焦陽

摘 要：毒品犯罪的累犯構(gòu)成要符合一般累犯的構(gòu)成條件，而毒品犯罪的再犯規(guī)定是刑法分則的專門規(guī)定，主要限制了前罪的范圍，這兩種都屬法定的刑罰裁量情節(jié)。當(dāng)行為既符合一般累犯的條件，又符合毒品犯罪的再犯要求，該怎樣援引和處罰，在理論上有特別累犯說、再犯說、慣犯說、法條競(jìng)合說等各種爭(zhēng)論。實(shí)務(wù)對(duì)此的處理方式并不統(tǒng)一，有的只援引再犯規(guī)定，有的只說明從重處罰，還有的認(rèn)為同時(shí)構(gòu)成累犯和再犯。法條競(jìng)合說反映了規(guī)定之間的邏輯關(guān)系，綜合選用但只從重處罰一次也并非重復(fù)處罰，符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求，體現(xiàn)了兩種規(guī)定的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：毒品犯罪；累犯；再犯

中圖分類號(hào)： D924.36文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號(hào)：1672-0539（2016）-03-0001-07

Abstract：Drug crime recidivism have to conform to the general recidivist constitution， and repeat provisions of drug crime is special provisions in the specific provisions of criminal law， which mainly limits the scope of the crime. They belong to the system of the measurement of punishment. When the behavior is in line with the conditions of the general recidivism， and in conformity with the requirements of repeat drug crime， that we all just handle them differently. In theory， we have a special recidivist said， repeat crime said， habitual offender said etc. various arguments. Practice are not uniform， some only quoted recidivism provisions， some only shows that shall be given a heavier punishment， and that also constitute recidivism and repeat crime. The concurrence of law articles that reflects the logic relationship between the provisions， comprehensive selection but only shall be given a heavier punishment is not the repetition of punishment， which reflects the coordination of the two regulations.

Key words： drug crime； recidivism； repeat crime

毒品犯罪中的再犯與累犯問題是理論和實(shí)務(wù)中長(zhǎng)期存在的爭(zhēng)議問題，由于它們被分別規(guī)定在刑法總則和分則中，立法未明確其選擇適用關(guān)系，而這兩種認(rèn)定又均會(huì)導(dǎo)致對(duì)行為人從重處罰的后果，因而受到廣泛關(guān)注。本文擬從毒品犯罪的累犯、再犯規(guī)定本身入手，評(píng)述實(shí)踐中的處理情況，以尋求解決之道。

一、毒品犯罪的累犯概述

所謂累犯，是指因犯罪受過一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的犯罪人。我國(guó)刑法中的累犯有一般累犯和特別累犯之分。根據(jù)《刑法修正案（八）》的規(guī)定，構(gòu)成一般累犯須符合以下條件：

第一，前罪與后罪都是故意犯罪。此為構(gòu)成累犯的主觀條件。如果行為人實(shí)施的前罪與后罪均為過失犯罪，或者前罪與后罪之一是過失犯罪，都不能構(gòu)成累犯。我國(guó)刑法典將過失犯罪排除在累犯之外，對(duì)累犯的主觀構(gòu)成條件作了嚴(yán)格的限制規(guī)定，表明故意犯罪是刑事制裁的重點(diǎn)，而如果將過失犯罪也當(dāng)作累犯處罰，仍然難以起到預(yù)防的效果，而且會(huì)使刑罰顯得過于嚴(yán)厲。

第二，前罪與后罪的犯罪主體都必須是年滿18周歲的成年人。此為構(gòu)成累犯的主體年齡條件。對(duì)這一規(guī)定應(yīng)理解為行為人不滿18周歲時(shí)所實(shí)施的犯罪，不適用累犯的規(guī)定。這既包括前、后罪在不滿18周歲時(shí)實(shí)施、不構(gòu)成累犯的情況，也包括前罪在不滿18周歲時(shí)實(shí)施，后罪在已滿18周歲時(shí)實(shí)施、不構(gòu)成累犯的情況。兩種情形下，不滿18周歲的行為人實(shí)施的犯罪均不構(gòu)成累犯。該條規(guī)定是《刑法修正案（八）》所增加的內(nèi)容，目的是為了對(duì)未成年人給予特殊保護(hù)，給其更多的機(jī)會(huì)。

