楊姝莉

摘要：通過對專業(yè)分包和勞務(wù)分包法律概念的分析，以兩類分包合同履行中常見的法律風險入手，對風險防范措施進行了分析和探討。

關(guān)鍵詞：工程專業(yè)分包；勞務(wù)分包；法律風險防范

中圖分類號：D9

文獻標識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.13.056

建設(shè)工程施工合同中輔以必要的工程分包和勞務(wù)分包，而這種由分包與總包相互協(xié)作和補充的結(jié)構(gòu)也是當前建筑業(yè)中較為常見的組織結(jié)構(gòu)。對于廣大施工企業(yè)來說，如何避免越過法律界限，積極防范與處置在工程分包管理方面的法律風險是一項復雜而有挑戰(zhàn)的工作。筆者結(jié)合對自己對工程分包合同法律風險問題的思考及合同管理的實踐經(jīng)驗，對專業(yè)分包和勞務(wù)分包的概念以及兩類分包合同常見法律風險和風險預(yù)防措施進行了分析和探討。

1 工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包概念分析

1.1 工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包的法律概念與內(nèi)涵

施工管理過程中的分包行為一般有兩種類型，即工程專業(yè)分包和工程勞務(wù)分包。工程專業(yè)分包是指工程總承包人或施工總承包人將建筑工程施工中除主體結(jié)構(gòu)外的其他專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)完成的行為。勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)承包企業(yè)完成的行為。

1.2 勞務(wù)分包與專業(yè)分包、工程轉(zhuǎn)包及肢解分包的區(qū)別

勞務(wù)分包合同的主體是工程總承包人或?qū)I(yè)承包人為一方，勞務(wù)分包人為另一方；專業(yè)分包合同的主體是總包人和專業(yè)承包人；轉(zhuǎn)包通常發(fā)生在總包人和轉(zhuǎn)承包人之間；肢解發(fā)包發(fā)生在發(fā)包人和不同的承包之間。

勞務(wù)分包標的僅指向工程中的勞務(wù)，是計件或計時的施工勞務(wù)，指向的對象是完成工程分包的勞務(wù)作業(yè)而不是分包工程本身；專業(yè)分包的對象是承包合同中的建設(shè)工程。

2 工程分包合同履行中常見的法律風險類型

兩種分包合同在履行中常見的法律風險主要有以下幾個類型：

（1）施工管控的法律風險：如安全事故、質(zhì)量事故、人身意外傷亡、環(huán)境污染等；

（2）合同權(quán)利界定的法律風險：如計量結(jié)算糾紛、工程款拖欠糾紛、違約糾紛、勞務(wù)工工資拖欠糾紛等；

（3）市場誠信守約的法律風險：如中途退場、違法分包、阻工停工等；

（4）違法犯罪的法律風險：如侵占、聚眾斗毆、敲詐勒索、合同詐騙等。

3 工程分包合同常見法律風險的預(yù)防措施

3.1 確保工程分包合同重點環(huán)節(jié)合法

（1）分包方主體資格必須合法。選用主體資格合法的分包隊伍進行合作，是防范此類法律風險的前提基礎(chǔ)。按照法律規(guī)定，分包方必須是在工商行政主管部門登記注冊的合法建筑業(yè)企業(yè)，必須具備行政機關(guān)審核批準的營業(yè)范圍，有相應(yīng)施工實力、技術(shù)能力和良好市場信譽，具有要求的資質(zhì)、證書及執(zhí)照。

（2）分包方資質(zhì)匹配必須合法。總承包方在選用合法的分包方時，必須堅持“資質(zhì)匹配”原則，即合同性質(zhì)與資質(zhì)類別匹配，專業(yè)資質(zhì)與勞務(wù)資質(zhì)不得相互混用；施工內(nèi)容與資質(zhì)相匹配，承包的施工內(nèi)容在資質(zhì)許可內(nèi)容范圍以內(nèi)；難度、規(guī)模與資質(zhì)等級匹配，不能由低資質(zhì)等級隊伍從事高資質(zhì)要求的工作。違反資質(zhì)匹配要求的直接結(jié)果是導致工程專業(yè)分包和勞務(wù)分包活動違法，在分包隊伍經(jīng)濟責任承擔上產(chǎn)生許多連帶法律責任的風險。

（3）分包合同內(nèi)容合法。為實現(xiàn)合同目的，與分包方簽訂合同的內(nèi)容應(yīng)參照有關(guān)合同范本內(nèi)容編制，內(nèi)容符合法律規(guī)定。

