāo)準，因民事、刑事責(zé)任的性質(zhì)不同，社會整體利益與公民個體利益應(yīng)當(dāng)存在界限的，這個界限不應(yīng)簡單的以社會危害性程度為標(biāo)準，更要關(guān)注民法與刑法法律評價的側(cè)重點，例如，故意傷害行為，侵權(quán)法的評價側(cè)重于損害結(jié)果事實，目的在于對被害人利益的保護，刑法評價側(cè)重于對同一傷害事實和損害結(jié)果對社會的危害性。

接下來該思考的問題就是司法實務(wù)中“民事案件刑事化”及“刑事案件民事化”做法的合理性。司法實踐中，有些標(biāo)的額較大的民間借貸糾紛或金融借款合同糾紛，因借款人一方履行能力不足而被司法機關(guān)認定為詐騙案件。還有一些借貸型詐騙案件，因加害人基于刑法的威懾而償還借款而被司法機關(guān)認定為合同糾紛。這兩種做法人為的混淆了罪與非罪的界限，損害了司法的公正。

二、對案件罪與非罪的分析

通過前述對民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界分可知二者界限可謂涇渭分明。對前述案件筆者贊同第二種意見，吳某構(gòu)成詐騙罪。

（一）客觀形態(tài)上——是否以真實合同為依托

民事詐欺是“有的放矢”，這個“的”就是雙方發(fā)生、變更和消滅的民事法律關(guān)系，要以這個為依托。而借貸型詐騙則是“無的放矢”，加害人往往虛構(gòu)一定的利益作為誘惑，誘使被害人基于錯誤的認識處分財產(chǎn)利益。民間借貸中的詐欺行為與借貸型詐騙罪的一個重要區(qū)別——是否已經(jīng)達成或意欲達成真實的借貸合同。民事詐欺行為已經(jīng)達成或亦欲達成真實的借貸合同，而借貸型詐騙完全是借合同之形，行詐騙之實，所稱的合同則是無中生有。該案例中，吳某虛構(gòu)她能通過關(guān)系以6萬元的價格買到二手房，轉(zhuǎn)手能賣10萬元的事實，經(jīng)吳某自己的陳述可知，完全是無中生有的，吳某無意與張父達成真實的借貸合同，吳某給張父出具的6萬元借條是以假借貸行真詐騙。

（二）主觀追求上——是否具有非法占有目的

區(qū)分民事詐欺與借貸型詐騙罪一個重要的區(qū)別——是否具有“非法占有”這一目的?！胺欠ㄕ加心康?，是指排除權(quán)利人，將他人的財物作為自己的所有物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思”。④ “民事詐欺行為的當(dāng)事人采取欺騙方法，旨在使相對人做出有利于自己的法律行為（即發(fā)生、變更和消滅一定的民事法律關(guān)系），然后通過雙方履行這個法律行為謀取一定的‘非法利益，其實質(zhì)是謀利”。⑤民間借貸中的詐欺是加害一方利用另一方發(fā)生、變更和消滅民事法律關(guān)系的心理而采用欺騙的手段暫時性的使用他人的錢款，以不公平的交易結(jié)果為追求目標(biāo)，不以非法占有為目的。作為詐騙罪中的一種犯罪類型，借貸型詐騙罪主觀方面以非法占有為目的，行為人必須使用欺騙的方法，這種欺騙的方法使被害人陷入了錯誤的認識，基于錯誤的認識處分了財產(chǎn)。

該案中，吳某根本沒有找其表哥王某辦理買房事宜，2萬元存放于自己銀行賬戶中，2萬元用于與前夫所生兒子辦工作，2萬元交了社保。吳某對6萬元錢款的占有及利用行為可以推定其并沒有返還的意愿，具有非法占有的目的。

