本刊記者 高妍蕊 姜 巍 張菀航

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“市場經(jīng)濟地位”的國際法解讀與前瞻

本刊記者 高妍蕊 姜 巍 張菀航

5月早些時候，歐洲議會以壓倒性多數(shù)通過一份不具法律約束力的決議，呼吁歐盟不要給予中國市場經(jīng)濟地位。然而近日又疑似峰回路轉(zhuǎn)，據(jù)路透社報道，有外交消息人士稱，歐盟委員會和中國已接近就承認中國市場經(jīng)濟地位一事達成協(xié)議。

2001年中國加入WTO后，“市場經(jīng)濟地位”問題成為長期困擾中國政府和企業(yè)的一大難題，爭取國際承認中國“市場經(jīng)濟地位”也一度成為中國外交的重要議題和目標。

2001年中國入世時，“市場經(jīng)濟地位”作為正式條款寫進《中國加入WTO議定書》（以下簡稱《加入議定書》）、《中國工作組報告》以及《中美雙邊WTO協(xié)定》等法律文件。根據(jù)相關(guān)條款，WTO成員方將中國視為“非市場經(jīng)濟”國家，對中國實施“特殊保障措施”和特殊的反傾銷、反補貼規(guī)則。中國企業(yè)面臨的國際貿(mào)易摩擦越來越多，“雙反”案件激增，連續(xù)幾年成為遭遇“雙反”調(diào)查最多的國家。但根據(jù)《加入議定書》規(guī)定，“市場經(jīng)濟地位”相關(guān)條款應(yīng)于2016年12月11日終止。因此，今年中國能否自動獲得“市場經(jīng)濟地位”？WTO其他成員國是否有義務(wù)承認中國的“市場經(jīng)濟地位？這些問題亟需從法律上澄清。

“自動取得”還是“他方承認”？

針對國內(nèi)對于中國能否自動獲得市場經(jīng)濟地位的討論，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授陳衛(wèi)東向《中國發(fā)展觀察》表示，目前，對“市場經(jīng)濟地位”概念的理解存在泛化的趨勢?！笆袌鼋?jīng)濟地位”這個概念是貿(mào)易領(lǐng)域的一個專用術(shù)語，而學(xué)術(shù)界和公眾卻容易將其誤解為一個宏觀的經(jīng)濟制度問題，誤以為中國搞市場經(jīng)濟還需要西方國家的承認，而2016年之后其他國家就必須承認。

中倫律師事務(wù)所合伙人蒲凌塵在接受本刊記者采訪時說，在反傾銷調(diào)查中，“市場經(jīng)濟地位”并不存在于任何的WTO相關(guān)法律中，這是歐美國家在調(diào)查實踐中創(chuàng)立的一個概念。

陳衛(wèi)東介紹，“市場經(jīng)濟地位”來源于美國等西方國家的國內(nèi)法。這些國家的對外貿(mào)易法在有關(guān)反傾銷和反補貼稅的章節(jié)中界定了什么是“非市場經(jīng)濟國家”，也界定了如何認定為市場經(jīng)濟國家的一些標準，并且規(guī)定了對來自非市場經(jīng)濟國家產(chǎn)品的特殊調(diào)查方法。所以，在美國、歐盟等國家和地區(qū)的國內(nèi)法體系中，“市場經(jīng)濟地位”也不是一個泛化的概念，而僅在貿(mào)易救濟領(lǐng)域（具體來說是在反傾銷和反補貼領(lǐng)域）能夠用到。同樣，在國際條約的層面，《加入議定書》中的相關(guān)規(guī)定，即第15條本身也僅針對貿(mào)易救濟中的反傾銷和反補貼問題。

“實際上，中國搞市場經(jīng)濟建設(shè)是我們自己的事情，不需要任何國家的承認。”陳衛(wèi)東對本刊記者說，“市場經(jīng)濟地位”是一個法律技術(shù)概念，適用范圍非常具體，并非公眾所理解的經(jīng)濟制度概念。蒲凌塵進一步表示，在具體的貿(mào)易救濟調(diào)查程序中，市場經(jīng)濟地位國家的應(yīng)訴企業(yè)和非市場經(jīng)濟地位國家應(yīng)訴企業(yè)的最大差別就在于，前者使用自身的成本/內(nèi)銷價格，后者使用“替代國”的成本/內(nèi)銷價格與自身的出口價格進行比較，用以確定某應(yīng)訴企業(yè)是否構(gòu)成了“傾銷”。

