文　松，曾亮亮

(1.洪江市人民法院;2.洪江市人民檢察院；湖南 洪江　418116)

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商家對附贈品承擔法律責任的構(gòu)成要件

文松，曾亮亮

(1.洪江市人民法院;2.洪江市人民檢察院；湖南 洪江418116)

摘要：隨著商品經(jīng)濟的飛速發(fā)展，商品銷售的方式越來越多，其中附贈式的商品銷售成為眾多商家的常規(guī)戰(zhàn)術(shù)，然而商業(yè)贈品的責任問題由來已久，且日益突出。盡管我國的相關(guān)法律規(guī)定了產(chǎn)品責任，但由于附贈商品的特殊性，經(jīng)常打法律的擦邊球，層層越過了法律的藩籬，使責任問題至今尚無完善的解決辦法。文章試圖分析立法狀況，深入了解目前法學界對這一問題的觀點和看法，確立本文的主要觀點，即商業(yè)贈品應(yīng)與主商品承擔同樣的產(chǎn)品責任，然后對附贈商品責任構(gòu)成要件進行分析，最后提出完善立法的建議。

關(guān)鍵詞：商家；附贈式有獎銷售；附贈品；產(chǎn)品責任

如今，商品經(jīng)營者為擴大銷售，施展了各種招數(shù)，其中附贈式有獎銷售方式越來越普遍，已經(jīng)涉及到各個行業(yè)。由于附贈式銷售不同于抽獎式銷售，因為抽獎式銷售中，購買者要獲得額外贈送的商品存在一定的概率，但附贈式有獎銷售是百分之百的贈與，這是吸引消費者的重大誘因。然而附贈品的質(zhì)量問題以及其他相關(guān)產(chǎn)品責任始終不能得到很好地解決。伴隨著附贈品法律糾紛的增多，附贈品的法律責任問題受到廣泛的關(guān)注。

一、由案例引發(fā)的思考及問題的提出

(一)案例

案例一，筆者曾參加某通信公司“充話費送自行車”的活動，即充一定金額的話費，免費獲贈一輛自行車，然而自行車于第二天便出現(xiàn)嚴重的質(zhì)量問題。在訴至該公司工作人員時，屢遭拒絕更換、修理，其理由是附贈品為非賣品，為免費贈送，不負瑕疵擔保責任。

案例二，《中華工商時報》曾報道，格蘭仕舉辦夏季空調(diào)促銷活動，凡購買價格2680元的格蘭仕空調(diào)贈送市場價為2880元的手表，此項活動一經(jīng)推出引發(fā)了許多爭議，杭州、天津等地至少六個城市的工商局宣布對格蘭仕的此項活動進行調(diào)查。而且，多地因搶購火爆，商家贈送的手表無法滿足需求，甚至出現(xiàn)了手表供貨不足打欠條的情況①。

案例三，李某在商場購買了一套家用電器，獲贈一臺燃氣灶。一個月后，該燃氣灶在正常使用時發(fā)生爆炸，造成李某臉部大面積的灼傷。經(jīng)質(zhì)檢部門鑒定，該燃氣灶為不合格產(chǎn)品。因向商場索賠無果，李某遂訴至法院要求該商場賠償各項費用合計1萬元。庭審時，商場辯稱，商場對消費者是一種無償贈與行為，依據(jù)《合同法》第191條“贈與財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任”的規(guī)定，商場不承擔責任。但是法院最終判決商場承擔李某的各項損失合計7000元①。

案例四，北京市朝陽區(qū)人民法院審理了陳麗梅、王子一訴北京博成房地產(chǎn)有限公司一案②。具體案情：被告北京博成房地產(chǎn)有限公司與原告達成房屋買賣合同，其中合同附件第八條補充協(xié)議約定北京博成公司無償贈送原告帶有產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的地下一層商鋪，合同成立后，原告履行了付款義務(wù)，但被告未能對房屋進行合理的清理，致使原告不能按合同約定的時間收房，且地下一層商鋪未達到約定的標準而無法正常使用，同時地下室的施工影響了房屋地上部分的使用。原告向法院提出被告賠償因交付房屋不合約定以及樓梯質(zhì)量不合格造成的損失，遲延交房違約金以及交房后未能及時修繕影響使用的損失。一審法院認為房屋地下一層商鋪系被告無償贈與原告，該情形不能成為原告拒收整個房屋的理由，根據(jù)《合同法》第八條之規(guī)定駁回了原告對遲延交付房屋違約金的訴訟請求③。