第三，前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰。此為構(gòu)成累犯的刑度條件。也就是說，構(gòu)成累犯的前罪被判處的刑罰和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰均須為有期徒刑以上刑罰，如果前罪所判處的刑罰和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不構(gòu)成累犯。其中，所謂被判處有期徒刑以上刑罰，是指人民法院最后確定的宣告刑是有期徒刑以上刑罰，包括被判處有期徒刑、無期徒刑和死刑緩期執(zhí)行。所謂應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰，是指所犯后罪根據(jù)其事實(shí)和法律規(guī)定實(shí)際上應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰，包括實(shí)際上應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑、無期徒刑和死刑，而不是指該罪的法定刑包括有期徒刑?？傊瑯?gòu)成累犯的刑度條件表明，犯罪人實(shí)施的前罪和后罪必須是較為嚴(yán)重、嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的刑事犯罪，如果前后兩罪中有一罪特別輕的，就不能構(gòu)成累犯。

第四，后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內(nèi)。這是構(gòu)成累犯的時(shí)間條件。其中，所謂刑罰執(zhí)行完畢，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑在內(nèi)。主刑執(zhí)行完畢5年內(nèi)又犯罪，即使附加刑未執(zhí)行完畢，仍構(gòu)成累犯。所謂赦免，是指特赦減免。若后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行期間，則不構(gòu)成累犯，而應(yīng)適用數(shù)罪并罰；若后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免5年以后，也不構(gòu)成累犯。該時(shí)間條件是1997年刑法修改的，在1979年刑法規(guī)定的累犯條件中，前后罪的間隔是3年，從3年到5年，可見累犯的認(rèn)定漸趨從嚴(yán)。

我國(guó)刑法還規(guī)定了特別累犯制度，它是專門針對(duì)危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的，因?yàn)檫@些犯罪具有特殊的危害性，所以刑法對(duì)其設(shè)置了更寬泛的累犯成立條件，以彰顯對(duì)這類犯罪的從嚴(yán)打擊趨勢(shì)。

刑法中之所以有累犯制度的規(guī)定，是因?yàn)榉高^罪受過刑罰處罰的再次犯罪，說明其未從前罪中吸取教訓(xùn)，仍不思悔改，人身危險(xiǎn)性較大。設(shè)立累犯制度是世界各國(guó)刑法的通行做法，它符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑罰個(gè)別化原則的要求，是一項(xiàng)促進(jìn)刑罰預(yù)防目的實(shí)現(xiàn)的制度。

結(jié)合上述對(duì)一般累犯構(gòu)成條件的分析，顧名思義，毒品犯罪的累犯就是指故意犯毒品犯罪，被判處有期徒刑以上刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后五年內(nèi)，又犯毒品犯罪，應(yīng)判有期徒刑以上刑罰的犯罪人。而毒品犯罪的具體范圍，就是指刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的那些犯罪，不要求行為人的前后罪都是相同的犯罪。毒品犯罪并不是特別累犯中規(guī)定的前后罪的一類，所以毒品犯罪的累犯專門指毒品犯罪的一般累犯，要完全符合一般累犯的構(gòu)成條件。

對(duì)于累犯的刑事責(zé)任，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：首先，對(duì)于累犯必須從重處罰；其次，對(duì)于累犯應(yīng)當(dāng)比照不構(gòu)成累犯的初犯或其他犯罪人從重處罰；再次，對(duì)于累犯從重處罰，必須根據(jù)其所實(shí)施的犯罪行為的性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度，確定具體應(yīng)判處的刑罰。毒品犯罪雖然可恨，但對(duì)毒品犯罪的累犯的刑事責(zé)任的認(rèn)定，也要依據(jù)以上要求進(jìn)行，以切實(shí)做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

二、毒品犯罪的再犯概述

再犯不同于累犯，再犯的字面含義指再一次犯罪的人，即只要犯過罪就可以成立，而不論前后罪都是那種類型的犯罪，不論前后罪都要判處何種刑罰，更不論前后罪的主觀罪過以及前后罪的時(shí)間間隔等。也就是說，再犯的條件相對(duì)較少，沒有固定的條文限制。

再犯一般屬于酌定情節(jié)，行為人再次犯罪表明其前罪的矯正效果有限，人身危險(xiǎn)性大，在量刑時(shí)應(yīng)予以綜合考慮。但是，毒品犯罪的再犯確有其特殊性，因?yàn)榱⒎鞔_對(duì)此予以了規(guī)定，即本是酌定情節(jié)的累犯變成了法定情節(jié)。

