◎ 汪小雙（天津南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

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以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺(tái)的法律問(wèn)題研究

◎ 汪小雙（天津南開(kāi)大學(xué)法學(xué)院，天津300071）

人力資本是一種具有強(qiáng)烈人身依附性的資本，其作用的發(fā)揮與勞動(dòng)者的主觀能動(dòng)性關(guān)系極大。員工持股制度在激勵(lì)員工、提高公司效率、改善公司資本結(jié)構(gòu)、緩解勞資沖突等方面均有一定的制度優(yōu)勢(shì)，因此被西方發(fā)達(dá)國(guó)家廣泛采用。

員工持股在我國(guó)發(fā)展最早可追溯至上世紀(jì)八十年代，以國(guó)有企業(yè)改革為背景引入內(nèi)部職工股作為員工持股形式。1994年《公司法》頒布后，通過(guò)員工持股會(huì)或工會(huì)持股逐漸代替內(nèi)部職工股，如“華為”企業(yè)員工持股即采取此種方式。近年來(lái)，隨著《合伙企業(yè)法》、《關(guān)于上市公司實(shí)施員工持股制度試點(diǎn)的指導(dǎo)意見(jiàn)》等相關(guān)法律法規(guī)的頒行，有限合伙企業(yè)越來(lái)越被廣泛的作為員工持股平臺(tái)。無(wú)論是上市公司、新三板掛牌公司還是有限責(zé)任公司，都有著利用有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺(tái)的成功實(shí)踐。根據(jù)持股方式不同可以分為員工直接持股和員工簡(jiǎn)介間接持股。在員工間接持股中，根據(jù)具體持股方式不同又可以具體分為工會(huì)持股、公司持股（即員工通過(guò)另外設(shè)立一間公司持有企業(yè)股權(quán)）、有限合伙持股和信托持股等方式。我國(guó)以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺(tái)，較為早期的實(shí)踐有博雅生物股份公司“盛陽(yáng)投資（有限合伙）”作為高管持股平臺(tái)的操作方得到了證監(jiān)會(huì)的認(rèn)可。最近實(shí)踐的有恒生電子以云暉投資（恒生電子全資子公司）作為有限合伙中的普通合伙人，負(fù)責(zé)員工持股平臺(tái)的投資管理。

1　有限合伙員工持股優(yōu)勢(shì)

員工持股方式主要有員工直接持股、通過(guò)公司間接持股、通過(guò)合伙企業(yè)間接持股三種。與其他幾種持股形式相比，以有限合伙作為員工持股平臺(tái)具有設(shè)立門(mén)檻低、便于管理、稅收優(yōu)惠等三個(gè)方面的優(yōu)勢(shì)。

第一，設(shè)立門(mén)檻低，手續(xù)簡(jiǎn)便。在幾種較為常見(jiàn)的員工持股方式中，員工直接持股對(duì)員工缺乏長(zhǎng)期約束，直接持股的員工為獲得短期轉(zhuǎn)讓利益，限售股一解禁立即拋售的情況普遍存在，從而無(wú)法鞏固員工與企業(yè)直接緊密的聯(lián)系，違背公司通過(guò)員工持股將公司與員工的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益捆綁在一起、留住人才的初衷。通過(guò)有限合伙企業(yè)間接持股更容易將員工與企業(yè)的利益捆綁在一起。有限合伙設(shè)立相比于公司制持股平臺(tái)而言，無(wú)最低出資額要求，出資方面法律限制較少，因此具有設(shè)立門(mén)檻低、手續(xù)簡(jiǎn)便的優(yōu)勢(shì)。另外，有限合伙人、普通合伙人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、利益分配、投資退出等方面的主要依據(jù)是合伙協(xié)議，而設(shè)立公司受《公司法》等法律限制較多。因此，通過(guò)有限合伙間接持有本公司股份，安排更為靈活、具有自主性，設(shè)立方便。

第二，便于管理。相比于公司型員工持股平臺(tái)，以有限合伙作為間接員工持股平臺(tái)，無(wú)需設(shè)立股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等完備復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)，節(jié)省持股平臺(tái)管理成本。企業(yè)員工作為有限合伙人，不享有執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)利，企業(yè)高管或其他投資管理公司作為普通合伙人能夠以較少的出資、專(zhuān)業(yè)的商業(yè)判斷實(shí)際決定持股平臺(tái)的投資決策事項(xiàng)，便于持股平臺(tái)的管理。

