摘要：表達自由是世界各國普遍認可的憲法權(quán)利，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是以私權(quán)及其限制制度得以實現(xiàn)的。表達自由原則后延伸至商業(yè)言論領(lǐng)域，由此形成政治言論與商業(yè)言論類型之分，并產(chǎn)生保護與規(guī)制的法律問題。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的表達自由，主要有新聞報道、戲仿創(chuàng)作、安全軟件警示、商標戲仿、廣告宣傳等情形，其受保護的條件及程度各有不同。在知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中，對商業(yè)言論在內(nèi)的表達自由案件，應(yīng)注重憲法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當競爭法等系統(tǒng)規(guī)范適用，同時考慮建構(gòu)“公共利益”檢驗標準、“法益位階”選擇規(guī)則、“利益平衡原則”作業(yè)方案等裁判規(guī)則。

關(guān)鍵詞：表達自由；商業(yè)言論；保護與規(guī)制；司法裁判

中圖分類號：F523

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.01

一、憲法與知識產(chǎn)權(quán)法意義上的表達自由

表達自由，即言論主體利用一定的傳播媒介，對國家和社會的各種問題自由地表達意見、傳遞并獲取信息的權(quán)利。在現(xiàn)代社會，表達自由幾乎是世界各國普遍認可的憲法權(quán)利，并得以私權(quán)形式在相關(guān)法律制度中加以規(guī)定。

表達自由較早出現(xiàn)在法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》中。該《宣言》第11條規(guī)定：“自由傳達思想和意見是人類最寶貴的權(quán)利之一；因此，每個公民都有言論、著述和出版的自由?！薄睹绹鴳椃ㄐ拚浮返?條規(guī)定：“國會不得制定關(guān)于下列事項的法律：確定宗教或禁止信仰自由；剝奪人民言論出版的自由；剝奪人民和平集會以及向政府請愿的權(quán)利?！蔽覈稇椃ā返?5條規(guī)定，“公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”。表達自由的核心屬性是政治自由權(quán)利。從憲法意義上論及表達自由，較為流行的觀點是將該項自由界定為公民政治和社會生活方面的一項基本權(quán)利。憲法上規(guī)定的表達自由，意味著公民對于政治和社會生活中的各種問題，在法律規(guī)定或認可的情形下，享有使用各種媒介或方式，以表明或傳遞思想、觀點、主張、情感、信息等而不受他人非法干涉的自由。“在基本權(quán)利的發(fā)生史意義上，表達自由的確是作為對抗專制統(tǒng)治，表達政治理念的有利武器，而獲承認為第一種政治自由?！盵1]有鑒于此，在我國一些憲法學(xué)著述中，表達自由原則幾成“政治自由論”關(guān)于表達自由的性質(zhì)，有政治自由論、精神自由論、思想自由論、人身權(quán)利論、公共自由論、社會行為論、制度權(quán)利論等，其中政治自由論是最為流行的觀點。（參見：鄧輝.言論自由原則在商業(yè)領(lǐng)域的拓展[J].中國人民大學(xué)學(xué)報，2004（4）.）。

表達自由在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是以私權(quán)及其限制制度得以實現(xiàn)的。憲法意義上的表達自由包括創(chuàng)作自由、新聞自由、信息自由乃至傳播自由。上述自由權(quán)利在知識產(chǎn)權(quán)等私法中表現(xiàn)為權(quán)利的行使與限制?！睹绹鴳椃ㄐ拚浮返谒臈l規(guī)定，國會有權(quán)對作者或發(fā)明人就其個人作品或發(fā)明的專有權(quán)利，賦予一定期限的保護，以促進科學(xué)和藝術(shù)的發(fā)展。上述憲法條款被概括為著作權(quán)保護的三項政策：一是促進知識傳播的政策；二是“公共領(lǐng)域”保留的政策；三是保護創(chuàng)作者的政策。美國學(xué)者認為，上述三項政策中隱含有第四項政策——“接觸權(quán)”政策，即公眾有權(quán)利用著作權(quán)作品。申言之，著作權(quán)是一個功能性概念，其作用在于鼓勵作者創(chuàng)作與傳播作品，其目的在于推廣知識與利用作品[2]。從一定意義上講，知識產(chǎn)權(quán)法的各項制度，有的是表達自由憲法權(quán)利的具體表現(xiàn)，有的是與表達自由憲法思想一脈相承，有的則與表達自由限制的憲法原則緊密相連。