毒品犯罪的再犯規(guī)定具體指我國(guó)刑法第356條：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯本節(jié)之罪的，從重處罰?！痹摋l規(guī)定體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)懲處的刑事政策，對(duì)于控制該類犯罪的發(fā)生具有重要意義。可見構(gòu)成毒品犯罪的再犯要求前后罪必須都是毒品犯罪，且前罪必須是走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪這幾種毒品犯罪，后罪是本節(jié)規(guī)定的任何毒品犯罪均可，而關(guān)于前后罪的刑度、間隔時(shí)間、主觀方面等都沒有要求。

可見，毒品犯罪的一般累犯規(guī)定與毒品犯罪的再犯規(guī)定有以下幾點(diǎn)不同：（1）毒品犯罪再犯的規(guī)定將前罪限于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪，罪名的范圍很明確，而一般累犯沒有這一限制。也就是說，如果行為人前罪是其他種毒品犯罪，又犯刑法分則第六章第七節(jié)的罪的，仍然不構(gòu)成毒品犯罪的再犯，而有可能構(gòu)成累犯。（2）一般累犯的后罪要求發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內(nèi)，這種時(shí)間的限定在毒品犯罪的再犯中也不存在。也就是說，前罪屬于走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪，無論后罪發(fā)生在什么時(shí)候，都構(gòu)成毒品犯罪的再犯。（3）一般累犯還有刑度要求，即前后罪都被判處有期徒刑以上刑罰，而毒品犯罪的再犯沒有這一要求，無論行為人前后罪都被判處何種刑罰，只要符合要求的，都可構(gòu)成毒品犯罪的再犯。

當(dāng)然，毒品犯罪的一般累犯與毒品犯罪的再犯也存在相同點(diǎn)。他們都是再次犯罪，前罪和后罪均為毒品類犯罪，且前罪都被判處一定刑罰。毒品類犯罪均為故意犯罪，因此毒品犯罪的再犯也符合毒品累犯關(guān)于主觀方面的要求。設(shè)立這兩種制度的本質(zhì)都在于對(duì)這種再次犯罪從重懲處。正因?yàn)榇?，累犯與再犯才存在不同的角度，規(guī)制不同的面向。

毒品犯罪再犯的認(rèn)定在實(shí)踐中要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定的條件進(jìn)行，尤其需要謹(jǐn)慎。請(qǐng)參看以下案例：

朱某某販賣毒品案（1）

2013年1月4日12時(shí)許，被告人朱某某在青島市市北區(qū)威海路292號(hào)×單元×××戶內(nèi)以人民幣600元的價(jià)格販賣給宮某冰毒時(shí)被民警抓獲，繳獲晶體一包，重0.8克，檢出甲基苯丙胺成分。并在其租住房?jī)?nèi)查獲晶體9包，重22.4克，均檢出甲基苯丙胺成分。而朱某某因犯容留他人吸毒罪于2010年9月7日被青島市市北區(qū)人民法院判處拘役五個(gè)月，并處罰金人民幣五千元。

在上述案件中，被告人先后犯毒品類犯罪，只不過前罪是容留他人吸毒罪，該罪雖也屬于刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的毒品犯罪的一種，但它不屬于毒品犯罪再犯要求的走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪這幾類前罪，不符合毒品犯罪再犯的前罪罪種要求，所以不可能構(gòu)成毒品犯罪的再犯。正如判決書所指出的，“原公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定朱某某系毒品再犯不當(dāng)，不予支持”。同時(shí)，被告人前罪被判處的是拘役，并處罰金，也非有期徒刑，所以也不符合毒品犯罪的累犯的成立條件。即本案被告人既不構(gòu)成毒品犯罪的再犯，也不構(gòu)成毒品犯罪的累犯。

以上案例帶來的啟示是，在實(shí)踐中處理類似案件，也要特別注意成立再犯和累犯的條件，不能表面上看前后罪都是毒品類犯罪就倉促認(rèn)定。罪刑法定原則是刑法的核心原則，既然立法明確規(guī)定了成立條件，就得嚴(yán)格依照條件認(rèn)定才行。

三、對(duì)毒品犯罪再犯與累犯的理解與適用

由于刑法總則中對(duì)所有犯罪有一般累犯的規(guī)定，如果行為人的行為既符合一般累犯的條件，又符合毒品犯罪的再犯要求，如何適用處罰便成為問題。更重要的是，刑法分則對(duì)毒品犯罪的再犯規(guī)定到底屬于什么性質(zhì)，它是一種特殊的累犯嗎？要解決這些問題，就要從分析累犯和再犯的特征入手。