（4）分包方簽訂的合同性質(zhì)合法。要保證總承包方與分包方簽訂的合同合法有效，其名稱必須與內(nèi)容相對應(yīng)，與專業(yè)分包隊只能簽訂工程專業(yè)分包合同，與勞務(wù)分包隊伍只能簽訂勞務(wù)分包合同，不可相互混淆。

3.2 控制工程分包合同管理中的主要法律風險

（1）簽合同時授權(quán)委托手續(xù)應(yīng)完備。分包隊伍的簽約人原則上應(yīng)為其法定代表人，法定代表人不能到場的，其代理人應(yīng)提交單位蓋章、法定代理人簽名的授權(quán)委托書原件；授權(quán)委托書應(yīng)明確具體委托內(nèi)容和授權(quán)權(quán)限、委托期限，委托及受托雙方均應(yīng)簽名；授權(quán)委托書原件應(yīng)當妥善保管存入相關(guān)合同檔案；對授權(quán)書上圖章或簽名真?zhèn)未嬉蓵r，必要時應(yīng)令其予以公證后提交。實踐中，包括材料領(lǐng)用單、撥款單等單據(jù)的簽字人都應(yīng)得到合同主體合法的授權(quán)。此外需警惕其他人模仿分包單位代理人的簽名代簽。

（2）合同關(guān)鍵條款約定到位。兩種分包合同要根據(jù)合同性質(zhì)備齊關(guān)鍵條款，如工程專業(yè)分包合同應(yīng)具備數(shù)量、價款、質(zhì)量、安全、變更、履約擔保、材料供應(yīng)、結(jié)算支付、違約賠償、爭議管轄等關(guān)鍵條款；勞務(wù)分包合同應(yīng)具備數(shù)量、價款、驗收標準、材料領(lǐng)用、履約擔保、結(jié)算支付、違約、爭議管轄等關(guān)鍵條款。合同條款內(nèi)容應(yīng)用詞妥當、精確且無歧義。

（3）簽訂合同外在形式要件到位。首先要簽訂書面合同文本，禁止以口頭或通過事實行為訂立合同關(guān)系，建設(shè)工程領(lǐng)域的口頭合同依法屬于無效；其次是雙方當面簽字蓋章并交換合同文本，無法當面簽署交換的必須待分包方簽章齊全后再由項目部蓋章交換；再次是合同正副本內(nèi)容、簽章應(yīng)當保持一致，文本加蓋騎縫章或逐頁小簽；還有，合同文本附件齊全，附件名稱、內(nèi)容應(yīng)與正文相匹配并有簽章，分包方現(xiàn)場負責人授權(quán)書、加蓋印章的證照復印件必須作為合同附件留存。

（4）勞務(wù)工工資支付監(jiān)督到位。要高度認識勞務(wù)工工資支付的重要性。首先要把監(jiān)督勞務(wù)工工資支付作為分包合同履行的重要監(jiān)控事項；其次是掌握勞務(wù)工日常工資支付標準及數(shù)額；再次是在支付方式上提倡分包方辦理工資卡經(jīng)銀行匯付，留存付款銀行憑證；還要定期了解掌握分包方工資發(fā)放狀況，詢問勞務(wù)工工資領(lǐng)取情況，對其進行備案和動態(tài)監(jiān)督。

（5）工程款計量結(jié)算支付到位。對分包隊伍進行計量結(jié)算支付，一是按照合同約定定期結(jié)算并簽認資料，固定施工過程中的結(jié)算數(shù)額；二是根據(jù)中期結(jié)算金額控制中間支付比例，防止超付和過度拖欠，在扣罰款上應(yīng)事實確鑿、理由充分、雙方簽認；三是采取監(jiān)控分包方結(jié)算款有效用于工程，防止對方挪用、轉(zhuǎn)移結(jié)算款。

（6）項目部印章管理要到位。做好項目部自身的印章管理，規(guī)范印章使用制度，嚴格防止管理人員不適當?shù)厥褂庙椖坎坑≌拢荒苡伤松米允褂闷髽I(yè)及項目的印章。

（7）分包工程總體控制到位。要求分包方提供履約擔保，總承包方對分包工程不能放任施工，應(yīng)對分包工程和勞務(wù)分包方的進度、技術(shù)、質(zhì)量、安全、資金實施管理，預(yù)防分包方違約帶來的風險。此外，主體工程不得分包，如果不屬于主體工程，進行工程分包還必須得到業(yè)主認可；分包的工程不能再分包。

總之，在實務(wù)中，作為施工企業(yè)應(yīng)該多了解法規(guī)，加強合同履約全程監(jiān)控，事先發(fā)現(xiàn)潛在的風險。在制度和管理上加強防范，這樣才能更好地防范工程分包合同履行中的各種法律風險。