第一，規(guī)定表達自由的專有權(quán)利。在著作權(quán)權(quán)能體系中，發(fā)表權(quán)既是著作人身權(quán)的重要內(nèi)容，又是著作財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)，是表達自由的私權(quán)表現(xiàn)形式。所謂發(fā)表權(quán)，即決定作品是否公之于眾的權(quán)利。作品在創(chuàng)作過程中或在未發(fā)表之前，始終是作者的秘密，是否泄露這個秘密應(yīng)為作者的個人自由。因此，是否愿意發(fā)表作品，是作者的第一種權(quán)利。作者有權(quán)決定以出版、廣播、上演的形式發(fā)表作品，或是以其他的形式使用作品；有權(quán)決定是在取得經(jīng)濟報酬的條件下發(fā)表作品，還是在不索取報酬而滿足其他要求的條件下發(fā)表作品；有權(quán)決定將其某種作品全部發(fā)表，還是發(fā)表該作品的某些部分。著作人身權(quán)的其他權(quán)能，如署名權(quán)、修改權(quán)、作品完整權(quán)，都以發(fā)表權(quán)的成立為前提；同時作品借助發(fā)表權(quán)的行使而進入傳播與使用領(lǐng)域，使著作財產(chǎn)權(quán)得以實現(xiàn)?？梢?，沒有發(fā)表權(quán)制度，表達自由在社會政治與文化領(lǐng)域?qū)翢o實際意義。

第二，規(guī)定表達自由的必要限制。知識產(chǎn)權(quán)法對表達自由的內(nèi)容及形式均設(shè)有限制，這種限制有的是基于維護社會公共利益而設(shè)，例如不得利用表達自由將有悖公序良俗的文字、圖形作為商標使用；有些是基于保障他人合法利益而設(shè)，例如在商業(yè)言論中不得誹謗、詆毀他人商業(yè)聲譽和信用。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護對象的排除領(lǐng)域，各國有兩種做法，或在著作權(quán)法、商標法、反不正當競爭法中作出明確規(guī)定，或交由法院或知識產(chǎn)權(quán)主管機關(guān)進行審查而裁定。

第三，規(guī)定表達自由的實現(xiàn)途徑。有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)限制制度，被認為是表達自由實現(xiàn)的法律途徑。從知識信息受眾的角度上講，合理使用是公眾對知識產(chǎn)權(quán)專有領(lǐng)域的“接觸權(quán)”，是對創(chuàng)作與分享社會精神財富的“參入權(quán)”。其中，著作權(quán)法的合理使用最為重要，它主要從以下幾個方面保障表達自由權(quán)利的實現(xiàn)：一是保證個人學(xué)習(xí)、研究中的合理使用，為個人創(chuàng)作活動及發(fā)表思想提供必要的條件；二是保證評論、新聞報道中的合理使用，使社會公眾通過傳播渠道和媒體交流思想，獲取信息和情報，實現(xiàn)其知情權(quán)；三是保證科學(xué)研究、課堂教學(xué)、公共圖書館等文化科技活動中的合理使用。這些對于尋求、接受、傳遞信息和思想，促進社會文化和科教事業(yè)的發(fā)展都是必不可少的。

