謝君澤

2016年或許會是網(wǎng)絡(luò)時代的法治元年。年初的快播案庭審，后續(xù)的百度貼吧事件，以至近期的魏則西案爭論，再次引發(fā)人們對網(wǎng)絡(luò)安全問題的熱議。不過，值得慶幸的是，人們已經(jīng)從對網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)象的關(guān)注轉(zhuǎn)移到對網(wǎng)絡(luò)法治的思考。

網(wǎng)絡(luò)平臺：社會組織結(jié)構(gòu)變形的產(chǎn)物

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所帶來的社會結(jié)構(gòu)變化是十分深刻的。如果說，傳統(tǒng)社會是一種“網(wǎng)格式”的組織結(jié)構(gòu)，網(wǎng)絡(luò)社會已經(jīng)變形為“碎片化”的組織結(jié)構(gòu)。

就如，傳統(tǒng)的公安、工商、稅務(wù)、文化等政府部門，都是按照區(qū)域管理的方法分而治之。與此近似，傳統(tǒng)的法律制度也是基于區(qū)域管理的思維設(shè)定和分配區(qū)域管轄權(quán)。然而，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，人們在網(wǎng)絡(luò)空間的行為不再受到區(qū)域的約束，所有人都具備了相同的時空要素。這就導(dǎo)致了全國人民，乃至全世界人民，都在同一個網(wǎng)絡(luò)（空間）中開展生產(chǎn)生活等諸項活動。形象地說，整個網(wǎng)絡(luò)社會都是一個“P2P”（點對點）空間，是一種“碎片化”的組織結(jié)構(gòu)。

基于此，目前網(wǎng)絡(luò)空間治理的本質(zhì)性矛盾是：基于“網(wǎng)格式”組織結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)社會管理制度不能滿足新型“碎片化”組織結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)社會需求。即，傳統(tǒng)社會制度與新型網(wǎng)絡(luò)社會結(jié)構(gòu)之間的適應(yīng)性問題。

不同類型網(wǎng)絡(luò)平臺，法律責(zé)任有所不同

結(jié)合網(wǎng)絡(luò)平臺的行為模式及其在信息資源交換中的作用，可以將網(wǎng)絡(luò)平臺分為兩大類型：一種是“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺。比如，阿里的淘寶網(wǎng)、百度（搜索），他們自己并不出售商品本身，只是引導(dǎo)交換。另一種是“自供自給型”網(wǎng)絡(luò)平臺。比如，京東、新浪（新聞）、網(wǎng)易（新聞）等，則屬于“自供自給型”網(wǎng)絡(luò)平臺，他們需要對資源內(nèi)容本身的合法性負(fù)責(zé)。

不可否認(rèn)，實踐中“自供自給型”與“引導(dǎo)交換型”兩種網(wǎng)絡(luò)平臺存在交融的情形。但是，這種區(qū)分對于法律責(zé)任的研究與界定具有十分重要的意義。

從法律定性上講，這兩種類型“網(wǎng)絡(luò)平臺”的法律責(zé)任不盡相同。于“自供自給型”網(wǎng)絡(luò)平臺而言，他們既要承擔(dān)“合法”開展引導(dǎo)交換的責(zé)任，還要承擔(dān)資源內(nèi)容本身的法律屬性瑕疵責(zé)任。比如說，不能提供盜版的、淫穢的、未取得法律權(quán)利的資源內(nèi)容，不能提供涉及違法犯罪的資源內(nèi)容，等等。

在“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺中，資源內(nèi)容本身的法律屬性瑕疵是由網(wǎng)絡(luò)用戶的違法犯罪行為所引起，而非由網(wǎng)絡(luò)平臺本身采取違法犯罪行為所導(dǎo)致;因此，只有行為人才應(yīng)承擔(dān)行為的責(zé)任，網(wǎng)絡(luò)平臺不應(yīng)該也不可能對網(wǎng)絡(luò)用戶的違法犯罪行為負(fù)責(zé)。