（三）表現(xiàn)行為上——欺騙的程度不同

詐欺是指故意向?qū)Ψ教峁┨摷偾闆r或者在有說明義務(wù)時，故意隱瞞事實而違反說明義務(wù)。德國學(xué)者拉倫茨指出：詐欺是指通過夸耀虛假事實，或者隱瞞真實事實，故意或者有意引起或者維護某種錯誤，以達到影響被詐欺者決策的目的。⑥民法上的詐欺作為合同可撤銷的一個重要事由，正是因為詐欺的手段超出法律、道德或交易習(xí)慣所能允許的限度，使對方當(dāng)事人作出的意思表示不真實。法律及交易習(xí)慣允許經(jīng)營者對自身商品或服務(wù)的品質(zhì)或性能不過分夸大的宣傳，即允許“王婆賣瓜，自賣自夸”現(xiàn)象的存在。

我國刑法普遍認為詐騙罪的欺騙行為的內(nèi)容是在具體情況下，使對方產(chǎn)生錯誤認識并作出行為人所希望的財產(chǎn)處分。加害人往往以虛構(gòu)的事實進行誘騙，例如，利益誘惑、允諾利息等。借貸型詐騙罪為了騙取公私財物往往以積極作為的方式追求損害結(jié)果的發(fā)生，而民間借貸中的詐欺，我國大多數(shù)學(xué)者主張詐欺必須是當(dāng)事人故意為之。⑦

一般而言，民事詐欺既可以以積極作為的方式，也可以以消極作為的方式來完成。該案中，吳某慌稱能通過關(guān)系以6萬元的價格買到二手房，轉(zhuǎn)手能賣10萬元，并以假借貸的方式給張父出具了6萬元的借條，在公安機關(guān)第一次對吳某訊問時，吳某堅持6萬元不在自己處的說法足以說明其是以積極作為的方式騙取張女士及其父親的錢款，欺騙的程度較民事詐欺更為嚴重，已達到詐騙犯罪的欺詐程度。

（四）事后救濟上——自愿返還并不影響罪與非罪

對民間借貸中的詐欺一方可以通過向被害方返還財產(chǎn)及賠償?shù)姆绞交饧m紛。而借貸型詐騙罪在非法占有的目的實現(xiàn)后，不管基于什么樣的主觀心態(tài)，向被害方自愿返還財產(chǎn)的行為都不能使其免于刑罰的制裁。出現(xiàn)這樣的結(jié)果根本原因就是刑法保護社會整體利益的功能，而民法主要保護個體利益。民間借貸中的詐欺行為通過訴訟救濟的后果主要是返還財產(chǎn)，而借貸型詐騙罪一旦構(gòu)成既遂，即取得被占有物的使用權(quán)、收益權(quán)和處分權(quán)，即便再返還財產(chǎn)也不影響詐騙罪的成立，這種自愿返還行為只是量刑時考慮的情節(jié)。本案中，吳某在公安機關(guān)的偵查階段雖如數(shù)向張女士及其父親歸還了6萬元并不影響對吳某詐騙罪的認定。

綜上所述，本案中吳某以虛構(gòu)其通過關(guān)系能以6萬元的價格購買一套二手房轉(zhuǎn)手能賣10萬元的事實，隱瞞其非法占有的目的，向張女士及其父親借款6萬元用于個人用途，當(dāng)被害人索還被騙錢款時，吳某繼續(xù)以施騙理由謊稱錢不在己處，吳某主觀上具有非法占有的目的，對張女士及其父親實施了欺騙行為且取得了錢款歸個人支配，構(gòu)成詐騙罪。吳某在偵查階段向被害人歸還錢款的行為，不影響吳某詐騙罪的成立，只是量刑時考慮的情節(jié)。

注釋：

①于改之.刑民分界論.中國人民公安大學(xué)出版社.2007.74-77.

②張明楷.法益初論.中國政法大學(xué)出版社.2000.46.

③楊春然.論劃分刑法邊界的標(biāo)準.中國刑事法雜志.2012（8）.34.

④張明楷.論財產(chǎn)罪的非法占有目的.法商研究.2005（5）.44.

⑤熊選國.論詐騙罪與民事詐欺行為的界限.法學(xué)評論.1990（1）.7.

⑥[德]卡爾·拉倫茨著.王曉曄，等譯.德國民法總論.法律出版社.2003.542.

⑦梁彗星.民法總論.法律出版社.1996.170.