（一）對(duì)毒品犯罪的再犯性質(zhì)的理解

關(guān)于刑法第356條規(guī)定的性質(zhì)，在學(xué)界有這樣幾種觀點(diǎn)：

第一，特別累犯說。如有的學(xué)者認(rèn)為，刑法第356條是關(guān)于毒品累犯的規(guī)定，毒品累犯應(yīng)與危害國(guó)家安全累犯一樣均是我國(guó)特別累犯的一種。1990年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于禁毒的決定》將特別累犯的范圍擴(kuò)大到毒品犯罪[1]。這就意味著，即使該條被規(guī)定在刑法分則中，但它其實(shí)也與刑法總則中規(guī)定的特殊累犯性質(zhì)一致，當(dāng)行為人符合本條規(guī)定的情形時(shí)，當(dāng)然適用本條的規(guī)定，排除一般累犯的適用。還有的學(xué)者認(rèn)為，在理解與適用刑法第356條規(guī)定時(shí)，要結(jié)合全國(guó)人大常委會(huì)的《關(guān)于禁毒的決定》，這屬于毒品累犯的規(guī)定[2]。根據(jù)我國(guó)刑法第74條、第81條的規(guī)定，累犯不得適用緩刑、假釋。由此繼續(xù)推之，如果刑法第356條規(guī)定的是特殊累犯，則符合刑法第356條的毒品犯罪人，也不得適用緩刑和假釋。

有論者反對(duì)再犯是毒品犯罪的特別累犯說。這是因?yàn)?，刑法?56條的規(guī)定不符合我國(guó)刑法總則累犯規(guī)定的立法宗旨，也違反了我國(guó)刑法總則和分則之間指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系的基本原理。如果說《刑法》第356條是對(duì)毒品犯罪特殊累犯的規(guī)定，由于其成立條件明顯不同于刑法總則有關(guān)累犯的規(guī)定，那么立法者在總則關(guān)于累犯的規(guī)定中應(yīng)有與單位犯罪類似的規(guī)定，而遍尋我國(guó)刑法典總則對(duì)累犯制度和數(shù)罪并罰制度的規(guī)定，并無“本法分則另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的字句，因而，即使分則另有對(duì)累犯的規(guī)定，也不得違背刑法的總則性規(guī)定[3]。也就是說，刑法分則關(guān)于毒品犯罪再犯的規(guī)定依據(jù)不明，總則也沒有授權(quán)分則能做出這樣的特殊例外規(guī)定，導(dǎo)致總則與分則間的制度難以協(xié)調(diào)。

在立法論的意義上，該論者進(jìn)而主張，應(yīng)取消刑法第356條的規(guī)定，而在刑法總則中將毒品犯罪的累犯規(guī)定為特別累犯的類型之一[3]。也就是說，將毒品再犯的地位提升到刑法總則中，并且將其與危害國(guó)家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪等同等對(duì)待，其成立的時(shí)間條件、罪名條件都會(huì)更加明確。

第二，毒品犯罪的再犯說。此說一般認(rèn)為，刑法第356條是關(guān)于毒品犯罪再犯的特別規(guī)定，與刑法總則中關(guān)于累犯的規(guī)定性質(zhì)不同。既然對(duì)毒品犯罪有專門的再犯規(guī)定，就不再適用總則中的累犯規(guī)定了。這種觀點(diǎn)的依據(jù)是特別規(guī)定優(yōu)先，如有論者認(rèn)為，刑法第356條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)算是特殊規(guī)定，優(yōu)于總則適用[4]。還有論者認(rèn)為，根據(jù)“同一犯罪行為不能受到兩次以上處罰”的國(guó)際慣例，只能判處一次從重處罰。并且，按照特別法優(yōu)于普通法的原則，應(yīng)當(dāng)以刑法分則第356條的規(guī)定處罰[5]。根據(jù)上述觀點(diǎn)，行為人符合毒品再犯的條件時(shí)都適用毒品再犯，這種情況下毒品累犯的范圍被極度縮小，毒品累犯與再犯的輕重也不再比較。