第三，便于稅收籌劃。利用有限合伙企業(yè)間接持有本公司股份，與公司制持股平臺(tái)相比，便于稅收籌劃。從綜合納稅角度來(lái)看，有限合伙企業(yè)無(wú)需繳納企業(yè)所得稅，采取“先分后繳”方式，確定合伙人是納稅主體。而公司制持股平臺(tái)雙重納稅的綜合稅率40%。具體而言，在轉(zhuǎn)讓限售股方面，合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓限售股時(shí)，自然人合伙人個(gè)人所得稅稅率為5% ～ 35%的累進(jìn)稅率。一些地方政府為鼓勵(lì)本地區(qū)股權(quán)投資類(lèi)合伙企業(yè)，在稅收方面進(jìn)一步讓利。在繳納股息紅利所得稅方面，結(jié)合《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》的規(guī)定，自然人通過(guò)合伙企業(yè)持股時(shí)，從上市公司取得的股息紅利的個(gè)人所得稅率為20%

有限合伙持股平臺(tái)在設(shè)立門(mén)檻、稅收籌劃以及平臺(tái)管理等方面具有較強(qiáng)優(yōu)勢(shì)。不過(guò)，設(shè)立有限合伙持股平臺(tái)，需要重點(diǎn)注意并解決合伙人身份安排、決立地點(diǎn)、設(shè)立時(shí)間以及有限合伙人退出途徑等實(shí)際具體法律問(wèn)題。

2　合伙人身份安排法律問(wèn)題

2.1有限合伙持股平臺(tái)合伙人分為普通合伙人與有限合伙人

合伙人身份安排的法律問(wèn)題主要包括在合伙協(xié)議中如何設(shè)定有限合伙人身份條件、普通合伙人身份安排、合伙人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系等內(nèi)容。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙企業(yè)中至少有一名有限合伙人，合伙人人數(shù)在2～50人之間。在員工較多的大公司中，可考慮設(shè)立多個(gè)持股平臺(tái)解決合伙人數(shù)量限制問(wèn)題。從促進(jìn)企業(yè)發(fā)展、維護(hù)持股平臺(tái)穩(wěn)定的角度出發(fā)，合伙協(xié)議中應(yīng)設(shè)置條款約定參與員工持股的員工身份條件。首先，有限合伙人必須是企業(yè)員工，與企業(yè)簽訂有合法有效的勞動(dòng)協(xié)議，在有限合伙人因離職、被解雇等不再為企業(yè)員工情形下，應(yīng)有強(qiáng)制退出的機(jī)制安排。另外，合伙協(xié)議中可以對(duì)有限合伙人身份做進(jìn)一步更高門(mén)檻的限制，如必須滿(mǎn)足一定工齡、對(duì)企業(yè)發(fā)展做出一定貢獻(xiàn)等。

2.2普通合伙人以較少出資或勞務(wù)出資，得以經(jīng)營(yíng)合伙事務(wù)，決定有限合伙的投資事宜，控制合伙企業(yè)

目前持股平臺(tái)中普通合伙人一般有企業(yè)高管、實(shí)際控制人等自然人擔(dān)任，或由投資管理公司、企業(yè)投資子公司等法人擔(dān)任兩種模式。前者由自然人擔(dān)任普通合伙人，較大程度上會(huì)發(fā)生自然人離職、死亡、喪失行為能力等情況，造成合伙人身份改變、退伙，從而導(dǎo)致有限合伙持股平臺(tái)管理層不穩(wěn)定。而后者由公司法人擔(dān)任普通合伙人一般不會(huì)出現(xiàn)此種情況。因此，普通合伙人由投資子公司擔(dān)任比自然人擔(dān)任更為適宜。例如，在恒生電子員工持股平臺(tái)中，恒生電子全資子公司云暉投資擔(dān)任有限合伙持股平臺(tái)中的普通合伙人，負(fù)責(zé)投資管理；恒生電子及公司員工擔(dān)任有限合伙人。另外需要注意的是，有限合伙員工持股平臺(tái)一般不參與實(shí)業(yè)經(jīng)營(yíng)，其普通合伙人并非以管理投資基金作為主營(yíng)業(yè)務(wù)，不同于有限合伙型私募投資基金?！端侥纪顿Y基金監(jiān)督管理暫行辦法》要求私募基金管理人應(yīng)向基金業(yè)協(xié)會(huì)申請(qǐng)登記，私募基金應(yīng)辦理備案手續(xù)。在設(shè)立持股平臺(tái)、起草合伙協(xié)議時(shí)應(yīng)注意協(xié)議內(nèi)容安排，避免被認(rèn)定為投資基金，持股平臺(tái)和普通合伙人無(wú)需辦理登記備案。

