王詩(shī)瑤

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“技術(shù)中立論”能否為“快播案”免責(zé)

王詩(shī)瑤

摘要：2016年1月7日，“快播案”在北京市海淀區(qū)人民法院公開審理。技術(shù)爭(zhēng)議、公眾圍觀迅速使“快播案”成為輿論熱點(diǎn)。本文以“快播案”為例分析互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代“技術(shù)中立”原則能否為行為人免責(zé)。本文從“快播”庭審過程中提出的“技術(shù)中立論”著手，通過舉例分析駁斥“技術(shù)中立”和“菜刀理論”，最后借用美國(guó)的三個(gè)案例來進(jìn)一步論證“技術(shù)中立論”著實(shí)難為“快播案”免責(zé)。

關(guān)鍵詞：技術(shù)中立；“菜刀論”；快播

2016年年初快播公司涉嫌傳播淫穢物品牟利案在網(wǎng)上引起了很大的反響，該案于1月7日在北京海淀法院進(jìn)行開庭審理并且在網(wǎng)上進(jìn)行了視頻直播和微博直播。這起案件何以引起如此軒然大波？

下面我們先簡(jiǎn)單回顧一下案情，公訴機(jī)關(guān)指控，被告單位深圳市快播科技有限公司自2007年12月成立以來，基于流媒體傳播技術(shù)，通過向國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序(簡(jiǎn)稱QSI)和快播播放器軟件的方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。期間，被告單位快播公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員被告人以牟利為目的，在明知上述QVOD媒體服務(wù)器安裝程序及快播播放器被網(wǎng)絡(luò)用戶用于發(fā)布、搜索、下載、播放淫穢視頻的情況下，仍予以放任，導(dǎo)致大量淫穢視頻在國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)上傳播。公訴人認(rèn)為上述被告單位及四名被告人的行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。

我們先來看一下快播案庭審中的經(jīng)典語錄：辯護(hù)人主張：“菜刀論”1、不能因?yàn)橛腥擞貌说稓⑷肆?，就說菜刀公司有罪。不能因?yàn)檎f有人用電腦犯罪，那就說電腦公司犯罪，如果這個(gè)邏輯成立，那么社會(huì)必定大亂。2、技術(shù)本身并不可恥。辯護(hù)人主張：“技術(shù)中立論”1、公訴人剛才說做不到為什么不轉(zhuǎn)型？手機(jī)天天短信詐騙，咋不要求中國(guó)移動(dòng)轉(zhuǎn)型啊？2、公訴人現(xiàn)在拿不出快播公司需要對(duì)視頻內(nèi)容進(jìn)行判斷防范的法定義務(wù)，法律都沒規(guī)定啊，不能強(qiáng)人所難??！什么叫明知？明知是確切知道這視頻到底在哪。3、微信工具從開發(fā)到現(xiàn)在，有多少刑事案件是通過微信傳播淫穢視頻的，還有這個(gè)云那個(gè)云的，QQ最嚴(yán)重。為什么不去關(guān)停騰訊公司。公訴人說為什么快播不改進(jìn)業(yè)務(wù)，那為什么QQ不去更改業(yè)務(wù)？因?yàn)榧夹g(shù)是沒有標(biāo)簽的！

通過上面的經(jīng)典語錄我們可以看到：被告人快播CEO王欣一句“技術(shù)本身并不可恥”成為了本案進(jìn)行激烈討論的一個(gè)議題?！凹夹g(shù)中立”是否可以成為司法免責(zé)的理由？“菜刀論”又是否能為被告洗白？道德和法律是否會(huì)抑制技術(shù)進(jìn)步？回答好這些問題，意義遠(yuǎn)超案件審理本身，關(guān)乎互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代我們能否暢享技術(shù)進(jìn)步的紅利。下面我們就重點(diǎn)來探討一下這個(gè)問題。