憲法所保護的表達自由，在20世紀70年代開始涉及商業(yè)言論領(lǐng)域。商業(yè)表達自由原則，本是美國憲法司法實踐中出現(xiàn)的問題。在美國憲法視域下，政治言論因其所具有的社會公益性而得到第一修正案的絕對保護；而在司法判例規(guī)則中，商業(yè)言論與仇恨言論、情色言論等被視為“低價值言論”，先是處于保護場域之外，爾后又納入有限保護范圍之內(nèi)[3]。商業(yè)言論（Commercial Speech）是一種非政治表達，亦稱為“商業(yè)性言論”或“商業(yè)語言”。有的學(xué)者基于商業(yè)言論的載體特征，甚至將其指稱為“商業(yè)廣告”[4]。在美國的憲法司法實踐中，最高法院對商業(yè)言論未能作出定義，但對某一言論是否歸于憲法第一修正案的保護范圍，提出了“主要目的檢驗”標準，即商業(yè)言論構(gòu)成的核心要素，包括經(jīng)濟動機、廣告形式、特定產(chǎn)品[5]。筆者認為，在中國法的語境下，商業(yè)言論可解讀為：經(jīng)營者為獲得交易機會或經(jīng)濟利益，利用一定的傳播媒體而對相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)所作出的意見表達。從這一定義出發(fā)，商業(yè)言論可以概括出以下基本特征：一是表意性。法律所保護的商業(yè)言論“是一種意見表達，而非事實主張”，它“包含評價與認識要素”[6]。表意性特征說明，商業(yè)言論是經(jīng)營主體由內(nèi)及外的主觀外化活動的產(chǎn)物；其表達的內(nèi)容包括與經(jīng)營活動有關(guān)的新聞報道、專業(yè)評論、文藝創(chuàng)作、商業(yè)廣告、個人宣傳、負面言論（此處主要指誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳）等[7]，以上概為表意人對有關(guān)事物的評價和認識；表達的對象是他者，包括其他經(jīng)營者和相關(guān)消費者，表達的目的即讓后者知悉表達內(nèi)容，這可以說是商業(yè)言論的實質(zhì)所在；二是商業(yè)性，法律所保護的表達可分為政治言論、藝術(shù)或?qū)W術(shù)言論以及商業(yè)言論。與政治言論相別，商業(yè)言論在主體上，概由各方經(jīng)營者以及相關(guān)消費者構(gòu)成“言論市場”；在形式上，多以傳遞經(jīng)營信息的商業(yè)廣告為載體；在內(nèi)容上表現(xiàn)為具有經(jīng)濟內(nèi)容的意見表達，其傳遞的經(jīng)濟信息與一定自由經(jīng)濟活動、自主經(jīng)濟政策有關(guān)；三是非確定性。法律所保護的商業(yè)言論須為有利于公益或無損于他人利益的真實信息。就言論所達致的目的而言，有“公言論”與“私言論”之分美國學(xué)者亞歷山大·米克爾約翰認為，“公共性”、“公共利益”是認定“公言論”的規(guī)定性內(nèi)涵，反之，“追求私人目的”則是“私言論”的本質(zhì)性特征。在此基礎(chǔ)上，米氏以公共性為標準，對不同的言論表達進行分類，并肯定了“公言論”表達自由的優(yōu)先性。（參見：亞歷山大·米克爾約翰.表達自由的法律限度[M].侯健，譯.貴陽：貴州人民出版社，2003：45.）。參照美國學(xué)者米克爾·約翰的分析方法，以言論的公共性為標準，對言論價值進行分類：政治言論當為“公言論”，而商業(yè)言論可以分為“公言論”的商業(yè)言論與“私言論”的商業(yè)言論：前者包括作為公共議題的商業(yè)言論（例如公司法人發(fā)表有關(guān)環(huán)保、能源、勞工、產(chǎn)業(yè)政策的言論）、與公共利益有關(guān)的商業(yè)言論（例如公司法人發(fā)表公益性宣傳廣告）；后者則為經(jīng)營類商業(yè)言論，概以追求私人目的為主旨，與特定產(chǎn)品或服務(wù)有關(guān)。在實際生活中，商業(yè)言論或是表現(xiàn)為一種“混合言論”，或是雖為“私言論”的商業(yè)言論但具有某種“非確定性”，其言論價值判斷的復(fù)雜多樣就涉及到司法裁判的基本立場，即保護還是規(guī)制？

商業(yè)言論原則的要義，在于為商業(yè)言論提供表達自由的相當保護。如上所述，表達自由的核心特性是政治自由權(quán)利，但是，表達自由理應(yīng)包含經(jīng)濟自由權(quán)利的一般特性。在現(xiàn)代法治國家和市場經(jīng)濟的語境下，表達自由的權(quán)利框架，包括政治表達的自由和非政治表達的自由。將商業(yè)表達自由納入表達自由保護的范疇，其規(guī)范的正當性是以價值的合理性為基礎(chǔ)的。在法哲學(xué)理論那里，表達自由的倫理價值，在于尊重表達本體性的人性價值，形成文明社會的“表達生態(tài)”[8]。就商業(yè)表達自由的價值追求而言，則是保證表意人和受意人都能自由、自主地傳播和接受有關(guān)商業(yè)信息，以滿足自我價值之實現(xiàn)，以達到社會進步之目的。將憲法規(guī)定的表達自由保護有限度地延伸至商業(yè)領(lǐng)域，并在司法實踐中逐步形成商業(yè)言論原則，究其原因說來，是為經(jīng)濟自由之必要。市場經(jīng)濟即是自由經(jīng)濟，換言之，經(jīng)濟自由是市場經(jīng)濟的靈魂。在市場條件下，經(jīng)濟自由是市場主體應(yīng)享有的基本權(quán)利。盡管各國對經(jīng)濟自由的表述和界定不盡相同，但都將經(jīng)濟自由作為市場主體的基本經(jīng)濟權(quán)利載入了本國憲法[9]。市場經(jīng)濟的主體，亦為知識產(chǎn)權(quán)的主體，其參與經(jīng)濟活動的自由，“包括了合同自由、競爭自由、投資自由、生產(chǎn)自由、信息自由等”[10]。在這里，信息自由既是商業(yè)表達自由的主要內(nèi)容，亦是知識生產(chǎn)和傳播的權(quán)利基礎(chǔ)。表意人（即經(jīng)營者）享有營業(yè)自由權(quán)，通過傳播產(chǎn)品或服務(wù)信息以獲得交易機會，即為“說者”的權(quán)利，其本身構(gòu)成商業(yè)表達自由；而受意人（即消費者）享有知情權(quán)“知情權(quán)”又稱為“信息權(quán)”或“了解權(quán)”，是指知悉、獲取信息的權(quán)利和自由。知情權(quán)作為政治民主化的一種必然要求和結(jié)果，首先是公法領(lǐng)域的概念?，F(xiàn)今，隨著知情權(quán)作為一項獨立權(quán)利的發(fā)展演變，其外延已擴展到私法領(lǐng)域，成為民事主體享有的一種人格權(quán)。，通過傳播媒介了解經(jīng)濟信息以處理自己的經(jīng)濟事務(wù)，即為“聽者”的權(quán)利，其本身構(gòu)成表達自由的另一方面。商業(yè)言論之所以受到法律的保障，其重點在于透過自由的表達和其后的自由傳播過程滿足受眾獲取經(jīng)濟信息的要求，從而促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。正是在這個意義上，有學(xué)者認為，知情權(quán)實為確保表達自由的終極實現(xiàn)而衍生出的一種權(quán)利，而此種權(quán)利之生成亦為商業(yè)言論納入表達自由體系的決定性因素[11]。