原告不服一審判決，遂提起上訴。二審法院經(jīng)過審理，認為被上訴人不能依贈與之行為而拒絕履行對原告的義務(wù)。“雖然合同中記載訴爭房屋地下一層系博成公司贈與原告，但事實上地下一層的存在必然對訴爭房屋的價格和原告選擇購買該房有重大的影響，地下一層與地上部分共同構(gòu)成了房價款的對價，故博成公司交付的房屋之地上和地下部分均應(yīng)符合約定條件，滿足房屋的正常使用功能，而且修建通往地下室樓梯的施工本身也會直接影響房屋地上部分的使用，所以，原審法院以博成公司在合同約定交房期限內(nèi)取得了房屋的《竣工驗收備案表》而地下一層部分屬于博成公司‘贈與’為由駁回原告關(guān)于逾期交房違約金的訴訟請求與法無據(jù)，故本院對此予以改判”③。

上述類似案例不勝枚舉，無論在國內(nèi)貿(mào)易還是在國際貿(mào)易中，附贈式有獎銷售都已經(jīng)成為越來越普遍的一種市場競爭現(xiàn)象。然而，對于附贈品的性質(zhì)如何界定，是無償贈與還是有條件地買賣？商家應(yīng)否為其附贈商品的質(zhì)量承擔瑕疵擔保義務(wù)？當附贈品因質(zhì)量問題致使發(fā)生損害時能否要求商家賠償？這些問題都是目前包括法學界在內(nèi)的諸多學科的難題。本文試圖從如下幾個問題進行探討：第一，分析附贈式有獎銷售的概念以及對該行為的法律性質(zhì)進行界定；第二，對附贈品責任構(gòu)成要件的分析；第三，對我國將來法律的修改或者司法解釋提出建議。

(二)附贈式有獎銷售的概念及其法律性質(zhì)

1.概念。附贈式有獎銷售，是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務(wù)時，附帶性地向消費者提供物品、金錢或其他經(jīng)濟利益。作為我國市場發(fā)展初級階段的一種重要競爭方式，其積極作用是十分明顯的，主要表現(xiàn)在：對于市場而言，在于為商品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者創(chuàng)造有利的產(chǎn)銷條件，促進商品銷售和經(jīng)濟的活躍；對于消費者而言可以帶來額外的收益，某種程度上意味著商品價格的下降和一定程度的利潤返還。正是由于這種不可替代的積極作用，附贈式有獎銷售才能為法律所認可。我國調(diào)整附贈式有獎銷售的相關(guān)法律規(guī)范，主要是《反不正當競爭法》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》和《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》。然而這些法律法規(guī)僅僅是針對抽獎式有獎銷售而設(shè)計的，且附贈式有獎銷售方式不同于前者，我們能對附贈式有獎銷售方式規(guī)制的法規(guī)只有一個，即“不得利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高的商品”。也就是說，經(jīng)營者可以質(zhì)高價廉或者質(zhì)價相當?shù)纳唐?，而沒有進一步的具體規(guī)定?？梢娙绱撕唵蔚姆ㄒ?guī)很難發(fā)揮對復雜的附贈式有獎銷售的規(guī)范作用。

2.法律性質(zhì)的界定

(1)主要觀點。關(guān)于附贈式有獎銷售的法律性質(zhì)，理論界有如下幾種觀點：

第一種觀點認為附贈式有獎銷售合同為附負擔贈與合同；第二種觀點持附條件贈與說；第三種觀點認為是買賣合同關(guān)系，附贈品是買賣合同的一部分，這種觀點旨在保護消費者的利益；第四種觀點認為附贈式有獎銷售是雙重合同，即主要是買賣合同，但雙方當事人之間同時也發(fā)生了贈與合同關(guān)系。

(2)對各觀點的評價

第一種觀點不足之處在于受贈人并沒有負一定的義務(wù)，消費者先于經(jīng)營者達成買賣主商品的合同，然后才發(fā)生贈與行為，反倒是經(jīng)營者應(yīng)當承擔贈與相對人以其他物品的義務(wù)。因此，附負擔贈與說不盡妥當。

第二種觀點認為是附條件贈與，這顯然本末倒置了兩者的關(guān)系。因為首先，消費者是為了購買主商品而接受贈與，而不是為了獲得贈品去購買主商品，其次買賣行為與贈與行為的先后關(guān)系也搞反了。