2.3合伙協(xié)議的內(nèi)容直接約束合伙人的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和范圍

員工作為有限合伙人，不執(zhí)行合伙事務(wù)。為保障員工利益，合伙協(xié)議可以約定，有限合伙人有權(quán)監(jiān)督普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)的情況。普通合伙人應(yīng)當(dāng)定期向其他合伙人報(bào)告事務(wù)執(zhí)行情況以及合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)狀況，其執(zhí)行合伙事務(wù)所產(chǎn)生的收益歸合伙企業(yè)，所產(chǎn)生的費(fèi)用和虧損由合伙企業(yè)承擔(dān)。

3　有限合伙持股平臺(tái)設(shè)立地點(diǎn)法律問(wèn)題

有限合伙持股平臺(tái)設(shè)立地點(diǎn)法律問(wèn)題主要是從持股平臺(tái)稅收籌劃角度出發(fā)，以地方政府稅收政策為依據(jù)，提出持股平臺(tái)設(shè)立并非理所應(yīng)當(dāng)設(shè)立在公司住所地，另有其他路徑可循。

考慮到有限合伙員工持股平臺(tái)一般不進(jìn)行實(shí)業(yè)投資，持股平臺(tái)稅收繳納方面一定程度上可參照地方政府針對(duì)合伙制股份投資基金稅收政策。有限合伙員工持股由于注冊(cè)地不同，自然人合伙人所得稅適用地方標(biāo)準(zhǔn)也不同。目前一些地方政府為吸引股權(quán)投資基金，競(jìng)相出臺(tái)名目繁多、力度較大的減免稅政策。

《關(guān)于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個(gè)人所得稅的規(guī)定》（財(cái)稅〔2000〕91號(hào)）規(guī)定，合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓限售股時(shí)，自然人合伙人個(gè)人所得稅稅率為五級(jí)累進(jìn)稅率。部分地方政府鼓勵(lì)股權(quán)投資文件規(guī)定將自然人合伙人（無(wú)論普通合伙人或有限合伙人）的投資收益按照“利息、股息、紅利所得”項(xiàng)目征收個(gè)人所得稅，稅率為20%，如北京、湖北、新疆等。另外有部分地方政府對(duì)自然人有限合伙人和普通合伙人獲得的投資收益設(shè)立不同稅目及稅收標(biāo)準(zhǔn)。前者獲得的股權(quán)投資收益適用20%的稅率計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。如重慶市、長(zhǎng)沙市、濟(jì)南市等；后者獲得的收益適用五級(jí)超額累進(jìn)稅率計(jì)算征收個(gè)人所得稅。

目前，國(guó)家針對(duì)西部地區(qū)出臺(tái)了較多的區(qū)域性稅收優(yōu)惠政策。另外，很多走出去的企業(yè)會(huì)選擇香港作為持股平臺(tái)，主要原因是香港稅制簡(jiǎn)單，無(wú)資本利得稅，對(duì)境外利潤(rùn)不收稅。因此，從稅收籌劃的角度看，可以將有限合伙員工持股平臺(tái)注冊(cè)到有稅收優(yōu)惠（以及財(cái)政返還等）的低稅負(fù)地區(qū)。

4　有限合伙持股平臺(tái)設(shè)立時(shí)間法律問(wèn)題

從投融資角度來(lái)看，有限合伙員工持股平臺(tái)設(shè)立時(shí)間直接影響持股平臺(tái)能否參與到企業(yè)增發(fā)。

2015年11月24日，全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“股轉(zhuǎn)公司”）發(fā)布了《非上市公眾公司監(jiān)管問(wèn)答——定向發(fā)行（二）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《定向發(fā)行（二）》”）。其中規(guī)定，單純以認(rèn)購(gòu)股份為目的而設(shè)立的公司法人、合伙企業(yè)等持股平臺(tái)，不具有實(shí)際經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的，不符合投資者適當(dāng)性管理要求，不得參與非上市公眾公司的股份發(fā)行。

