高慧

[摘 要]20世紀九十年代以來，我國廢除了刑法中的流氓罪，新版的《中國精神障礙分類與診斷標準》中也提出了同性戀非病理化。而社會生活中關(guān)于同性戀現(xiàn)象依然未被正確認識，國家選擇性忽略同性戀者這一社會群體。同性戀者手中沒有法律保護，沒有選擇同性婚姻的權(quán)利，迫于社會的歧視、不理解的壓力，走進異性戀者的婚姻。近年來，隨著社會的發(fā)展，越來越多的“同夫”“同妻”現(xiàn)象曝光，“同志騙婚”等涉及同性戀的司法個案，面臨著司法空白和司法救濟的缺失。當事人在維護自己權(quán)益時經(jīng)常會出現(xiàn)“鄰里不問、基層不管、司法不理”，導致當事人往往“不想告訴、不敢告訴、無法告訴”。本文以具體案例為思考點，從哲學、法律原則及法律保護制度角度，審視同性戀現(xiàn)狀，提出建議，旨在消除歧視，給予同性戀者應(yīng)有權(quán)利，同時用立法約束同性戀者。這一立法需求在創(chuàng)建和諧中國中具有重要的意義，更是我國法治建設(shè)全面實現(xiàn)依法治國的題中之義。

[關(guān)鍵詞]同性戀；同妻同夫；人權(quán)；反歧視法

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）06 — 0062 — 03

一、四川同妻自殺案事件

2012年9月，成都市“同妻”羅洪玲父母稱程某隱瞞其同性戀傾向事實騙婚，且以程某“未盡到對因騙婚導致精神抑郁的妻子法定扶助義務(wù)、并在最后時刻多次刺激妻子致其自殺”為由向成都市武侯區(qū)人民法院提出了民事訴訟。2013年1月6日，武侯區(qū)人民法院做出了民事判決。判決書明確駁回了羅洪玲父母的訴訟。武侯區(qū)人民法院審理認為，公民的同性戀傾向及行為，法律尚無禁止性規(guī)定，故無論羅洪玲與程某婚前是否知悉對方或者雙方有同性戀傾向，均不影響雙方自愿登記結(jié)婚的法律效力。并補充道：“羅洪玲生前是完全民事行為能力人，其對自身情緒的控制和對自身行為所產(chǎn)生的后果，羅洪玲本人是承擔法律責任的主體。程建生是否進行了勸慰、照看、防范和阻止，并不產(chǎn)生法律責任主體的變更和轉(zhuǎn)移。據(jù)此，原告訴請被告對羅洪玲死亡承擔人身損害賠償責任證據(jù)不足，本院不予支持。”

在此案中，爭議焦點如下：

（一）配偶一方是同性戀者，是否是離婚的充分理由？隱瞞性取向與異性結(jié)婚，是否屬于騙婚、婚姻欺詐？若將結(jié)婚看做民事行為，將隱藏性傾向看做意思表示不真實，這樣的話一方或者雙方在婚前隱瞞自己的婚史、虛構(gòu)介紹自己的身世、學歷、年齡等這些存在“欺騙”的婚姻是否都能夠撤銷？若不能，是否存在對同性戀者的選擇性對待？那么這樣的差異化對待是否可能是對同性戀者的變相歧視？若同志一方在婚前未認識到自己的同性傾向，是否還是騙婚？

（二）當夫妻一方，以其配偶是同性戀者為由起訴離婚時，可否請求撤銷婚姻為由或者宣告判決婚姻無效？若撤銷婚姻的條件是配偶為同性戀者，若無性接觸可撤銷或者宣告無效，那么有過性接觸的呢，有了共同的孩子的情況呢？

（三）可否向同性戀配偶訴求精神賠償損害？是否侵犯了配偶的婚姻內(nèi)的性權(quán)利？若同性戀者一方有外遇或者其與其同性“第三者”同居，是不是出軌？女同性戀走進傳統(tǒng)婚姻被“制度性強奸”時，夫妻二人雙方各自的性權(quán)利之間是否存在矛盾？若同志一方在婚前未認識到自己的同性傾向，是否還是騙婚？是否還該賠償精神損害？

二、走近同性戀

（一）認識同性戀者客觀存在

國際科學界目前同性戀“非病理化”及“非刑事化”已成為普遍共識。在中國，1997年新刑法修訂，原來跟流氓罪有關(guān)的司法解釋也失去了效力，那個司法解釋中“雞奸”法也隨著消失了，同性戀社群把這一事件稱作是中國同性性行為的非罪化。2001年4月20日的《中國精神病診斷和統(tǒng)計手冊》第三版將同性戀從名單項目中取消，然而現(xiàn)實生活中同性關(guān)系仍然是一個禁忌話題。