第三，法條競(jìng)合說。該說認(rèn)為，刑法第356條與累犯條款構(gòu)成法條競(jìng)合關(guān)系，應(yīng)按照法條競(jìng)合的處理方法處理。所謂法條競(jìng)合，是指一個(gè)犯罪行為，因法律的規(guī)定具有包容關(guān)系，以致同時(shí)觸犯了數(shù)個(gè)法律條文或規(guī)定，但只能適用其中一個(gè)條文。對(duì)于法條競(jìng)合的處理，一般采特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。為了防止對(duì)不同的毒品犯罪再犯產(chǎn)生不同的法律效果，有論者進(jìn)而認(rèn)為，相對(duì)于《刑法》第356條的規(guī)定，刑法總則中關(guān)于對(duì)累犯的處理規(guī)定，既是特殊法條又是重法條，沒有禁止適用的規(guī)定。因此，當(dāng)毒品犯罪的再犯與累犯競(jìng)合時(shí)應(yīng)以累犯處理[6]。

關(guān)于對(duì)毒品再犯中符合累犯條件的適用累犯的規(guī)定處罰是否違反刑法規(guī)定的問題，論者指出，首先，刑法第356條的規(guī)定并沒有否定對(duì)累犯的適用。不能籠統(tǒng)地說刑法關(guān)于累犯的規(guī)定是一般規(guī)定，而第356條的規(guī)定是特殊規(guī)定。因?yàn)樵谛谭P(guān)于累犯的規(guī)定中，有一部分內(nèi)容也是特殊規(guī)定。其次，法條競(jìng)合的處理方式并不總是特別法條優(yōu)于普通法條。刑法關(guān)于累犯的規(guī)定和第356條的再犯規(guī)定間是交叉競(jìng)合關(guān)系，而非全包容性質(zhì)。再次，處理法條競(jìng)合的另一原則是特殊情況下的重法優(yōu)于輕法[7]。據(jù)此推下去，無論從法條之間的邏輯分析，還是從立法的目的看，當(dāng)毒品再犯同時(shí)符合毒品累犯的條件時(shí)，應(yīng)統(tǒng)一適用累犯的規(guī)定。

同樣有贊成法條競(jìng)合觀點(diǎn)的學(xué)者卻得出不同結(jié)論的。另有論者指出，兩者存在部分交叉的法條競(jìng)合關(guān)系，二者是特殊與普通關(guān)系。根據(jù)特殊法優(yōu)于普通法的原則，對(duì)于犯罪分子應(yīng)按照再犯的規(guī)定從重處罰[8]。通說觀點(diǎn)也基于此，認(rèn)為立法在分則中針對(duì)一類犯罪專門規(guī)定的，就適用這一特別的專門規(guī)定即可。

法條競(jìng)合說的分析思路是可取的，毒品犯罪的再犯與累犯的規(guī)定的確存在交叉重合的地方，而這種重合是立法規(guī)定造成的，是法律內(nèi)容本身的交叉重合，這完全符合法條競(jìng)合的特征。

第四，毒品慣犯說。該說主張，借鑒大陸法系刑法理論，對(duì)于毒品犯罪中出現(xiàn)的以毒品犯罪為業(yè)，或行為人已經(jīng)形成了毒品犯罪習(xí)慣的情況，應(yīng)將其承認(rèn)為毒品犯罪的常習(xí)犯，對(duì)于這樣的常習(xí)犯應(yīng)予從重處罰，而不論其后犯行為是否發(fā)生在前犯刑罰執(zhí)行完畢或赦免5年之內(nèi)，其從重依據(jù)來自于行為人責(zé)任主義的觀點(diǎn)[9]。于是，行為人如果既構(gòu)成累犯，又屬于刑法第356條的情況的，則總則關(guān)于累犯的規(guī)定和分則本條的規(guī)定都可適用。因?yàn)槌Ａ?xí)犯的定性表明行為人嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性，它與作為刑罰的具體運(yùn)用制度的累犯，這兩者并不沖突。

上述觀點(diǎn)從立法規(guī)定出發(fā)，試圖從各種角度解說毒品犯罪的累犯與再犯的關(guān)系，都有一定的道理。每種學(xué)說都有一定的法理依據(jù)，就是對(duì)相同依據(jù)的解讀側(cè)面和解決方法存在差異。