一、存在純粹的“技術(shù)中立”嗎

首先，并不是所有的技術(shù)都是價(jià)值中立的，有些技術(shù)從它的內(nèi)容本身就應(yīng)該被法律所禁止，如“洗腦術(shù)”、研究如何制造使人類滅絕的終極病毒的技術(shù)、克隆人技術(shù)等等。所以并不是“搞技術(shù)就一定不可恥”，挑戰(zhàn)人類生存的技術(shù)就是“可恥”的。其次，并不存在“天然中立”的技術(shù)開發(fā)和技術(shù)利用。開發(fā)者和利用者的目的是決定技術(shù)行為“好”或“壞”的標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)的士司機(jī)在知悉兇手準(zhǔn)備作案時(shí)仍將其送往犯罪現(xiàn)場(chǎng)，他的客運(yùn)行為就是“壞”行為。之所以人們會(huì)贊同“技術(shù)中立”的話語，實(shí)際上是贊同這句話：人們應(yīng)該相信使用技術(shù)(或工具)的一般人不會(huì)去故意犯罪，即“合理信賴原則”。其實(shí)人們被誤導(dǎo)了，把“合理信賴”的內(nèi)容填充了“技術(shù)中立”的殼。[1]以上是為了駁斥技術(shù)本身并不可恥這句話，作為網(wǎng)絡(luò)媒體技術(shù)，并不像我剛才所說的是挑戰(zhàn)人類生存的事情，那這種技術(shù)就一定是不可恥的嗎？顯然不是。

二、辯護(hù)人的“菜刀論”能否站的住腳

辯護(hù)人說：“不能因?yàn)橛腥擞貌说稓⑷肆耍驼f菜刀公司有罪。不能因?yàn)檎f有人用電腦犯罪，那就說電腦公司犯罪”，辯護(hù)人還進(jìn)一步說：“如果這個(gè)邏輯成立，那么社會(huì)必定大亂！”辯方的觀點(diǎn)認(rèn)為技術(shù)中立，把快播軟件比喻成一把“菜刀”，這一觀點(diǎn)貌似很有道理，也使得很多人無法辯駁。但是我們實(shí)際需要分析，快播的行為在傳播淫穢物品中到底起到了什么作用，這個(gè)行為跟結(jié)果之間有沒有因果關(guān)系。技術(shù)本身確實(shí)并不可恥，但揣著明白裝糊涂，打著技術(shù)中立的幌子堂而皇之的從事違法行為，就可恥了。那么如何駁斥菜刀論，首先，任何比喻都不是準(zhǔn)確的解決問題方式。其次，菜刀和快播軟件不同，雖然制造菜刀的人在將菜刀出手后，不可能再支配之后的菜刀如何被使用。但是，快播軟件則不是一個(gè)下載安裝后就完全脫離快播公司控制的物件，快播公司仍然可以隨時(shí)支配客戶端上該款軟件在網(wǎng)絡(luò)上的使用。最后，即使是賣菜刀的，在得知買刀者有明確的犯罪意圖時(shí)，仍然為其提供刀具的，還是要承擔(dān)幫助犯的責(zé)任。何況快播公司是在客戶上傳下載淫穢視頻的行為過程中為其提供了打開視頻的技術(shù)服務(wù)和服務(wù)器緩存服務(wù)。

下面我們來舉一個(gè)例子可以更加直觀的駁斥“菜刀論”：二人打架打的正起勁，街邊賣刀小販主動(dòng)推銷自己的刀具導(dǎo)致殺人，或是二人中一人找到小販要求買刀，小販賣給他導(dǎo)致殺人。在這種情況下，誰敢說小販真的不需要承擔(dān)責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，快播不僅為色情網(wǎng)站提供平臺(tái)，還公開參與運(yùn)營(yíng)管理并且因此獲利豐厚，快播屬于明明知道大部分購(gòu)買菜刀的人是為了砍人，還通過各種方式鼓勵(lì)其使用。即如果在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，你給殺人犯遞過去一把菜刀，性質(zhì)可就不一樣了。刑法里有故意犯罪和過失犯罪，故意犯罪有直接故意和間接故意，刑法里還有共同犯罪，共同犯罪里有主犯、從犯，還有幫助犯。[2]況且快播的行為可能不只是菜刀，甚至是核武器，菜刀能傷害的人畢竟有限，核武器的危害則是無窮的，如果不對(duì)其行為進(jìn)行約束，很有可能對(duì)文化產(chǎn)業(yè)造成災(zāi)難性的后果。所以“技術(shù)中立”應(yīng)當(dāng)辯證來看，如何判斷技術(shù)中立，才是我們要考慮的關(guān)鍵問題。技術(shù)中立應(yīng)當(dāng)放在一個(gè)環(huán)境里面，放在技術(shù)發(fā)展的水平里，放在社會(huì)環(huán)境里做出合適的判斷。