大量生物學和社會學的研究證明，人的性傾向在一生中是穩(wěn)定不變的。同性傾向者并不會因為進入異性婚姻，“變”成異性戀者。許多的同性傾向者在異性婚姻之外仍然選擇涉入同性情感和性關(guān)系，而且大多數(shù)人對其異性配偶隱瞞了實情。根據(jù)專家估計，中國大陸約有3千萬至5千萬的同性傾向者，由此產(chǎn)生的同妻和同夫（指同性傾向者的異性配偶）數(shù)量亦相當之多，一些同志組織估計人數(shù)不少于1千萬。

（二）同性戀相關(guān)的法律困境思考

近年來，隨著社會的進步，許多的同性傾向者開始以真實的身份公開生活。但是中國大陸至今對同性傾向者沒有基本的權(quán)益保護，仍有大量的同性傾向者迫于各種壓力而選擇或故意隱藏身份進入異性婚姻，產(chǎn)生了各色的社會問題。

1.社會歧視?！巴詰僬咴趩挝焕锕_自己的性取向可能就會遭受歧視甚至失去工作，所以同性戀者有“義務(wù)”對性取向保持沉默。性取向是一種隱私，只有藏起自己，才可以免于恐懼，隱私權(quán)從權(quán)利轉(zhuǎn)換到“義務(wù)”。這種義務(wù)不是法律強制力意義上的，而是文化強制。同志受壓迫的主要象征不是猶太人隔離區(qū)，也不是一系列種族隔離法，而是柜子，其在心理學上被形象為“黑暗的地方，文化仇恨相聚，并且制造自我仇恨的地方?！雹?/p>

2.衛(wèi)生健康領(lǐng)域。衛(wèi)生健康領(lǐng)域，一些謠言和不科學信息的傳播已經(jīng)在同性戀群體中形成了極大的負面影響，男同被認為是傳播艾滋病的大力群體。事實不是同性戀者在傳播艾滋病，是不安全的性行為在傳播艾滋病，不分同性戀、異性戀。由于長期以來同性戀者得不到社會大眾的認可，大多數(shù)同性戀者不敢公開暴露自己的性取向，為了擺脫孤獨環(huán)境，尋找支持性力量和合適的伴侶，同性戀者比異性戀者更多的遷徙，更多的流動，更多地參與網(wǎng)絡(luò)活動。他們之間很難建立相對穩(wěn)定的性關(guān)系，多性伙伴及男性性工作者等陌生性伴侶發(fā)生高危性行為的現(xiàn)象較為嚴重。

3.傳統(tǒng)生育觀影響?；橐觥吧弦允伦趶R，下以繼后世”的一面越來越被平等的感情和性愛投入的“伴侶婚姻”所替代。同性婚姻也是和現(xiàn)代性有關(guān)聯(lián)的，科技的進步，避孕技術(shù)，墮胎權(quán)的實現(xiàn)都使得“性”和“生殖”的關(guān)系不再如影隨形。同性戀不會傳染，而且屬于少數(shù)群體，不會對人類種族的繁殖構(gòu)成威脅。

4.名譽權(quán)、隱私權(quán)。1995年吉林人民出版社出版了方剛的《同性戀在中國》，一男子起訴方剛和吉林人民出版社，稱書中部分段落把原告描寫成了一個同性戀者。一審法院判決方剛敗訴，判決書里顯示原因是“公民的名譽權(quán)受法律保護，同性戀目前在中國被認為是一種性變態(tài)行為，不被公眾接受”。二審法院審理方剛名譽侵權(quán)的實施，駁回上訴，維持原判，但是去掉了同性戀是“性變態(tài)”的字眼。從中我們可以看出當司法者在不得不對同性戀表態(tài)時也是盡量不露聲色，藏著掖著。同性戀者面對社會歧視，他們的性取向被惡意揭露時，他們很難維護自身的合法權(quán)益，工作、生活環(huán)境越來越狹隘。

5.同性戀者做手術(shù)親屬簽字權(quán)。有一些同性戀者堅持自己未走入異性戀婚姻關(guān)系中，當他們出現(xiàn)重大疾病需要動手術(shù)，而同性戀人彼此沒有簽字權(quán)，目前法律不承認任何同性伴侶權(quán)益，包括醫(yī)院探視權(quán)、醫(yī)療決定權(quán)等。