關(guān)于毒品再犯的特別累犯說，筆者并不贊同?，F(xiàn)行刑法中的特別累犯雖然也限定前后罪的犯罪范圍、類型，但是毒品再犯和累犯的其他條件和法律效果，完全不相同。如果毒品再犯是一種特別累犯，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定在刑法總則中，這不僅與歷次刑法修正的實(shí)情不符，也與毒品再犯的有針對(duì)性立法精神不符，在邏輯上存在漏洞。這種觀點(diǎn)也使刑法總則和分則的關(guān)系不明，導(dǎo)致理解和選擇適用上的困難。而且正如上述，刑法總則關(guān)于累犯的規(guī)定也沒有對(duì)例外情況的“授權(quán)”規(guī)定，所以將毒品再犯看成一種特別的累犯缺乏論據(jù)支持。當(dāng)然，有論者提出立法應(yīng)專門規(guī)定毒品累犯，作為目前特別累犯的一種，對(duì)于此，筆者倒也贊同。但問題是，在現(xiàn)行立法下，究竟該如何解釋適用現(xiàn)行規(guī)定，在司法實(shí)踐中如何界分累犯與再犯，這仍是需要解決的迫切問題。推動(dòng)立法修改耗時(shí)耗力，當(dāng)下問題解決需要厘清相互關(guān)系。

毒品犯罪的再犯說立足于規(guī)定本身，但其考慮內(nèi)容過于簡(jiǎn)單。此種觀點(diǎn)產(chǎn)生的問題是，刑法總則是關(guān)于各類犯罪的一般規(guī)定，對(duì)各種犯罪都有約束力，為何毒品犯罪就能排除總則的規(guī)定適用呢？更重要的是，毒品再犯的規(guī)定與累犯的規(guī)定并非只有從重處罰這一點(diǎn)，特別是累犯的規(guī)定包含了前后罪的刑度要求、時(shí)間間隔要求、犯罪主體的年齡要求等，這就使得刑法第356條與累犯的規(guī)定并不是完全的特別法條與普通法條的關(guān)系。誠(chéng)然，再犯的特殊性從立法中來，該節(jié)的專門規(guī)定的確彰顯了立法者的針對(duì)性態(tài)度。但這并不意味著，綜合整個(gè)刑法體系，因?yàn)橛羞@個(gè)特殊規(guī)定的就一律只能適用該規(guī)定。總則對(duì)分則有一般性的指導(dǎo)作用，特殊規(guī)定與一般規(guī)定除非具有完全包含性，否則并非只能選一個(gè)適用。

毒品慣犯說的視角獨(dú)特，解釋方法具有開創(chuàng)性。問題是，將刑法分則專門規(guī)定的再犯內(nèi)容當(dāng)作特殊的一罪問題處理，難以被廣泛接受。毒品犯罪之所以有再犯規(guī)定，是因?yàn)槎酒贩缸镉衅涮厥馍鐣?huì)危害性，毒品犯罪的再犯人難以被改造，人身危害性更大。對(duì)常習(xí)犯的從重處罰立足于行為人的犯罪習(xí)性，而這種犯罪習(xí)性正是其人身危險(xiǎn)性的體現(xiàn)，這屬于行為人刑法的內(nèi)容。累犯制度的基礎(chǔ)同樣是行為人的人身危險(xiǎn)性大，它與常習(xí)犯的本質(zhì)具有相通性，將兩種本質(zhì)類似的制度共同運(yùn)用，似有違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則之嫌。

筆者贊成上述法條競(jìng)合說。毒品犯罪的累犯與毒品犯罪的再犯有可能發(fā)生競(jìng)合，即行為人又犯毒品類犯罪，而前罪屬于走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪，且其他條件也完全符合累犯的要求，這種情況屬于法條競(jìng)合。對(duì)該種情況的具體處理，由于學(xué)者們分析視角的不同，卻得出不同的結(jié)論。實(shí)務(wù)處理方式能反映當(dāng)下司法官對(duì)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的具體理解。

（二）實(shí)務(wù)中的處理方式

實(shí)務(wù)中關(guān)于此問題同樣存在爭(zhēng)論，在正式的判決書中（如以下廖公成案），有時(shí)會(huì)選擇刻意回避此問題，這并不影響最終的量刑結(jié)論。

廖公成非法持有毒品案（2）：

被告人廖公成，男。因販賣毒品罪于2007年4月30日被浙江省寧波市江北區(qū)人民法院判處有期徒刑七年，2011年1月10日被減刑釋放。2013年11月18日23時(shí)30分許，被告人廖公成駕駛的湘E0DQ55現(xiàn)代越野車行駛至潭邵高速公路邵陽東站出口時(shí)，被邵東縣公安局禁毒大隊(duì)民警查獲，當(dāng)場(chǎng)在該車上繳獲冰毒10包，共計(jì)凈重58.23克，從其身上繳獲麻古80粒，凈重7.71克。經(jīng)鑒定，繳獲的冰毒和麻古均含甲基苯丙胺成分。被告人因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2013年11月19日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。