第三種觀點認為是單純的買賣合同。商家所售商品的價格中實際已經(jīng)包含有所贈物品的價格，贈與是買賣的一部分④。該觀點是從現(xiàn)實中會計實務(wù)操作上加以分析的。目前我國的附贈式有獎銷售中，經(jīng)營者都是將商業(yè)贈品的價值計入主商品的經(jīng)營成本中⑤。這也就是說，商業(yè)贈品與一般的商品的會計入賬方式?jīng)]有兩樣，商業(yè)贈與在經(jīng)濟行為上實際等同于買賣。這種觀點比較直接和絕對，出發(fā)點在于保護消費者的利益，一旦出現(xiàn)附贈商品的質(zhì)量問題或侵權(quán)問題，消費者便可依據(jù)買賣合同向經(jīng)營者或生產(chǎn)者請求賠償。但這種觀點不足之處在于，贈與之意沒有絲毫的體現(xiàn)，不僅表面上名不副實，而且從經(jīng)營者和消費者在達成合意的基礎(chǔ)上看，也同實際不符。畢竟經(jīng)營者是通過附贈商品而達到促銷之目的，消費者也有接受贈與的意愿。

第四種觀點在形式上細分了買賣與贈與的雙重關(guān)系，認為將有獎銷售合同不能僅僅看作是贈與關(guān)系。因為既然是有獎銷售，則雙方必然要發(fā)生一種買賣合同關(guān)系，且此種關(guān)系是經(jīng)營者和消費者之間發(fā)生的基礎(chǔ)關(guān)系；經(jīng)營者設(shè)獎的目的在于促銷，而消費者獲得贈品乃是購買一定商品的結(jié)果，可見雙方訂約的目的主要是在于買賣而不是贈與。同時認為贈品不是消費者支付一定金錢的代價，而是額外取得，所以當事人之間就贈品而言又存在贈與合同⑥。就此而言，該觀點值得贊同。然而買賣合同與贈與合同是同時并立還是有主有次？對此該觀點沒有作進一步的解釋。因為從這種觀點推下去，附贈式有獎銷售中贈品是贈與合同的贈與物，而贈與人對贈與物的瑕疵一般不負擔保責任④。如果兩者的關(guān)系作各自獨立分離的合同解釋，按我國《合同法》第191條規(guī)定：“贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔責任……。贈與人故意不告知瑕疵或保證無瑕疵，造成受贈人損失的，應(yīng)承擔損害賠償責任?！比绱艘粊?，當有獎銷售中的贈與物品發(fā)生質(zhì)量問題消費者找上門來時，經(jīng)營者可以蒙起“免費贈送”的面紗而逍遙法外了。因此，人們很容易作出將買賣與贈與相分離、各自對立的判斷，不但沒能解決現(xiàn)實問題，反而為經(jīng)營者提供了逃避法律責任的理論依據(jù)，嚴重損害了消費者的利益。

綜合以上幾種觀點，筆者比較贊同另一種觀點，即附贈式有獎銷售合同性質(zhì)應(yīng)根據(jù)贈品的不同而分成兩種情況。其一，贈品與買賣標的屬于同一種類的情形下，如買A送A，在這種情況下可將二者視為同一買賣合同的標的，即雙方買賣兩個同樣的物；其二，贈品與買賣標的不屬于同一種類的情形下，如買A送B，可以將該合同的性質(zhì)視為混合合同?；旌虾贤?，是指由數(shù)個典型或非典型契約的部分而構(gòu)成的契約?；旌掀跫s又包括多種類型，其中之一為典型契約附其他種類的從給付，即雙方當事人所提出的給付符合典型契約，但一方當事人尚附帶附有其他種類的從給付義務(wù)⑦。該觀點的優(yōu)點在于，前提承認了兩種行為的存在，一個是買賣，一個是贈與，而且確認兩者的先后順序關(guān)系和相互依存的關(guān)系。這不僅厘清了兩行為的關(guān)系，同時在實踐操作中更利于消費者維護自身的利益。

(三)商家應(yīng)當對其附贈商品承擔產(chǎn)品責任

1.附贈品的前提是產(chǎn)品。經(jīng)營者之所以理直氣壯地聲稱附贈品是“非賣品”、不承擔產(chǎn)品責任，主要是因為我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條將產(chǎn)品定義為“加工、制造，用于銷售的物品”?！坝糜阡N售”這一標準容易讓人產(chǎn)生不確定性，到底是指主觀上用于銷售還是從客觀上去把握？這種模糊的標準讓商家有了可乘之機，巧妙地披上了“名贈實賣”的“外衣”，從而逃避法律責任。