6.同性戀者走進異性戀婚姻的影響。正如文首案例中所提到的，同性傾向者在不說明真相的情況下與異性結(jié)婚，是一種欺騙行為。這種欺騙本身，對被欺騙者是一種傷害，傷害的甚至是孩子，乃至兩個家庭的穩(wěn)定。社會和家庭的壓力不能給這樣的行為提供正當?shù)睦碛伞?/p>

三、同性戀者權(quán)益的哲學依據(jù)

事實有著不同層面的“少數(shù)”。只要存在人群體的地方，均有可能出現(xiàn)多數(shù)與少數(shù)之分，群體組織可以不去采納少數(shù)人的意見，而以多數(shù)人的意見通過某項決定或者實施某項政策，但這并不意味著可以忽略少數(shù)人的利益。恰恰相反，從道德的角度上講， 在群體要求全體成員按照有大多數(shù)人的意見通過的某項決議而行動，則少數(shù)人也服從這一決議時，群體有責任尊重少數(shù)人的意見，少數(shù)人有理由要求他們的意愿和權(quán)利受到其他成員的尊重和保護。因為就他們每一個人（單個人）的法律權(quán)利來講，至少在形式上彼此應(yīng)當是平等的，他們都享有法律上的平等權(quán)。一個公正的社會，應(yīng)當是平等地認真對待每一個個體的權(quán)利的社會。

四、同性戀者權(quán)益的法律依據(jù)

（一）國際法律?！堵?lián)合國憲章》在第1條第3款申明：促成國際合作，且不分種族、性別、語音或宗教，增進并激勵對于全體人類之人權(quán)及基本自由之尊重。

（二）平等法律原則及人格尊嚴。我國《憲法》規(guī)定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民”、“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”、“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”，這些表達抽象，法的應(yīng)然到實然更加不易，但確是同性戀者爭取權(quán)益的出發(fā)點。平等不是法律的自然垂青，而是靠廣大的公民不斷爭取的。人格尊嚴是人與生俱來的權(quán)利，是“作為一個人所必須享有的，任何人也不能剝奪的最起碼的尊嚴”②，“它要求把人真正當成人，承認人作為一個人所應(yīng)有的最起碼的社會地位并且保證每個人受到社會和他人最起碼的尊重”③，每個人都有要求他人尊重自身人格尊嚴的法定權(quán)利也相應(yīng)地負有尊重他人人格尊嚴的法定義務(wù)。

（三）自由原則及隱私權(quán)。自由既以法律為條件，也同時是法律的目的之一，法律的目的不是廢除或者限制自由，而是保護和擴大自由。那么問題的關(guān)鍵在于法律應(yīng)如何確定自由的范圍。最低限度的自由，是保障人的最基本的生存發(fā)展條件。最大限度的自由是對他人無害的自由，這個定義擴展了自由的范圍，使自由成為了真正的自由。這種觀點的基本原理在于，一個正常人有權(quán)選擇自己的生活方式，只要他的行為不干涉到他人的正常生活。有觀點認為看色情暴力的影視的自由會影響到他人的自由，因為這可能會催化暴力性犯罪。但是，買刀具的行為可能是用來切菜，也可能是殺人，我們不能因為后一種的可能性的存在而禁止人購買刀具。

（四）法律體現(xiàn)和保障人權(quán)。我國《憲法》規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。根本法有一項很重要的作用，就是保護少數(shù)人的合法權(quán)利。我們對于人權(quán)價值的判斷不是簡單的按照多數(shù)人的意愿進行的，人權(quán)應(yīng)當建立在對每個人的尊嚴和價值的尊重的基礎(chǔ)之上，它應(yīng)當是平等而無差別的應(yīng)用于所有人。只有在立法上遵循“人權(quán)”是基于“人固有的人格和與生俱來的尊嚴與價值”的原則，不斷通過立法完善對同性戀者少數(shù)群體的權(quán)利保障，才能體現(xiàn)人權(quán)保障的應(yīng)有之意，才能推動我國人權(quán)事業(yè)的快速發(fā)展。法律，是保障人權(quán)的重要手段。每個公民在不違法不危害社會的前提下，自由選擇生活方式的權(quán)利。同性戀亦是如此，承認同性婚姻的合法化，是對公民行使自由選擇生活方式的尊重。我們不能因為同性戀是社會的少數(shù)群體，而強行要求其按照大眾的行為模式生活。因此，對同性戀權(quán)益予以法律上的肯定是法律維護人權(quán)的題中之義。