關(guān)于“技術(shù)本身并不可恥”這句話，有三個(gè)美國(guó)法上的案例，這三個(gè)案例都是版權(quán)人提起的侵權(quán)之訴，也就是民事訴訟，因此在案件性質(zhì)上與快播案有本質(zhì)區(qū)別，但在行為人過錯(cuò)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，卻有著一定的共通之處。1984年美國(guó)的索尼案確立了技術(shù)中立原則，只不過2001年在納普斯特案件中，美國(guó)法院就對(duì)此做出了修正。納普斯特案是適用避風(fēng)港規(guī)則的典型案例，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)或軟件僅具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，只能確保其不會(huì)僅因提供了此種服務(wù)或軟件就被追究法律責(zé)任。但當(dāng)其對(duì)用戶使用該服務(wù)或軟件的行為具有一定控制力，且通過權(quán)利通知等方式，知道用戶在利用其服務(wù)或軟件實(shí)施違法行為后，有必要采取合理措施予以制止，否則構(gòu)成對(duì)侵權(quán)行為的幫助。格羅科斯特案創(chuàng)設(shè)的“引誘規(guī)則”，當(dāng)有證據(jù)表明服務(wù)或軟件的提供者意圖并鼓勵(lì)用戶將其服務(wù)或軟件用于侵權(quán)用途時(shí)，提供該服務(wù)或軟件的行為本身，就足以構(gòu)成侵權(quán)行為。從實(shí)際效果來看，“引誘規(guī)則”無疑是對(duì)“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途規(guī)則”和控制力判斷標(biāo)準(zhǔn)的一種有益補(bǔ)充。[3]最后我們結(jié)合快播案來看，快播公司一直對(duì)外宣稱自己是宅男利器，說明快播不僅清楚自己的行為而且還帶著引誘的意圖。

最后筆者認(rèn)為快播案應(yīng)該成為中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展反思的一個(gè)契機(jī)，不管案件結(jié)果如何，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的底線都應(yīng)該得到足夠的尊重[4]。(作者單位：同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院)

參考文獻(xiàn)：

[1]韓友誼，法商論壇，“快播”案的刑法學(xué)分析：菜刀比喻并不恰當(dāng)。2016.1.11.http://www.west.cn/info/html/xingyezixun/yejiedongtai/20160111/3212070.html

[2]平影影，技術(shù)中立恐難成快播案“擋箭牌”http://www.admin5.com/article/20160127/645079.shtml.2016.1.27

[3]劉明.社會(huì)科學(xué)院，三個(gè)美國(guó)法上的案例.關(guān)于快播“技術(shù)本身并不可恥”http://mp.weixin.qq.com/s?src=3×tamp=1466672844&ver=1&signature=2nXNkajV*BPCQPIawbWpGWGdpPmlSICf95o0FVllk-J1F-v*LMMl5sxW8iAHYkuNmlbuTLS8T7PtjRsjNl—K0fg6YlVJPbrlCuK5J73vJ38uWzP6X5vDuOHllDq9M21OZ5lemP*OmfyASUIaNCrrw==

[4]朱魏，技術(shù)中立不能成為快播案的抗辯詞.http://finance.sina.com.cn/sf/news/2016-01-09/103316473.html