然而，“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺不能對網(wǎng)絡(luò)用戶的違法犯罪行為負(fù)責(zé)，這并不意味著他們對此沒有任何責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)平臺的安全管理責(zé)任是共通的

在魏則西案件中，有人建議援引《廣告法》第45條，追究百度的廣告責(zé)任。這似乎有些道理。

然而，又有人指出，百度作為網(wǎng)絡(luò)平臺，不屬于《廣告法》第2條規(guī)定的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者等法律主體。那么，如何能適用《廣告法》責(zé)任呢？

與先前發(fā)生的快播案、百度貼吧事件等案件本質(zhì)相同，這里涉及的是：“引導(dǎo)交換型”網(wǎng)絡(luò)平臺所要擔(dān)負(fù)的法律責(zé)任，到底是何種法律責(zé)任？從網(wǎng)絡(luò)安全法角度而言，這其實是一種網(wǎng)絡(luò)運營的管理責(zé)任。準(zhǔn)確地說，這種責(zé)任屬于《網(wǎng)絡(luò)安全法》所應(yīng)當(dāng)調(diào)整的“網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任”。

類比，雖不宜作為論證的方法，但應(yīng)該有助于理解描述。網(wǎng)絡(luò)平臺，與傳統(tǒng)的商城、綜合市場更加相似，雖然他們不應(yīng)該也不可能對用戶或商鋪的違法犯罪行為負(fù)責(zé)，但是他們應(yīng)當(dāng)在自己所提供的平臺、市場或空間范圍內(nèi)承擔(dān)對違法犯罪行為的管理責(zé)任。

具體而言，網(wǎng)絡(luò)平臺的安全管理責(zé)任應(yīng)當(dāng)由兩部分組成：一部分是《〈網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）〉的說明》中所提出的“網(wǎng)絡(luò)自身安全”義務(wù)，即：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)當(dāng)妥善管理，以免網(wǎng)絡(luò)被入侵，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的自身安全受到威脅。另一部分是行業(yè)里經(jīng)常所說的“網(wǎng)絡(luò)運營安全”。所謂“誰運營，誰負(fù)責(zé)”，它更多的是指業(yè)務(wù)管理意義上的安全。如，妥善審查非法信息、妥善管理非法行為，等等。不論是魏則西案，或是快播案與百度貼吧事件，顯然均屬于后者。

對于網(wǎng)絡(luò)平臺的人為安全管理責(zé)任與技術(shù)安全管理責(zé)任，目前我國的立法規(guī)定或立法草案已有一定雛形。

一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺必須建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特點的人為安全管理措施，如網(wǎng)絡(luò)實名制。對此，2012年全國人大常委會發(fā)布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第六條已進(jìn)行了專門規(guī)定。2015年征求意見的《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》第二十條第一款再次確認(rèn)了“網(wǎng)絡(luò)實名制”。

另一方面，網(wǎng)絡(luò)平臺必須建立適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特點的技術(shù)安全管理措施，如技術(shù)監(jiān)測管理機制。對此，《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》第四十條、第四十一條，要求網(wǎng)絡(luò)平臺對網(wǎng)絡(luò)用戶的非法行為進(jìn)行“監(jiān)管”“處置”和“報告”。而《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》第四十二條還進(jìn)一步要求建立“舉報投訴”機制。