二、與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的表達自由類型

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的各類言論表達，傳遞著政治、經(jīng)濟、文化、藝術(shù)等不同信息，對上述言論種類給予保護或進行規(guī)制是司法難題。在美國憲法司法判例中，對言論依其內(nèi)容而劃分不同的類別并提供不同程度的保護，這即是所謂的“表達自由分層理論”。作為“高價值言論”的政治言論，受到憲法、法律最高層次的保護，但這種表達自由又有邊界。博登海默認為，法律是保障人身的自由的，但在某種情況下為了公眾利益而分配各種自由或限制各種自由，對法律來說也是必要的[12]。對于受到較低層次保護的商業(yè)言論而言，這一問題更為突出。上述情形導(dǎo)致了言論表達特別是商業(yè)言論保護與規(guī)制的法律沖突?，F(xiàn)就知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表達自由的主要情形歸類分析如下：

（一）新聞報道

新聞自由是憲法規(guī)定的表達自由在新聞活動中的體現(xiàn)[13]。它作為言論出版自由的重要組成部分已為各國憲法所確認。新聞自由是一種傳播信息、發(fā)表意見、交流思想、監(jiān)督政府的自由。這一權(quán)利的保護不僅在于新聞出版界本身，而且還在于公眾“獲得信息和思想的權(quán)力”。從憲法的立法目的來說，新聞自由的保護是以社會公眾的利益而不是新聞出版界的利益為價值取向的[14]。新聞報道又稱為新聞消息（News of the Day），是指“通過報紙、廣播或其他適當?shù)墓ぞ邎蟮狸P(guān)于最新事件或事實的單純消息”[15]。在新聞報道中，新聞自由的保護與限制，在著作權(quán)領(lǐng)域?qū)?yīng)為專有權(quán)利的限制與保護，為解決上述法律沖突，一些國家的立法者與裁判官作出了諸多努力。

第一，將無著作權(quán)的新聞限制到最小范圍?！度毡局鳈?quán)法》規(guī)定時事新聞不受保護，但通過司法解釋對時事新聞的含義和外延作了嚴格限定，“所謂‘只是傳播時事的雜文和時事報道’，是指關(guān)于人事往來、訃告、火警、交通事故等日常消息。這些東西沒有版權(quán)?！盵16]美國判例承認，原始新聞（Raw News）以及資訊（Information）不受著作權(quán)拘束。凡當天的新聞實質(zhì)資料，基于公共秩序之緣故，任由公眾采用。但編輯制作新聞資訊之方式，包括文字之使用、出版新聞、資訊之形態(tài)，則享有著作權(quán)[17]。從著作權(quán)立法與司法判例來看，時事新聞和原始新聞概為新聞報道，不受著作權(quán)保護，但以通訊、特寫、評論、圖片為表現(xiàn)形式的新聞作品以及新聞媒體的版式、裝幀設(shè)計，仍在著作權(quán)或相鄰權(quán)客體范圍內(nèi)。