贈品因為是非賣品就不能稱之為產(chǎn)品？這種說法顯然是站不住腳跟的。因為大多數(shù)附贈商品都符合產(chǎn)品的特征、性質(zhì)，而且附贈品的生產(chǎn)廠家生產(chǎn)出來的產(chǎn)品往往是用于銷售而非贈與。因此更不能因為一小部分的不符合產(chǎn)品特質(zhì)的贈品而全盤否定附贈品為產(chǎn)品這一特征事實。從現(xiàn)實中的附贈式有獎銷售來看，附贈品往往顯現(xiàn)出價值高，種類全，且多為名牌產(chǎn)品之趨勢，正由于此，才形成了對消費者巨大的吸引力。很多學者認為我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對產(chǎn)品的定義應(yīng)作進一步擴大解釋，可借鑒國際上多數(shù)國家通行的做法，即將“流通”和“交付”的客觀事實作為產(chǎn)品的衡量標準。如日本《造物法》附則第一條規(guī)定：本法就本法實施后制造者等交付的制造物使用?！蛾P(guān)于人身傷害與死亡的產(chǎn)品責任歐洲公約》第2條規(guī)定：如果生產(chǎn)者等已將產(chǎn)品交付給另一人，則該產(chǎn)品即為投入流通，生產(chǎn)者等須承擔該產(chǎn)品造成他人人身傷害或死亡的責任。

2.附贈品有償性的本質(zhì)。首先，商家是否有贈與之意思？通常情況下回答是否定的。當然也不排除一些商家向消費者贈送價值很小的物品，如氣球、紙巾等等。然而這些也是商家的營銷手段，依然難以掩蓋其背后為商家作宣傳、打廣告的真實意圖。恩惠雖小，但也不白送。尤其是價值較大的贈品，如充話費送自行車。商家是不會隨便贈送自行車的，除非消費者購買商家的商品或服務(wù)。同樣，消費者也很清楚“天下沒有免費的午餐”、“羊毛出在羊身上”的消費觀念，明知商家不會白送贈品，而僅僅是商家為了吸引消費者擴大營銷的一種手段。案例二中，贈品手表的價值已經(jīng)超過了主商品格蘭仕空調(diào)的價值，一般人都不會有“買小送大”的意思表示，商家賣小送大只是打著贈與的幌子而名贈實賣?？梢娫诮灰字?，雙方的心理都說明了此種贈與絕非一般民事贈與。民事贈與具有單務(wù)無償?shù)奶攸c，而附贈商品的贈與則需要雙方達成買賣合意，方可實現(xiàn)贈與。其次，消費者之所以與商家達成買賣合同，附贈品是重大誘因。消費者在選擇交易時，往往將贈品的價值與商品的價值放在一起進行綜合考慮，并可能因為贈品而忍受一定的不利，如本來在住處附近就能買到完全相同的商品，而為了能獲得贈品而舍近求遠地去買商品④。“贈與”前提是購買者要通過買主商品才能獲得，并非完全無償。當買方必須先購買賣方的商品才能取得贈品的所有權(quán)時，附贈行為便與銷售行為本身不可分割，其實質(zhì)已經(jīng)變成另一種買賣法律關(guān)系，而此時的贈品相應(yīng)地變?yōu)楫a(chǎn)品。在案例四中，地下一層商鋪作為贈品，其價值較大，因其發(fā)生的爭議已經(jīng)危及到房屋的買賣關(guān)系。但是，如果贈與的標的價值較大，或者與買賣標的在使用上有密切的關(guān)系，沒有贈與標的，買受人就不會購買主商品，或者足以影響主商品的正常使用，買受人則有權(quán)要求解除整個買賣合同③。二審法院以此理論對原審法院判決作出改判是正確的。因此，在經(jīng)濟行為上，附贈式有獎銷售同買賣兩件商品進而討價還價沒有實質(zhì)上的差別。再者，從會計計量角度看，有人認為，如果經(jīng)營者將贈品的價格計入主商品的經(jīng)營成本之中，附贈式有獎銷售為買賣合同，如果經(jīng)營者將贈品的價格計入主商品的利潤之中，附贈式有獎銷售為混合合同。然而贈品的價值入賬方式，普通消費者是無法獲得的，而且在舉證方面給小費者帶來很大困難。在附贈式有獎銷售中，經(jīng)營者或是將贈品計入成本或是將贈品計入利潤，或是廣告性質(zhì)的無償試用的物品等，均不影響其在行為時仍以經(jīng)營為意思，而不以免費贈送為目的，購買者也將附贈式有獎銷售視為一種促銷性經(jīng)營活動，一般不會產(chǎn)生無償贈送的“天上掉餡餅”之意思⑧。

3.附贈品的法律責任。經(jīng)上述分析，贈品實際上是商家視同主商品的一部分，從“應(yīng)然”角度出發(fā)，贈品的法律責任應(yīng)等同于主商品的產(chǎn)品責任。產(chǎn)品的相關(guān)責任分違約責任和侵權(quán)責任，兩者的界限在于：產(chǎn)品自身質(zhì)量問題和產(chǎn)品自身損壞造成的財產(chǎn)損失的，是產(chǎn)品違約責任；產(chǎn)品因缺陷而造成人身傷害、造成缺陷產(chǎn)品以外的其他財產(chǎn)損失的，為侵權(quán)責任。