湖南省邵東縣人民法院在本案判決書中指出，被告人廖公成因犯販賣毒品罪被判過刑，又犯非法持有毒品罪，系毒品再犯。被告人廖公成刑滿釋放后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，均予以從重處罰。最終，被告人廖公成犯非法持有毒品罪，判處有期徒刑九年，并處罰金人民幣二萬元。判決書中未明確表明毒品累犯和再犯的取舍問題，從上述表述中可以看出，似乎本案法官傾向于毒品犯罪的累犯與再犯都予以認(rèn)定。

實(shí)踐中更明確地都認(rèn)定的案例還有不少，如王峻毒品再犯案（3）：

2014年5月13日11時(shí)至17時(shí)期間，被告人王峻在其租住的本區(qū)紅鋼城街19街坊69門8號(hào)房間內(nèi)，先后容留劉文靜、楊芬、袁泉吸食“麻果”，后被公安人員當(dāng)場(chǎng)抓獲。經(jīng)尿樣檢測(cè)，劉文靜、楊芬、袁泉的結(jié)果均為M-AMP（甲基苯丙胺）陽性。被告人王峻，無職業(yè)。2009年1月因犯販賣毒品罪被本院判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金人民幣1000元，2009年7月3日刑滿釋放。

在上述案件中，被告人王峻已犯過販賣毒品罪，且其被刑滿釋放后五年之內(nèi)又犯了容留他人吸毒罪，這種情況符合毒品犯罪再犯的要求，同時(shí)也完全符合一般累犯的條件。該案的判決書指出，“被告人王峻曾因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑，刑罰執(zhí)行完畢后，五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯且屬毒品再犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰”。法院認(rèn)為，行為人同時(shí)構(gòu)成毒品犯罪的累犯和再犯，這兩個(gè)不是只能選擇其一。但是，綜合本案的所有情節(jié)，最終被告人王峻犯容留他人吸毒罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣2000元，這個(gè)量刑不算很重。也就是說，法院雖然選擇同時(shí)引用累犯與再犯的規(guī)定，但并不意味著重復(fù)評(píng)價(jià)，而是只從重一次。

司法解釋關(guān)于此問題的處理也未考慮周全，導(dǎo)致爭(zhēng)議仍存。2000年4月4日法（2000）42號(hào)《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》第（四）條規(guī)定：對(duì)依法同時(shí)構(gòu)成再犯和累犯的被告人，今后一律適用《刑法》第356條規(guī)定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關(guān)于累犯的條款。有論者指出，本來，刑法第356條是鑒于毒品犯罪的嚴(yán)重性才做出再犯規(guī)定的，如果對(duì)符合累犯條件的也僅適用該再犯規(guī)定，則意味著對(duì)符合累犯條件的毒品犯罪人可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋，這顯然有失公允[10]。上述紀(jì)要的規(guī)定，相當(dāng)于阻礙了部分案件中累犯的適用，也未顧及輕重刑的比較，是草率、片面的。

實(shí)踐中對(duì)毒品犯罪的累犯和再犯都引用的判決實(shí)質(zhì)是對(duì)這一爭(zhēng)議模糊處理，意圖回避責(zé)任。也就是說，在定性上同時(shí)認(rèn)定，在量刑上不重復(fù)評(píng)價(jià)，同時(shí)考慮能否適用緩刑、假釋等因素。這種考慮又和累犯、再犯的不同特點(diǎn)聯(lián)系起來，都照顧得到。但這種觀點(diǎn)的問題是，同時(shí)引用毒品的再犯與累犯仍不能在邏輯、體系上說清它們二者的關(guān)系。為了討好立法，為了避免爭(zhēng)議，這是一種討巧，但也沒有在理論上解決爭(zhēng)議。