第二，對無著作權(quán)的新聞提供其他法律保護。新聞報道無著作權(quán)，其立法目的在于保障社會公眾獲取知識和信息，防止大眾傳播途徑發(fā)生阻滯。但是，新聞產(chǎn)業(yè)存在著同業(yè)競爭的情況，如果某一傳播單位投入人力物力采訪制作的新聞消息，無償為另一傳播單位使用，未免有失公平。對此，一些國家轉(zhuǎn)而尋求與著作權(quán)類似的法律保護，以實現(xiàn)利益的平衡?！兑獯罄鳈?quán)法》確認在新聞報道中禁止不正當競爭行為，該法規(guī)定：在通訊社對其新聞公報注明有確切的發(fā)布日期和時間的情況下，他人“在實際公報發(fā)布16小時內(nèi)，或在通訊社授權(quán)發(fā)布的報刊發(fā)行前，轉(zhuǎn)載與廣播通訊社發(fā)布的新聞公報的，應(yīng)視為非法；報刊社或廣播組織為營利目的系統(tǒng)地轉(zhuǎn)載或廣播的已刊載或廣播的新聞報道”，也在禁止之列[18]。美國是通過法院判例來解決這一問題的。1918年，美國最高法院即通過一項指導(dǎo)性原則，規(guī)定新聞為“準財產(chǎn)”（Quasi Property），因此剽竊新聞的行為適用于商業(yè)上的“不公平競爭”原則。在美聯(lián)社訴國際新聞社一案中，被告未經(jīng)允許“引用”原告耗費人力、物力獲得的新聞材料，并出售給與原告客戶競爭的報紙，這種侵占行為構(gòu)成了對原告合法商業(yè)利益的損害。依衡平法裁定，該行為屬于商業(yè)上的“不公平競爭”[19]。

第三，規(guī)定新聞報道中合理使用的嚴格條件?；谛侣剤蟮滥康膶χ鳈?quán)作品的合理使用，在各國立法中都可以見到。但立法文件并不是新聞報道中自由使用的通行證，一件作品用于新聞報道是否合理、合法，在很大程度上取決于法官對個案的審理情況。在1947年“Phillips訴Constitution出版公司案”、1976年“Wainwright證券公司訴華爾街謄印公司案”、1985年“哈珀與羅出版公司訴‘國家產(chǎn)業(yè)’雜志案”中，美國判例提供了新聞報道中合理使用的一般規(guī)則：（1）使用目的僅限于報道時事新聞；（2）被使用的作品必須是已經(jīng)發(fā)表的；（3）符合“引用”的數(shù)量限度和實質(zhì)性要求；（4）在報道中一般應(yīng)注明被引用的作品出處[20]。

（二）戲仿創(chuàng)作

評論與批評具有重要的表達自由價值。廣義中的“評論”包含有“批評”之意（我國《著作權(quán)法》作此類規(guī)定），但《美國版權(quán)法》、《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》、《歐盟信息社會版權(quán)指令》等則將“批評”與“評論”并列。在各種評論和研究中，批評性言論往往能最直接、最大限度地表現(xiàn)出言論、觀點和思想表達的多樣性，因而被視為更為重要的著作權(quán)限制理由。在這里，戲仿（Parody）作為一種經(jīng)典評論與獨特創(chuàng)作的批評方式，因而在評論自由、文藝創(chuàng)作自由以及著作權(quán)制度中占有特殊地位[21]。戲仿手法的構(gòu)成是將諷刺與模仿結(jié)合起來以達致批評的效果，其作品有兩個要素：一為模仿，即使用了原作的部分表達；二為諷刺，即改造成批評原作的新的表達。在著作權(quán)領(lǐng)域，這是一種在內(nèi)容安排和表現(xiàn)形式上富有獨創(chuàng)性的派生作品電子音樂和視頻作者胡戈，是“惡搞作品”的網(wǎng)絡(luò)紅人。其代表性戲仿作品有《一個饅頭引發(fā)的血案》、《007大戰(zhàn)豬肉王子》、《春運帝國》、《滿城盡是加班族》等，曾險被大導(dǎo)演陳凱歌以侵權(quán)告上法庭。一段時間，胡戈和“饅頭”迅速成為國內(nèi)娛樂圈的熱門話題，并引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)界新一輪對戲仿作品屬性的討論。。戲仿作品在創(chuàng)作上具有特殊性，它不是原作藝術(shù)價值的簡單重現(xiàn)，而是引用原作中的部分內(nèi)容，通常是最為突出、最令人印象深刻的表達，但在創(chuàng)作目的、創(chuàng)作手法上構(gòu)成區(qū)別于原作的新作品；在表達自由領(lǐng)域，戲仿作品是以諷刺、揶揄的特殊方法對原作進行評論?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》所列舉的“滑稽模仿”、“仿效”和“夸張模仿”等三種類型的戲仿作品，具有共同的含義：概以模仿原作為基本構(gòu)成要素，都具有詼諧、揶揄效果的藝術(shù)表現(xiàn)形式，且是通過諷刺達到批評原作乃至評論其他事物的目的。