(1)違約責任。即附贈品自身出現(xiàn)質(zhì)量問題造成的財產(chǎn)損失，由于附贈式有獎銷售合同中的贈與行為有其特殊性，其依附于主合同而存在，即相互聯(lián)系與彼此獨立，應(yīng)與主商品承擔相同的產(chǎn)品責任，一旦贈品因自身質(zhì)量問題所造成的損壞，經(jīng)營者應(yīng)履行買賣合同中商品的瑕疵擔保義務(wù)，承擔相應(yīng)的違約責任。商家借“贈與”之名而降低其應(yīng)承擔的產(chǎn)品質(zhì)量責任之實顯然是存在問題的。如前述案例一、三中，自行車和燃氣灶經(jīng)論證，并非商家的無償贈與，當該兩贈品在出現(xiàn)質(zhì)量問題，且商家事先也無聲明的情況下，消費者有權(quán)要求商家修理更換或者退貨，承擔其違約責任。

(2)侵權(quán)責任。由于贈品的瑕疵造成除了自身以外的其他財產(chǎn)損失，甚至人身損害。我國《侵權(quán)責任法》第43條規(guī)定“因產(chǎn)品存在缺陷而造成的損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償?！卑咐?，李某所獲贈的燃氣灶在正常使用的情況下發(fā)生爆炸，造成了除燃氣灶自身損失外以及李某的人身傷害。由于商家將質(zhì)量不合格的產(chǎn)品作為贈品的行為顯然違反了我國《零售促銷行為管理辦法》第12條規(guī)定——零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品(包括有獎銷售的獎品、贈品)的質(zhì)量和售后服務(wù)水平，不得將質(zhì)量不合格的產(chǎn)品作為獎品、贈品。因此，根據(jù)我國《民法通則》、《侵權(quán)責任法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》的相關(guān)規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量存在缺陷致人損害時，生產(chǎn)者或者經(jīng)營者應(yīng)當承擔賠償責任。本案中商場應(yīng)當對李某的人身損害承擔賠償責任，而法院的最終判決結(jié)果也遵循了法律的精神。

二、附贈品缺陷分析

附贈品的責任構(gòu)成要件應(yīng)當與主商品一樣，本部分主要從附贈品的侵權(quán)責任構(gòu)成要件進行討論。由于附贈品的性質(zhì)同于主商品，那么附贈品責任構(gòu)成要件應(yīng)當適用產(chǎn)品責任的構(gòu)成要件的規(guī)定。產(chǎn)品侵權(quán)是我國《侵權(quán)責任法》規(guī)定中的一種侵權(quán)行為，除滿足一般侵權(quán)行為的特征外，產(chǎn)品責任有其特殊性。比如，產(chǎn)品責任中不涉及加害行為的問題。附贈品責任構(gòu)成要件應(yīng)當包括：附贈商品存在缺陷，消費者的損害事實，缺陷與損害之間的因果關(guān)系以及過錯因素。

(一)產(chǎn)品缺陷的定義。產(chǎn)品缺陷一般是指產(chǎn)品對消費者具有不合理的危險性。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十六條規(guī)定：本法所稱缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準。

(二)缺陷的分類。商品經(jīng)濟發(fā)達的美國，最早將缺陷主要分為三種，即產(chǎn)品設(shè)計缺陷、產(chǎn)品制造缺陷和產(chǎn)品警示缺陷。這一分類為大多數(shù)國家接受。

1.產(chǎn)品設(shè)計缺陷。產(chǎn)品設(shè)計缺陷是指產(chǎn)品設(shè)計中存在不合理的危險性。一般認定設(shè)計缺陷時主要考慮三個方面的因素：消費者期望、生產(chǎn)者是否謹慎設(shè)計以及風險與效用的關(guān)系。其一，消費者期望是指消費者對產(chǎn)品安全性設(shè)計方面的合理要求，能夠滿足消費者期望的需求，該因素著重考慮消費者的主觀因素。其二，生產(chǎn)者在將產(chǎn)品投入市場前是否知道或應(yīng)當知道產(chǎn)品設(shè)計存在危險。其三，產(chǎn)品的危險性超過其使用價值達一定程度，那么應(yīng)認定產(chǎn)品存在缺陷。如前文案例三，附贈品燃氣灶的爆炸給當事人帶來的人身損害遠遠大于燃氣灶本身的使用價值，應(yīng)認定其為缺陷產(chǎn)品。