西方國家在2016年后就自動承認中國“市場經(jīng)濟地位”嗎？陳衛(wèi)東表示，“是否獲得市場經(jīng)濟地位的問題不是靠WTO協(xié)議和《加入議定書》能夠解決的，相反，它從屬于美國和歐盟的國內(nèi)法?！痹诿罋W對華反傾銷國內(nèi)實踐中，對中國產(chǎn)品適用替代國價格的歧視性做法由來已久，在中國加入WTO之前已經(jīng)存在了二十多年。蒲凌塵稱，“《加入議定書》第15條規(guī)定允許適用不正常的（替代國）方法確定中國的傾銷，這與WTO的《反傾銷協(xié)定》通用的規(guī)則相違背?！辈荒芤环矫嬉笾袊男蠾TO規(guī)則，一方面又允許另一WTO成員在貿(mào)易救濟調(diào)查中對中國永久性地適用不符合WTO規(guī)則的規(guī)定，這是不公平的。

圖/新華社

從《加入議定書》法律條文本身來看，陳衛(wèi)東解釋稱，第15條（a）項雖然允許對中國可繼續(xù)使用“替代國”方法計算國內(nèi)價格，但第15條（d）項規(guī)定了適用期限：“一旦中國根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法，證實其為一個市場經(jīng)濟體，則（a）項的規(guī)定即應(yīng)終止，但截至加入之日，該WTO進口成員的國內(nèi)法中須包含有關(guān)市場經(jīng)濟的標準。無論如何（a）項（ii）目的規(guī)定應(yīng)在加入之日后15年終止。此外，如中國根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法證實一特定產(chǎn)業(yè)或部門具備市場經(jīng)濟條件，則（a）項中的非市場經(jīng)濟條款不得再對該產(chǎn)業(yè)或部門適用?！备鶕?jù)這一條款，如果中國根據(jù)進口成員的國內(nèi)法證實自己是一個市場經(jīng)濟體，或根據(jù)該WTO進口成員的國內(nèi)法證實一特定產(chǎn)業(yè)或部門具備市場經(jīng)濟條件，則第15條（a）項可能在2016年12月11日之前終止對中國或特定產(chǎn)業(yè)部門適用，從而獲得“整體”或“局部”市場經(jīng)濟地位。

蒲凌塵進一步分析道，根據(jù)第15條（a）（i）規(guī)定，如果中國應(yīng)訴企業(yè)能夠證明市場經(jīng)濟地位，進口國調(diào)查機構(gòu)應(yīng)使用中國應(yīng)訴企業(yè)的成本/內(nèi)銷價格；根據(jù)（a）（ii）的規(guī)定，如果中國企業(yè)不能證明市場經(jīng)濟地位，進口國調(diào)查機構(gòu)可以采用諸如“替代國”的做法?！耙⒁猓@里的規(guī)定是‘如果不能證明’，而15年后的終止條款恰恰是針對的（a）（ii）‘不能證明’——即該方法到時壽終正寢！市場經(jīng)濟地位與貿(mào)易救濟調(diào)查的‘替代國’方法不能等同。”

從美國和歐盟的國內(nèi)法規(guī)則和實踐來看，陳衛(wèi)東表示，“整體獲得市場經(jīng)濟地位并無可能，也僅在極少數(shù)調(diào)查中能成功獲得‘局部’市場經(jīng)濟地位”。關(guān)于第15條（d）項中有名的“15年適用期條款”，該條款明確終止的范圍是“（a）項（ii）目”，即在法律上，并未明確規(guī)定2016年12月11日之后（a）項前言和（i）目終止適用?！耙簿褪钦f，上述條款仍存在繼續(xù)適用的可能性。”

陳衛(wèi)東總結(jié)道，“在中國加入WTO 15年后，也就是2016年12月11日之后，在美國和歐盟的國內(nèi)法沒有作修改的情況下，是否給予中國市場經(jīng)濟地位問題仍然從屬于其國內(nèi)相關(guān)部門的行政決定，而不是時間一到就自動獲得?！薄斑@意味著2016年之后，美國和歐盟仍然可以按照自己的標準，決定是否在整體上承認中國的完全市場經(jīng)濟地位或給予中國特定產(chǎn)業(yè)個別市場經(jīng)濟地位。”

在被問到“市場經(jīng)濟地位”問題是一個法律問題還是外交難題時，蒲凌塵認為，“從某種意義上講，這其實是個政治問題”。

2016年之后，歐美能否繼續(xù)“任性”？

蒲凌塵稱，“市場經(jīng)濟地位最為核心的問題是采用何種方法來計算傾銷幅度?！蹦敲矗?016年之后，美國和歐盟等成員將在對華反傾銷調(diào)查中采用什么樣的規(guī)則和方法？會有怎樣的變化？陳衛(wèi)東認為，從理論上存在兩種可能：

