作為一種法律分析方法的軟法

高家偉中國政法大學“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究員、訴訟法學研究院教授

軟法是與硬法相對的法律范疇，兩者在法律效力、制定程序、表現(xiàn)形式等方面存在區(qū)別，而多方合意性與單方命令性是兩者的主要屬性差異所在。軟法與硬法之間并沒有絕對的界限，都是一個法律體系或者法律文件的必要組成部分。在我看來，軟法不僅是一種本體論意義上的法律規(guī)范類型，更是一種有助于拓展思路的法律分析方法。對此，可以從如下三個方面認識：

首先，從微觀規(guī)范分析的層面來看，軟法是一種有助于精確把握特定法律規(guī)范屬性的認識方法。如果以軟法和硬法的區(qū)分標準為橫向的坐標，以社會環(huán)境條件為縱向的坐標，就可以建構一個分析坐標系。其中，橫向坐標反映軟法規(guī)范的內部屬性變量，例如A.制定主體的利益、身份、知識與資源（主體變量），B.制定程序的平等性、開放性、參與性、透明度與合意度（程序變量），C.所涉及事項的復雜性與普遍性（客體變量），D.所涉及公民權利義務的類型（內容變量）等。縱向坐標反映軟法規(guī)范實施的外部因素變量，例如：A.關系人的理性認知水平（國民素質變量），B.人際交往的信任水平（社會風俗變量），C.可用于協(xié)商的金錢、時間和設施資源（可用資源變量），D.相關的配套支持政策（公共政策變量）等。隨后，將一個可能發(fā)生爭議的法律規(guī)范作為分析樣本，放到這個坐標系之中檢測，就會發(fā)現(xiàn)影響一個法律規(guī)范的定性和效力的因素（變量）是很多的，因而一個法律規(guī)范可能呈現(xiàn)出來的實際面孔是無限多樣的。一個文本上的硬法規(guī)范完全有可能在特定條件下采取了軟法規(guī)范的實施方式；反之，一個文本上的軟法規(guī)范在特定條件下訴諸于硬法規(guī)范的實施方式可能取得最佳效果。一個法律規(guī)范的理論屬性與在特定案件之中表現(xiàn)出來的實際屬性之間可能存在著很大的差異，軟法理論為此提供了一種可用于精確把握特定法律規(guī)范屬性變化的分析方法。

其次，從中觀制度分析的層面上，軟法是一個有助于認識特定法律制度或者法律體系的結構是否完整健全的分析方法。正如一個健康的人需要骨肉協(xié)調、身心和諧那樣，在一個法律文本、一項法律制度或者一個國家的法律體系之中，軟法規(guī)范與硬法規(guī)范之間必須保持適當?shù)谋壤Y構和功能結構。硬法規(guī)范過多，一個法律文本或者一項法律制度就會顯得精神粗暴、瘦骨嶙峋、容易折斷；反之，如果軟法規(guī)范過多，一個法律文本就會精神軟弱、雍容肥厚、柔軟渙散。只有在軟法規(guī)范與硬法規(guī)范之間形成了適當?shù)谋壤Y構與功能結構，一個法律文本或者一項法律制度才能達到抗壓強度與抗震彈性之間的兼?zhèn)?，做到平等、開放、有序的協(xié)商與集中、有效、權威的決斷之間的統(tǒng)一。一個國家整體的法律體系建構也是這個道理，軟法規(guī)范或者硬法規(guī)范在類型結構和功能結構上必須保持均衡優(yōu)化的比例關系。硬法規(guī)范過多，則會出現(xiàn)嚴刑峻法、苛政酷刑、寡情少義的弊端；軟法規(guī)范過多，則會出現(xiàn)紀律渙散、放縱違法、因人廢法的弊端?？梢姡卜ㄒ?guī)范與軟法規(guī)范的協(xié)調并重是一個國家法律體系整體結構健全的重要方面。

最后，從宏觀文化分析的層面上看，軟法是有助于認識特定法律制度和法律體系的文化觀念內涵，為對特定歷史時期的法律制度和法律體系進行類型化、模式化的宏觀研究提供更加厚實的理論基礎。相對而言，硬法的觀念基礎是權力文化，偏好等級、命令、服從、支配、封閉、唯上的因素，而軟法的觀念基礎是契約文化，注重平等、參與、協(xié)商、共識、合作的因素。這兩類文化觀念的內涵在任何國家的任何歷史時期的法律制度中都存在，但是在主次表里關系的安排方面卻大不相同。用契約文化逐步地改造取代權力文化，使契約文化逐漸取得主導地位，而權力文化逐漸處于次要的地位，是在西方近現(xiàn)代法律制度變遷歷史中呈現(xiàn)出來的一個普遍規(guī)律。這意味著，要在我國公共管理領域中成功地推行軟法治理模式，除了需要加強軟法的理論研究和規(guī)范體系建設之外，更為艱巨的工作是在法律文化層面進行同步的改造與革新，也就是說，逐步用契約文化的優(yōu)點改造權力文化的弊端，使兩類法律文化得以良性互動，形成有利于國家法治發(fā)展轉型的社會文化土壤。