2.產(chǎn)品警示缺陷。警示的作用在于告知消費者，在購買該產(chǎn)品之前對產(chǎn)品的危險性有相當?shù)牧私?，使消費者在產(chǎn)品的風險和效用之間作出判斷，其次消費者在使用該產(chǎn)品時知道如何根據(jù)警示以避免危險的發(fā)生，以保證產(chǎn)品、其他財產(chǎn)以及人身安全性。如果產(chǎn)品沒有相應(yīng)的警示，則視為存在缺陷。

3.產(chǎn)品制造缺陷。產(chǎn)品制造缺陷的認定較為容易。它是與設(shè)計缺陷、警示缺陷所不同的一個客觀認定標準，即產(chǎn)品在于其他同類產(chǎn)品相比較是否存在質(zhì)量差異。

我國在對缺陷產(chǎn)品認定時，按《產(chǎn)品質(zhì)量法》第46條之規(guī)定，劃分為兩個標準，一個是不合理的危險標準，另一個是強制性標準即國家標準和行業(yè)標準，除此之外應(yīng)當充分考慮上述缺陷因素，綜合平衡。

三、消費者的損害事實

損害即法律保護的利益的喪失⑨。損害時侵權(quán)責任構(gòu)成中的重要因素，只有當損害發(fā)生了，法律所保護的利益喪失了，才有可能和有必要去追究加害人的損害賠償責任。

損害的具體形態(tài)。損害的具體形態(tài)因不同的分類標準而不盡相同。一般情形，可將損害分為財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。

(一)財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害是指受害人財產(chǎn)上所遭受的損失。財產(chǎn)損害可以分為直接損害和間接損害。由加害行為直接造成受害人財產(chǎn)權(quán)的算還或為補救該受損權(quán)益而產(chǎn)生的必要支出為直接損害。間接損害是指受害人受到侵害而發(fā)生的可得利益的喪失，可得利益是指未來可能發(fā)生的利益，如案例四中房屋升值的必然趨勢給買房人帶來的價值。

(二)非財產(chǎn)損失。非財產(chǎn)損失是指受害人所遭受的除財產(chǎn)利益之外的損害，包括人身損害、精神損害和社會評價的降低。

1.人身損害。人身損害是侵害健康權(quán)或生命權(quán)，而導致受害人傷殘或死亡的損害結(jié)果。案例三中，受害人因贈品發(fā)生爆炸致使其面部大面積燒傷，身體器官或組織無法正常發(fā)揮功能，其身體健康權(quán)受到一定的損害。

2.精神損害。是指受害人在受到侵害后出現(xiàn)精神上的痛苦和肉體的疼痛。目前普遍認為：一方面，精神利益與物質(zhì)利益是不能被分割的，精神利益在安全狀態(tài)下往往能帶來物質(zhì)上的利益。另一方面，精神損害具有物質(zhì)性。 與上例相似的人身受到損害的情形，受害人的人身損害不可逆轉(zhuǎn)的情況下，一定的物質(zhì)條件或手段能使受害人心理上得到安慰。

3.社會評價的降低。此種損害出現(xiàn)在當受害人與他人之間正常的社會關(guān)系因侵害行為導致不良影響上，如社會對受害人的不尊重、不信任，甚至冷落和貶低等，它是一種獨立于精神損害的非財產(chǎn)損害，應(yīng)列入損害的范圍。

四、附贈品責任構(gòu)成要件中因果關(guān)系分析

因果關(guān)系是前后相繼事件之間具有的原因和結(jié)果的關(guān)系⑨。在侵權(quán)責任中，導致?lián)p害發(fā)生的原因并不是唯一的，往往出現(xiàn)各種因素彼此聯(lián)系，相互影響的情形。學界關(guān)于因果關(guān)系的認定，主要有以下幾種學說。

(一)條件說。條件說是指如果沒有某一行為，那么就不會出現(xiàn)某種損害結(jié)果，即該行為便是某種損害結(jié)果的必要條件。當一個損害結(jié)果又是數(shù)個因素共同造成，這些因素都能作為條件。條件說的優(yōu)點在于看到了事物之間的客觀聯(lián)系，但缺點在于條件、因素等范圍太廣，牽涉太多，容易造成判斷的隨意性、不確定性。法律評價的因果關(guān)系應(yīng)當只是所有條件中的一部分。

(二)相當因果關(guān)系說。相當因果關(guān)系說是指某行為通常發(fā)生某種損害，則此行為與此損害之間具有因果聯(lián)系。此學說之精髓經(jīng)德國聯(lián)邦法院概括如下：行為在一般情形下，也就是說，并非在特殊，幾乎難能一有，而依一般事理之常所不計入之情況下始足以導發(fā)損害者，行為損害之間為有相當?shù)囊蚬?lián)系。依此標準，則只要行為人依過失或危險責任之原則就原始損害應(yīng)負責任，即不再考慮其他情節(jié)，依邏輯推理，究問其行為是否即有損害⑩。