承認戲仿作品的表達自由價值并賦予法律保護的效力，其制度基礎(chǔ)是合理使用。在各國著作權(quán)立法和司法判例中，戲仿作品的合理使用主張有兩個特點：第一，戲仿作品雖以模仿為創(chuàng)作要素，但不同于演繹作品。同為二次作品，但演繹作品是原作中派生出的新作品，即在原作基礎(chǔ)之上進行改編、翻譯、注釋、整理等，在演繹手法上具有區(qū)別于原作的差異性，但未改變原作品的思想表達；而戲仿作品雖引用了原作的部分內(nèi)容，但不是在原作思想基礎(chǔ)上的演繹，而表現(xiàn)為顛覆性表現(xiàn)手法和批評性創(chuàng)作目的，這是考查戲仿作品獨創(chuàng)性價值和表達自由意義的重要因素。因此，在制度設(shè)計上，這種戲仿作品無需像演繹作品那樣，須取得原作著作權(quán)人的同意。如果戲仿受到約束，就等于判處了一個文學(xué)創(chuàng)作種類的“死刑”，同時也判處了一種批評自由形式的“死刑”[22]。第二，戲仿創(chuàng)作雖以合理使用為正當性依據(jù)，但又不同于適當引用。同為引用他人作品進行新的創(chuàng)作，適當引用的“適當性”條件，要求引用部分不得構(gòu)成原作品的主要部分或?qū)嵸|(zhì)部分；而戲仿創(chuàng)作的“適當性”條件，不在于引用的數(shù)量或?qū)嵸|(zhì)內(nèi)容，而是要求不得與原作構(gòu)成混淆或在市場上取代原作。

（三）安全軟件警示

安全軟件是一種管理電腦安全、清除有害計算機病毒的程序工具，一般分為殺毒軟件、系統(tǒng)工具和反流氓軟件。在數(shù)字技術(shù)時代，計算機以及互聯(lián)網(wǎng)帶來了言論表達自由以及迅速傳播的無限空間；與此同時，計算機病毒的泛濫也對社會穩(wěn)定、社會經(jīng)濟以及言論表達安全產(chǎn)生了巨大威脅。因此，計算機及網(wǎng)絡(luò)用戶迫切需要對自身數(shù)據(jù)、信息和隱私尋求技術(shù)層面的保護。質(zhì)言之，面對新媒體空間，人們不僅需要表達的自由，也需要表達的安全，這即是安全軟件得以產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。

安全軟件的警示功能是其防護功能的重要組成部分。安全軟件在安裝并駐守用戶系統(tǒng)后，針對病毒軟件、木馬程序、垃圾郵件、釣魚網(wǎng)站等危害電腦系統(tǒng)安全或網(wǎng)絡(luò)安全隱患發(fā)出警示，這種警示內(nèi)容是安全軟件發(fā)揮其防御保護功能的重要體現(xiàn)。

安全軟件警示內(nèi)容具有商業(yè)言論的一般特征。該類警示包含有大量事實判斷、價值判斷的技術(shù)信息和商業(yè)信息，這些信息將會引導(dǎo)、嚇阻用戶從事或不從事某種操作，從而影響用戶的消費行為（包括用戶的金錢交易行為、對產(chǎn)品和服務(wù)的選擇行為，以及對時間、注意力的分配行為等）。上述警示內(nèi)容發(fā)布主體、經(jīng)濟動因、產(chǎn)品或服務(wù)指向等特征要素表明，安全軟件警示符合商業(yè)言論的基本屬性。

安全軟件警示不是一般的商業(yè)言論，甚至有別于其他軟件包含的商業(yè)廣告。如前所述，商業(yè)言論具有表意性，但商業(yè)廣告的表達結(jié)果多為受意人對表意內(nèi)容的“可認知性”；而在安全軟件警示的情況下，受意人對警示內(nèi)容通常表現(xiàn)為“可服從性”。這是由于安全軟件自身功能的特殊性和用戶由此產(chǎn)生的信賴度所決定的。從軟件層級看，操作系統(tǒng)基本上都對安全軟件授予特別高的權(quán)限，允許安全軟件實施有關(guān)分配系統(tǒng)資源、修改系統(tǒng)基本設(shè)置、干涉其他軟件運行（甚至包括系統(tǒng)軟件自身的更新）等行為，從而實現(xiàn)系統(tǒng)安全；而從用戶感受角度來看，絕大多數(shù)是基于對安全軟件技術(shù)的信任，或是對系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)安全隱患的知情缺乏，因而對安全軟件警示抱持“言聽計從”的態(tài)度[23]。