從公開的判決書看，近年來，越來越多的案例同時(shí)引用毒品累犯和再犯的規(guī)定，不明確表明怎樣選擇，整體從重處罰。

胡超敏非法持有毒品案（4）：

上訴人胡超敏于2012年12月24日起以署名“張立良”的名字租賃車牌號(hào)粵JPSXXX比亞迪牌小汽車。2013年4月19日10時(shí)許，開平市公安局民警在開平市長(zhǎng)沙辦事處彪記酒樓附近的325國(guó)道路段將上訴人胡超敏抓獲歸案。公安人員當(dāng)場(chǎng)在其駕駛的掛號(hào)牌粵ATXXXX（原號(hào)牌粵JPSXXX）黑色比亞迪牌小汽車內(nèi)繳獲白色晶體1小包、白色塊狀物1小包。經(jīng)鑒定，繳獲的白色晶體凈重7.3克，檢出甲基苯丙胺成分；繳獲的白色塊狀物凈重1.0克，檢出海洛因成分。原審被告人司徒堅(jiān)騰被抓獲后，向公安機(jī)關(guān)揭發(fā)上訴人胡超敏在其住家藏有加工毒品的工具，并帶領(lǐng)公安人員前往上訴人胡超敏位于開平市百合鎮(zhèn)大興村三巷1號(hào)的住宅。公安人員在上述住宅搜出褐色粉末凈重87.1克，白色粉末凈重130.6克，白色粉末689.2克，紅色粉末凈重44.4克。經(jīng)鑒定：87.1克褐色粉末、130.6克白色粉末、689.2克白色粉末均檢出煙酰胺成分；44.4克紅色粉末檢出甲基苯丙胺成分。

另查明，胡超敏，因犯非法持有毒品罪于2010年7月14日被開平市人民法院判處有期徒刑一年六個(gè)月，2011年7月3日刑滿釋放。

在本案中，被告人胡超敏前罪犯的是非法持有毒品罪，被判處的是有期徒刑刑罰，2011年7月被刑滿釋放，后罪發(fā)生在2013年4月，屬于前罪刑罰執(zhí)行完畢的五年以內(nèi)。胡超敏后罪構(gòu)成非法持有毒品罪，其持有的毒品種類多、數(shù)量大，應(yīng)被判處有期徒刑以上刑罰。這樣看，被告人胡超敏構(gòu)成了毒品犯罪的累犯。胡超敏的前罪犯的是非法持有毒品罪，后罪又是非法持有毒品罪這一毒品類犯罪，則其又構(gòu)成毒品犯罪的再犯。累犯與再犯發(fā)生競(jìng)合。

本案一二審判決書均指出，“被告人胡超敏曾因犯罪被判處有期徒刑以上刑罰，刑滿釋放后五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，屬累犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。被告人胡超敏因犯非法持有毒品罪被判過刑，又犯非法持有毒品罪，是毒品再犯，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰”。從表述上看，似乎法院認(rèn)為，累犯和再犯均可適用，均應(yīng)從重處罰。但實(shí)際上，從重處罰只處罰一次，這種從重是綜合考察后的從重，而不能是再犯與累犯分別從重。即便行為人既構(gòu)成累犯，又構(gòu)成再犯，也不能反復(fù)從重處罰。

2008年12月22日最高人民法院發(fā)布了《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，該文件第八部分規(guī)定：對(duì)同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。該規(guī)定限定了適用對(duì)象是同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的，法律后果是從重處罰，而具體如何從重并沒有詳細(xì)說明?？梢姡罡咚痉C(jī)關(guān)關(guān)于此問題的態(tài)度也是逐漸變化的。

四、結(jié)語

綜合上述分析，筆者認(rèn)為，毒品特別累犯說忽視了現(xiàn)行立法規(guī)定，沒有體現(xiàn)當(dāng)下立法技術(shù)的特點(diǎn)，也人為造成了再犯適用條件增加，無法體現(xiàn)我國(guó)針對(duì)毒品犯罪的專門刑事政策。毒品慣犯說視角獨(dú)特，但不具有普適性，給具體問題的解決新增了困難。堅(jiān)持法條競(jìng)合說符合法理，具體操作起來可同時(shí)引用累犯與再犯條款，但在量刑上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從一重處段原則，避免重復(fù)評(píng)價(jià)，以最終實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)。這種處理方法符合《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的要求，在邏輯上也符合法理。

注釋：

（1） 參見山東省青島市中級(jí)人民法院（2014）青刑一終字第282號(hào)刑事裁定書。

（2） 參見湖南省邵東縣人民法院（2014）邵東刑初字第109號(hào)刑事判決書。

（3） 參見湖北省武漢市青山區(qū)人民法院（2014）鄂青山刑初字第00371號(hào)刑事判決書。

（4） 參見廣東省江門市中級(jí)人民法院（2014）江中法刑一終字第44號(hào)刑事裁定書。

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編輯：黃航