(四)蓋然因果關(guān)系說。該說認為受害人證明侵害行為與損害事實之間存在相當程度的因果關(guān)系之可能便達到了其證明責任的要求。然后再由被告對此進行舉證，如果被告不能證明不存在因果關(guān)系，則認定存在因果關(guān)系。

贈品責任案件中，因果關(guān)系應(yīng)指缺陷與消費者所遭受的損害之間的因果關(guān)系，一般情況下，判斷標準可適用一般侵權(quán)責任中的因果關(guān)系。但其存在著特殊性，主要表現(xiàn)在贈品作為產(chǎn)品是技術(shù)比較復雜的產(chǎn)物，一個產(chǎn)品生產(chǎn)過程中，經(jīng)過很多的工序，找出導致?lián)p害發(fā)生的原因是非常困難的。其次，除了生產(chǎn)領(lǐng)域，在銷售流通領(lǐng)域，往往經(jīng)過運輸、存儲和銷售等多個環(huán)節(jié)才能到達消費者手中，缺陷具體由哪個環(huán)節(jié)所致，很難舉證。所以，該特點決定了認定因果關(guān)系存在著特殊性。蓋然性因果關(guān)系的提出便是一個很好的證明。蓋然性因果關(guān)系的興起主要是由于現(xiàn)代社會中，產(chǎn)品的技術(shù)成分越來越高，進一步加劇了消費者與生產(chǎn)者之間信息不對稱的現(xiàn)象，使得消費者處于明顯的弱勢地位，消費者的權(quán)益往往難以得到保證。如果適用蓋然性因果關(guān)系原理，只要原告能證明因果關(guān)系存在一定的蓋然性，即可認定存在因果關(guān)系。這在很大程度上平衡了消費者與生產(chǎn)者或商家之間的權(quán)利和義務(wù)。當然，生產(chǎn)者“可預見性”原則(生產(chǎn)者在生產(chǎn)產(chǎn)品時就應(yīng)預見到的危險)以及“介入因素”中斷因果關(guān)系原則，也是在分析產(chǎn)品責任因果關(guān)系中不可缺少的因素。

五、過錯責任

過錯是對注意義務(wù)的違反。我國《民法通則》第122條規(guī)定：“因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財產(chǎn)、人身損害的，產(chǎn)品制造者、銷售者應(yīng)依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此有責任的，產(chǎn)品制造者、銷售者有權(quán)要求賠償損失?！笨梢姡覈菍a(chǎn)品生產(chǎn)者或銷售者的責任認為是無過錯責任，即受害人只須證明產(chǎn)品存在質(zhì)量不合格即可，無需證明對方是否有過錯，同時對方不能以自己沒有過錯為由主張免除責任。該過錯責任原則主要從保護消費者的權(quán)益出發(fā)。因此，當附贈商品存在瑕疵，出現(xiàn)侵權(quán)行為時，消費者只需證明缺陷的存在而無需證明商家是否存在過錯。

當然，附贈品的責任并非絕對責任，仍然存在免責事由，如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條第二款之規(guī)定：“生產(chǎn)者能證明有下列情形之一的，不承擔賠償責任：(一)未將產(chǎn)品投入流通的；(二)產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尙不存在的；(三)將產(chǎn)品投入流通時的科學技術(shù)水平尙不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在的。”

目前我國正處在市場經(jīng)濟的初級階段，附贈式有獎銷售作為一種特殊的競爭現(xiàn)象，極大地發(fā)揮了其積極作用，但隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，日趨成熟，針對這一銷售方式的法律法規(guī)必然將不斷地完善和嚴格。

首先，完善《反不正當競爭法》的相關(guān)規(guī)定，明確規(guī)范附贈式有獎銷售的相關(guān)法律責任。如《反不正當競爭法》第13條規(guī)定相對模糊，無法形成對附贈式有獎銷售的有效規(guī)制，立法時應(yīng)明文規(guī)定包括附贈式有獎銷售方式在內(nèi)，或增加對附贈式有獎銷售的司法解釋。完善與商業(yè)賄賂等行為規(guī)范相沖突的地方，如《禁止商業(yè)賄賂行為規(guī)定》第8條的規(guī)定直接與《禁止有獎銷售中不當行為規(guī)定》第3條有矛盾和沖突。