對安全軟件警示內(nèi)容提供表達自由的相當保護，較之一般商業(yè)言論有更多的必要和客觀的合理性。在正常情況下，安全軟件警示能為用戶提供強大指示功能，避免安全隱患的爆發(fā)，保障了用戶權(quán)益和社會整體安寧。在警示內(nèi)容真實的前提下，即使安全軟件對其他軟件產(chǎn)品或服務(wù)進行了否定性評價，導(dǎo)致了安全軟件廠商與其他軟件提供者之間構(gòu)成了廣義上的競爭后果，我們都應(yīng)當基于安全的考慮對這類商業(yè)言論予以容忍；即使在警示內(nèi)容具有信息上的非真實性或者表述的片面性的情形下，筆者認為仍要基于社會安全這一較高位階法益對其予以適當容忍。這是因為，安全軟件的開發(fā)與運行具有一定滯后性，如果要求防御等級較高的安全服務(wù)，客觀上會存在難以避免的誤查率或誤殺率。這種情況下的錯誤警示內(nèi)容，實則是由技術(shù)缺陷造成的，如果安全軟件廠商不具備主觀惡意，就不宜于在法律上嚴苛。當然，安全軟件警示作為一種商業(yè)言論存在著被濫用的可能：安全軟件商利用警示功能的特殊性，對其競爭對手的產(chǎn)品或服務(wù)進行與事實不符的負面評價（例如根據(jù)不存在或不客觀的標準將他人軟件形容為“惡評軟件”、“存在安全隱患”等），或者就自身產(chǎn)品/服務(wù)與其他來源的產(chǎn)品/服務(wù)進行脫離事實或不恰當?shù)膶Ρ仍u價（例如故意夸大競爭產(chǎn)品/服務(wù)的某些缺陷，以“更安全”等表述誘導(dǎo)用戶使用自己的產(chǎn)品/服務(wù)）在2011年騰訊科技公司訴奇虎科技公司不正當競爭案中，法院認為：涉案“360隱私保護器”對相關(guān)監(jiān)測結(jié)果的描述缺乏客觀公正性，足以誤導(dǎo)用戶產(chǎn)生不合理的聯(lián)想，對QQ軟件的商品聲譽和商業(yè)信譽帶來一定程度的貶損，應(yīng)按不正當競爭行為論處。。這些“不實陳述”或“不當陳述”所包含的信息，實際上會侵犯消費者的知情權(quán)，從而做出錯誤的消費決策。鑒于前述安全軟件因其特殊功能獲得的較高權(quán)限和較大信賴，一旦安全軟件實施該類行為，其主觀惡性和危害結(jié)果更甚于一般軟件商業(yè)言論造成的不正當競爭后果，理應(yīng)受到法律規(guī)制。

（四）商標戲仿

在現(xiàn)代社會，商標不僅是表示商品來源的標記，更是一定社會文化的象征，正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織前總干事卡米爾·伊德里斯所言，“當前世界，商標已經(jīng)成為一種重要的文化標志”[24]。在符號學(xué)理論中，商標已經(jīng)成為僅次于語言進行信息交流和觀點表達的工具?！霸谑袌龊徒灰篆h(huán)境下，商標已超越日常語言，成為商家與消費者信息溝通的主要媒介”[25]。

商標戲仿即是一種超越標識符號功能，拓展商標社會意義的行為。對特定商標的發(fā)音、文字或其組合進行滑稽模仿，以表達對該商標背后所代表的某種社會文化進行評論或諷刺，這是特定環(huán)境下大眾心理的需求，也是社會成員言論表達的一種方式[26]。商標戲仿與戲仿創(chuàng)作有相同之處，即有戲仿的創(chuàng)意和效果。在著作權(quán)領(lǐng)域，戲仿創(chuàng)作通過對原作某些內(nèi)容特征進行夸張的模仿，從而達致調(diào)侃、諷刺的批評效果；而在商標權(quán)領(lǐng)域，商標戲仿是對特定商標的構(gòu)成要素進行創(chuàng)造性模仿，傳遞出與原商標不同的文化內(nèi)涵，形成具有獨特意蘊的表達效果，原商標所有人創(chuàng)立的理想形象與戲仿人對該商標的不恭表現(xiàn)形成鮮明而強烈的對照。在“表達自由分層理論”框架中，商標戲仿有非商業(yè)性表達和商業(yè)性表達之分非商業(yè)性戲仿，是出于諷刺或評論某一商標背后所代表的生產(chǎn)者或社會文化，或者單純出于娛樂目的，而不是獲取商業(yè)利益。例如喜劇電影《大腕》中出現(xiàn)“可笑可樂”商標，使觀眾產(chǎn)生聯(lián)想便是對著名品牌“可口可樂”的戲仿。商業(yè)性戲仿，則出現(xiàn)于不具有競爭關(guān)系的商業(yè)活動和有競爭關(guān)系的商業(yè)活動之中，戲仿者將戲仿后的商標作為自己的商業(yè)標記使用，實際上構(gòu)成“商標性使用行為”，其正當性與否以是否造成消費者混淆為要件。，并受到不同程度的保護。美國1976年判例認為“非商業(yè)表達即使不實也受到憲法第一修正案（關(guān)于保護表達自由的條款）的保護，而商業(yè)表達只有屬實才能受到第一修正案的保護?！盵27]可以認為，在商標戲仿中，如果戲仿者沒有指代特定商品，僅是出于戲仿的單一目的，屬于政治、文學(xué)、藝術(shù)等公共話題的探討，即使有失真實或誤導(dǎo)，仍可以作為非商業(yè)性表達對其提供表達自由的優(yōu)先保護。倘若戲仿者在戲仿的同時有宣傳特定商品的目的，則屬于商業(yè)性表達，須以“非虛假性”和“非誤導(dǎo)性”為條件，對該商業(yè)言論是保護還是規(guī)制應(yīng)進行司法審查。