值得注意的是，技術(shù)安全管理措施具有很強的針對性。它不僅與網(wǎng)絡(luò)平臺所采用的技術(shù)有關(guān)，也與網(wǎng)絡(luò)平臺所提供的業(yè)務(wù)有關(guān)。比如，就快播所采取的P2P（點對點）技術(shù)，其監(jiān)管的技術(shù)措施與采取P2S（點對服務(wù)器）的一般網(wǎng)站，就具有極大的差異性。采取P2S常用的監(jiān)管技術(shù)措施，幾乎不可能完成對P2P的有效監(jiān)管。而即使基于相同的P2S，其業(yè)務(wù)運營方式不同，技術(shù)監(jiān)管措施也不盡相同。比如，像阿里的淘寶網(wǎng)，由于信息主要都是“明文”存儲，完全可以通過關(guān)鍵詞監(jiān)測技術(shù)，甚至是人工巡查，達(dá)到安全管理目的。而像騰訊的微信、QQ，依靠人工巡查幾乎不可能完成安全管理任務(wù)，而只能主要依靠關(guān)鍵詞監(jiān)測技術(shù)。就移動電信聯(lián)通這樣的網(wǎng)絡(luò)平臺而言，他們的短信內(nèi)容“監(jiān)管”，可以采取與騰訊微信、QQ一樣的關(guān)鍵詞監(jiān)測技術(shù)措施。但是，他們對于“偽基站”這樣的違法犯罪行為，關(guān)鍵詞監(jiān)測技術(shù)又不適用，得采取“集中掉網(wǎng)監(jiān)測”這樣的針對性技術(shù)措施。顯然，不同類型的“網(wǎng)絡(luò)平臺”，必須有其不同的監(jiān)測技術(shù)，無法“照葫蘆畫瓢”。總言之，技術(shù)安全監(jiān)管措施只能由各個網(wǎng)絡(luò)平臺根據(jù)自身的技術(shù)特點和業(yè)務(wù)特點進(jìn)行開發(fā)、管理。

搜索引擎類的網(wǎng)絡(luò)平臺，抑或是新聞、廣告、視頻等其他類別的網(wǎng)絡(luò)平臺，他們的網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任是共通的。

網(wǎng)絡(luò)平臺的執(zhí)法監(jiān)管：政府治理對策的建議

不管是快播案、百度貼吧事件、魏則西案件，抑或是“E租寶”案件、網(wǎng)絡(luò)約車問題，這些系列網(wǎng)絡(luò)事件的背后，著實考驗著政府對網(wǎng)絡(luò)亂象的治理能力。

第一，從治理理念上，政府應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)所帶來的社會組織結(jié)構(gòu)形態(tài)的變化及其主體結(jié)構(gòu)、行為模式的升級，思考提出適應(yīng)于網(wǎng)絡(luò)特點及其規(guī)律的治理對策與管理制度。

第二，從治理對策上，政府應(yīng)當(dāng)在鼓勵各種網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新和業(yè)務(wù)創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格落實人為安全管理責(zé)任和技術(shù)安全管理責(zé)任，尤其是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)平臺特點建立相適應(yīng)的技術(shù)安全管理機制。

第三，從行政執(zhí)法上，政府應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)平臺具有天然的社會管理職能，應(yīng)當(dāng)加強與網(wǎng)絡(luò)平臺在社會管理與網(wǎng)絡(luò)執(zhí)法方面的“公私合作”。要充分認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)平臺的技術(shù)安全管理措施具有很強的針對性，應(yīng)當(dāng)在尊重網(wǎng)絡(luò)平臺業(yè)務(wù)特點和技術(shù)特點的基礎(chǔ)上形成共商、共治、共贏的治理模式。

第四，從行政立法上，政府應(yīng)當(dāng)在《網(wǎng)絡(luò)安全法》即將出臺的背景下盡快推進(jìn)制定《網(wǎng)絡(luò)平臺安全管理條例》，集中規(guī)定各種網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)當(dāng)共同遵守的網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任。這既有利于從業(yè)務(wù)層面有效指引網(wǎng)絡(luò)平臺，也有利于從規(guī)范層面形成統(tǒng)一的法律規(guī)制。

此外，除了加強與網(wǎng)絡(luò)平臺的“公私合作”，政府還應(yīng)不斷推進(jìn)“公公合作”。即，不同職能的行政執(zhí)法部門之間形成長效規(guī)范的協(xié)作機制，包括網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的聯(lián)合執(zhí)法、執(zhí)法數(shù)據(jù)的共通共享、執(zhí)法手段的共建共用，等等。