其次，明確規(guī)定主商品與附贈商品的價格比例關(guān)系，同時對附贈品的價格設(shè)定上限，如果超出這一比例范圍或附贈品的價格上限，則視為不正當?shù)母偁幮袨?。我們可以效仿其他國家相對成熟的?guī)定，如日本《不當贈品及不正當表示防止法》相關(guān)規(guī)定，經(jīng)營者提供贈品的最高價值是：交易額在1000日元以下的，獎品的價值不得超過100元，交易額在1000日元到50萬日元之間，獎品的價值不得超過交易額的10%,交易額在50萬日元以上的，獎品價值不得超過5萬日元。這對劃清附贈式有獎銷售和巨獎銷售，傾銷之間的界限有現(xiàn)實意義。

再次，將我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中對產(chǎn)品的界定作擴大解釋，不能僅限于該法第2條對產(chǎn)品的定義，即“經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”，而應(yīng)當將產(chǎn)品界定為已投入流通的物品。這樣一來，使經(jīng)營者在附贈商品之前慎重考慮對贈品的責任，不僅能為消費者維護自己的合法權(quán)益提供法律依據(jù)，同時能更好地規(guī)范市場經(jīng)濟競爭秩序。

最后，明確規(guī)定不正當附贈式有獎銷售的法律責任。其中，不僅包括民事責任中的違約責任和侵權(quán)責任，當商家違反了我國《刑法》第140條規(guī)定時，應(yīng)當承擔刑事責任。于此同時，行政法規(guī)的完善也能加強對附贈式有獎銷售的法律規(guī)制。1997年11月，廈門市人大運用全國人大授予的經(jīng)濟熱區(qū)的特別立法權(quán)制定頒布了《廈門市反不正當競爭條例》，在全國范圍內(nèi)首次對附贈式有獎銷售做出了較為全面的規(guī)范?！稄B門市反不正當競爭條例》借鑒外國立法經(jīng)驗，限定贈品價值占主商品價值的比例和上限，既照顧到商業(yè)慣例和我國“禮尚往來”的傳統(tǒng)，又有效地防止了具有經(jīng)濟優(yōu)勢的大企業(yè)對中小型企業(yè)的排擠。盡管《廈門市反不正當競爭條例》仍有不足之處，但是它給我國將來對附贈式有獎銷售行為進行規(guī)范有很大的參考價值。

注釋：

① 北京遼海律師事務(wù)所：《格蘭仕賣空調(diào)送手表爭議》，www.liaohai.com.cn/liaohai/chinese/05/show.asp?t=149。

② 靳文靜：《產(chǎn)品缺陷侵權(quán)責任例解與法律適用》，人民出版社2010年6月第1版，第138～139頁。

③ 肖榮遠、趙瑞罡：《附贈式有獎銷售合同的性質(zhì)及法律適用》，載于《人民司法》2010年第8期，第17～21頁。

④ 黃輝：《論附贈式有獎銷售中的商業(yè)贈品責任》，載于《北京科技大學學報(社會科學版)》1999年第4期，第75、74、75頁。

⑤ 王繼軍：《附贈式有獎銷售的若干法律問題》，載于《法學研究》1998年第5期，第104頁。

⑥ 王利明：《合同法疑難案例研究》，中國人民大學出版社1997年12月第1版，第47頁。

⑦ 王澤鑒：《債法原理(第一冊)》，中國政法大學出版社2001年7月第1版，第112～114頁。

⑧ 方益權(quán)：《購物贈品的若干法律問題》，載于《政治與法律》2005年第5期，第90頁。

⑨ 高富平：《民法學》第二版，法律出版社2009年9月第2版，第789、793頁。

⑩ 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第97頁。

On Constitutive Requirements of Merchants Undertaking Legal Responsibility about Its Present

WEN Song，ZENG Liang-liang

(1.Hongjiang Municipal People's Court;2.Hongjiang Municipal People's Procuratorate，Hongjiang Hunan 418116，China)

Abstract：With the development of commodity economy，the types of commodity sales is more and more，among which offering merchandise presents become general tactics for numerous merchants.However，the responsibility of the business present giving is existed for a long time and has become increasingly prominent.There are some relevant laws and regulations of product liability in China，but because of the particularity of additional donated commodity，they often play the fringes of the law，go over the legal barriers layer upon layer and there is no perfect solution to the problem of responsibility.This paper attempts to analyze the situation and understand the current legal opinions and views on this issue in-depth.The main point of this article is that the business gift should bear the same product responsibility the same as primary commodities.And then the article analyzed the constitutive requirements of merchants undertaking legal responsibility about its present and finally put forward recommendations for legislation.

Key words：businessmen;prize-giving sales;present;product liability

收稿日期：2015-10-15

作者簡介：文松(1985—)，男，湖南祁陽人，助理審判員，從事民商事審判研究。

中圖分類號：D913.99

文獻標識碼：A

文章編號：1673-0313(2016)02-0051-05