第一，繼續(xù)適用“替代國”方法。雖然《加入議定書》第15條（a）項（ii）目終止適用，但是《關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）第6條和《反傾銷協(xié)議》適用于對華反傾銷調(diào)查。作為GATT時期針對前蘇東國家的“替代國”價格做法在烏拉圭回合后的殘留物，《反傾銷協(xié)議》中也存在“替代國價格條款”，即第2條第7款。該條款規(guī)定：“本條不損害1994年GATT附件一中對第6條第1款的第2項補充規(guī)定。”而該“補充規(guī)定”為“各方認識到，在進口產(chǎn)品來自貿(mào)易被完全或?qū)嵸|(zhì)上完全壟斷的國家，且所有國內(nèi)價格均由國家確定的情況下，在確定第1款中的價格可比性時可能存在特殊困難，在此種情況下，進口成員可能認為有必要考慮與此類國家的國內(nèi)價格進行嚴格比較不一定適當?shù)目赡苄?。”理論上，既然《反傾銷協(xié)議》適用于對華反傾銷調(diào)查，第2條第7款下的“替代國”價格條款也可適用。然而，根據(jù)“補充規(guī)定”，“替代國價格”這一特殊方法的適用范圍有明顯的限制，即限于“貿(mào)易被完全或?qū)嵸|(zhì)上壟斷”，且“所有國內(nèi)價格均由國家確定”，同時要求“存在特殊困難”?！岸袊斍暗慕?jīng)濟貿(mào)易體制已遠非前蘇聯(lián)時期可比，即使美國和歐盟要牽強援引《反傾銷協(xié)議》第2條第7款，它們也很難證實中國的現(xiàn)行體制符合上述適用條件?！币虼?，實踐中美歐等國家依據(jù)《反傾銷協(xié)議》第2條第7款對華繼續(xù)適用替代國價格的可能性不大。

第二，拒絕適用中國國內(nèi)銷售價格作為正常價值，而采用向第三國出口價格或結(jié)構(gòu)價格的方式。在反傾銷調(diào)查中，通過比較出口價格和正常價值來計算傾銷幅度?！案鶕?jù)《反傾銷協(xié)議》第2條的規(guī)定，國內(nèi)價格的計算方法一般是用出口國的國內(nèi)價格，也就是說，在針對中國產(chǎn)品進行反傾銷調(diào)查的時候，本來應(yīng)該用中國的國內(nèi)價格。”但是，在《反傾銷協(xié)議》第2條第2款下，在沒有國內(nèi)銷售、或國內(nèi)銷售過低、或所謂的“特殊市場情況”等三種情況下，可以用出口國對第三國的出口價，或者用“結(jié)構(gòu)價格”來計算正當價值。美國和歐盟在對華反傾銷調(diào)查中可能以中國未能滿足市場經(jīng)濟條件或中國是“非市場經(jīng)濟”本身為由，認定中國“國內(nèi)市場存在特殊情況”，因而拒絕適用中國國內(nèi)銷售價格作為正常價值，轉(zhuǎn)而采用向第三國出口價格或結(jié)構(gòu)價格?！氨M管與原有的替代國價格相比，這種方法對中國的不利影響要小得多，但仍然不容忽視。其中，適用結(jié)構(gòu)價格對中國尤其不利?！比绻捎媒Y(jié)構(gòu)價格方法，相關(guān)價格要素并非實際存在的而是調(diào)查官員擬制計算而成，進口國調(diào)查機構(gòu)仍擁有較大的自由裁量空間將中國產(chǎn)品的傾銷幅度上調(diào)。

從實踐來看，蒲凌塵進一步表示，“從歐美等WTO成員角度，市場經(jīng)濟地位認定和反傾銷調(diào)查中使用的‘替代國’方法有一定的關(guān)聯(lián)度。但是，（a）（ii）的失效自然解決了中國企業(yè)面臨的‘替代國’的做法。目前，我們并不確定歐盟等成員國如何操作，只能等2016年之后再看，有可能會附加一些條件，或增大中國應(yīng)訴企業(yè)的舉證負擔。”

陳衛(wèi)東補充道，最極端的情況是，2016年12月11日之后，美國和歐盟在對華反傾銷調(diào)查中繼續(xù)維持“替代國”方法。但是對此，我們可以通過到WTO起訴美歐來維權(quán)?！暗?5條明確規(guī)定，美歐對華反傾銷維持了近40年的“替代國”做法可以休矣?！?/p>