按照股轉(zhuǎn)公司此項(xiàng)規(guī)定，以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺(tái)，是單純以認(rèn)購(gòu)股份為目的而設(shè)立的持股平臺(tái)，無(wú)法參與非上市公眾公司在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的定向增發(fā)。不過(guò)，股轉(zhuǎn)公司指出，《定向發(fā)行（二）》僅適用于掛牌后公司的定向發(fā)行。持股平臺(tái)、員工持股計(jì)劃在公司掛牌前參與公司的增資，目前并不受此等限制，仍然可以繼續(xù)實(shí)施。因此，以有限合伙企業(yè)作為員工持股平臺(tái)，為日后參與掛牌公司在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)的定向增發(fā)，應(yīng)在公司掛牌前設(shè)立，在公司掛牌前參與公司的增資。

需要注意的是，將員工持股平臺(tái)設(shè)立在公司掛牌前，僅為暫時(shí)之計(jì)。股轉(zhuǎn)公司反饋意見(jiàn)表示，為避免影響公司的股權(quán)清晰要求，加強(qiáng)對(duì)持股平臺(tái)監(jiān)管。從整體監(jiān)管趨勢(shì)上，未來(lái)全面限制持股平臺(tái)參與股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌公司定向發(fā)行將為常態(tài)。股轉(zhuǎn)公司2015年12月17日發(fā)文宣布在《定向發(fā)行（二）》發(fā)布前已經(jīng)存在的持股平臺(tái)，不得再參與掛牌公司的股票發(fā)行。

5　有限合伙人退出的法律問(wèn)題

目前員工持股平臺(tái)中有限合伙人作為持股個(gè)人投資退出有三種方式：轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額、退伙結(jié)算、和解散清算。其中，退伙、轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額是投資退出的主要途徑，解散清算是持股個(gè)人實(shí)現(xiàn)投資退出較少運(yùn)用的途徑。在合伙協(xié)議中區(qū)分有限合伙人身份不同、是否有過(guò)錯(cuò)等具體情況，應(yīng)分別設(shè)計(jì)不同退出渠道。

5.1轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額

有限合伙持股平臺(tái)中員工出于個(gè)人原因，自身在工作中不存在過(guò)錯(cuò)，且身份仍是企業(yè)員工，希望通過(guò)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額獲得資金，合伙協(xié)議可約定該員工向合伙企業(yè)內(nèi)部其他有限合伙人轉(zhuǎn)讓合伙份額；或約定在無(wú)合適受讓人的情形下，可由該員工以外的企業(yè)內(nèi)部其他符合一定條件的員工受讓財(cái)產(chǎn)份額，其他有限合伙人可享有優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)。此外，合伙協(xié)議可設(shè)定條款由普通合伙人購(gòu)買(mǎi)財(cái)產(chǎn)份額，作為有限合伙人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額的兜底解決措施。

5.2退伙結(jié)算

有限合伙中員工因違反勞動(dòng)合同義務(wù)、損害公司利益等有過(guò)錯(cuò)原因而被公司解除勞動(dòng)關(guān)系，合伙協(xié)議中應(yīng)有條款約定就此情形適用的強(qiáng)制退伙條款，該員工因個(gè)人過(guò)錯(cuò)原因不得繼續(xù)持有合伙份額。合伙協(xié)議可約定此種強(qiáng)制退伙不享有退伙補(bǔ)償。

如員工有限合伙人本身并不存在工作過(guò)錯(cuò)，轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額時(shí)無(wú)合適受讓人，合伙協(xié)議可就此種情形約定采取退伙解決措施。與前一種強(qiáng)制退伙不同，退伙人可享有一定補(bǔ)償。由合伙企業(yè)出賣(mài)一定數(shù)量其持有的公司股票，所得資金作為給予退伙人的補(bǔ)償，不失為一種可行的做法。

總之，有限合伙企業(yè)作為一種新型員工持股平臺(tái)，已經(jīng)越來(lái)越多為公司所采用。一方面，企業(yè)應(yīng)充分利用有限合伙持股平臺(tái)相比于公司型持股平臺(tái)在設(shè)立、管理、稅收等方面的優(yōu)勢(shì)；另一方面，企業(yè)在設(shè)立持股平臺(tái)時(shí)應(yīng)注意符合現(xiàn)有法律法規(guī)框架，防范法律風(fēng)險(xiǎn)。