（五）法律的規(guī)范作用。法律的規(guī)范作用具體包括指引、評價、教育、預(yù)測與強制等，在對待同性戀的問題上，法的指引和評價作用發(fā)揮著舉足輕重的作用。當今，主流社會對同性戀的否認，乃至反感主要是源于其對同性戀的誤解。同性戀者在生活上部位周遭所理解，生活在極度的壓抑與痛苦中。在極度痛苦的精神狀況下，有些同性戀者實施了反社會行為，不但傷害了自己，也為了社會。因此，我們應(yīng)通過完善立法來保護同性戀者的合法權(quán)益，指引大眾科學認識同性戀這一客觀存在。

（六）法律不應(yīng)當做推行某種道德的工具。道德有兩種：私德和公德。公德可能涉及任何人之間的關(guān)系，涉及到社會，但是私德，個人的道德只和參與者雙方有關(guān)，和其他人沒多大關(guān)系。如刑法是為了維護社會的公共秩序，某些違反私人道德的行為，只要涉及到個人生活的價值取向，和他人的生活乃至社會的秩序沒有必然的聯(lián)系，這種情況下如果刑法任意干預(yù)是不妥當?shù)?。并且這種道德觀念本身是不斷發(fā)展變化的，一種行為現(xiàn)在認為是不道德的，過些年可能就會被認為是道德的，如果刑法把這種不道德行為加以懲罰，可能會引起非常嚴重的后果。

五、同性戀法律保護制度淺析

如果沒有保護同性戀者的法律，同性戀者“出柜”后有兩條路，一條即墮落，就是放縱欲望，放棄自律，可能會產(chǎn)生自暴自棄、孤獨無助、前程渺茫、及時行樂等消極負面的心態(tài)，另一種就是回頭，同性戀者回到柜子當中去，為躲避家庭社會壓力選擇與異性結(jié)婚，回到“異性戀正統(tǒng)制”中去。那么法律應(yīng)該從哪些方面保護同性戀者的權(quán)利并規(guī)范其義務(wù)，我們可以從以下幾個方面來分析：

（一）制定與反歧視相關(guān)的法律。在幾乎所有已通過同性婚姻法的國家，反歧視法都在之前很多年就有了。如果同志今天結(jié)婚，明天就可能被解雇，有多少同志會選擇結(jié)婚呢？反歧視法則是針對更基本的權(quán)益的，比如就醫(yī)權(quán)、就學權(quán)、居住權(quán)等等，這是所有同志都需要的。社會輿論越是歧視，同性戀隱蔽欺瞞的越深，同妻同夫的悲劇還會連接上演。

（二）保護同性戀者的隱私權(quán)。在當下社會歧視的情況下，保護其合法的隱私不受任何組織單位個人的惡意泄露宣傳，以保護其日常生活工作。

（三）明確界定涉及同性戀者的違法和犯罪行為。如案例中的程某其有同性外遇，那么破壞婚姻中的第三人，最高法院給出的司法解釋是是異性第三人。在無過錯方離婚時請求賠償損害的情形中“誰主張誰舉證”，對于丈夫隱秘和私密的同性戀行為，同妻往往很難提供合法的證據(jù)，其維權(quán)之路非常艱難。

（四）推進同性婚姻制度形成。民眾對同性婚姻的態(tài)度差異很大，其關(guān)鍵在于對性傾向究竟是一種天生的特質(zhì)還是后天選擇的認識的差異。法學殿堂里有一句名言，權(quán)利的行使是以不侵犯他人的權(quán)利為界標的。性傾向往小了說，同性戀傾向不可改變，應(yīng)當立法保護。往大了說，世界多元，同性傾向者的婚姻自由既然不影響別人，即應(yīng)予以保障。故而應(yīng)在反歧視法扎實推進基礎(chǔ)上有步驟地推進同性婚姻制度形成，這樣法的應(yīng)然到實然才更好實現(xiàn)。

六、結(jié)語

同性戀者的平等權(quán)益，被稱為繼婦女和有色人種權(quán)益之后的“人權(quán)運動的最后堡壘”，其中同性婚姻往往又被視為同性戀者平等權(quán)益斗爭的最高目標。中國作為一個文明大國，作為一個早已加入了國際人權(quán)宣言的國家，應(yīng)該以更加包容而理智的態(tài)度，以更加和諧而開明的風貌，面向多元化的世界。完善同性戀法律保護制度，讓“柜中人”勇敢走出來，尊嚴生活，避免同妻同夫悲劇出現(xiàn)，這是我國建設(shè)法治中國的題中之義，有助于構(gòu)建中國夢中的大同社會。

〔參 考 文 獻〕

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〔責任編輯：陳玉榮〕