商業(yè)性表達的商標戲仿，存在著商標專用權(quán)與表達自由之間的緊張關(guān)系：一方面，商標所有人希望憑借專有權(quán)利以防止他人對其標志的擅自使用；另一方面，戲仿人又希望借助商業(yè)表達自由的保護對他人商標進行最大限度地利用[28]。受到商業(yè)表達自由有限保護的商標戲仿，必須具備以下兩個條件：一是主觀上戲仿人無替代使用之目的，即沒有“將他人商標作為商標使用的意圖”[29]。正當?shù)纳虡四７滦袨椴皇潜磉_原有標記的信息，而是意欲通過該商標傳達某種商業(yè)信息；二是客觀上消費者無出現(xiàn)混淆之可能。戲仿者在戲仿他人商標的同時亦有宣傳自己商品之意思，如果屬于真實性言論，可受到商業(yè)表達自由的有限保護。反言之，如果使消費者產(chǎn)生混淆，則應(yīng)認定為誤導(dǎo)性的商業(yè)言論而受到法律規(guī)制。

（五）廣告宣傳

以廣告為主要形式的商業(yè)宣傳，是經(jīng)營者將其商品或服務(wù)廣而告之的商業(yè)性表達。根據(jù)我國《廣告法》的規(guī)定，廣告是經(jīng)營者承擔費用，通過一定媒介或其他形式直接或間接地介紹自己所推銷商品或所提供服務(wù)的商業(yè)活動。與公益廣告不同，商業(yè)廣告具有較弱的公共產(chǎn)品特性，屬于一種私人產(chǎn)品的范疇，其傳達信息的大多數(shù)利益可以由經(jīng)營者獲得[30]。此處所講的廣告宣傳是商業(yè)廣告，具有商業(yè)言論的一般特征即表意性，它通過大眾傳播媒介向消費者提供有關(guān)商品信息、普及商品知識、樹立經(jīng)營者及其商品形象，由此在表意人與受意人的“言論市場”形成商業(yè)信息的自由流通；同時，廣告宣傳具有不同于一般商業(yè)信息的特殊功能，即“誘導(dǎo)性”[31]。在營銷活動中，廣告宣傳往往是購買者選擇商品的基本依據(jù)，其功能不僅是傳遞商品信息，更在于激發(fā)購買動機，即喚起購買者的好奇心和購買欲望，誘導(dǎo)人們的思想和行為接近其促進銷售的經(jīng)營目標。

廣告宣傳須以其“本身真實”為前提，以“商業(yè)誠信”為原則，這是其獲得商業(yè)表達自由保護的重要條件?！侗Ｗo工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將“商業(yè)誠信”原則作為公平競爭的一般條款，并特別列舉了應(yīng)予禁止的三種行為，即市場混淆行為、虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為。其中，后兩者都與廣告宣傳有關(guān)，且違背商業(yè)誠信要求，應(yīng)該受到反不正當競爭法的規(guī)制。列入商業(yè)表達自由排除領(lǐng)域的廣告宣傳有兩種類型：一是誤導(dǎo)性的廣告宣傳。誤導(dǎo)性商業(yè)行為是指廣告宣傳的任何陳述，無論其是否真實，但足以使消費者在交易決定方面產(chǎn)生誤解的行為?！疤摷傩麄鞯囊Σ辉谟谧龀隽颂摷倜枋?，而在于這種虛假描述誤導(dǎo)了市場上的消費者，同時還損害了其它競爭者的利益”[32]。按照《巴黎公約》第10條之第（3）款第3項的說法，誤導(dǎo)性廣告宣傳之構(gòu)成，是以誤導(dǎo)后果之虞為問題關(guān)鍵。最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，列舉了足以造成相關(guān)公眾誤解的三種情形：（1）對商品作片面宣傳或?qū)Ρ鹊?；?）將科學(xué)上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；（3）以歧義性語言或其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。二是詆毀性廣告宣傳。詆毀性商業(yè)行為與誤導(dǎo)性商業(yè)行為，都是一種以廣告為主要載體的虛假宣傳，但前者有明確的針對目標，即特定的同類競爭的經(jīng)營者；且宣傳內(nèi)容是以片面介紹、夸大事實、歪曲優(yōu)劣等方式來貶損特定對象的商品或服務(wù)，以達到降低競爭對手的商業(yè)信譽、丑化其商業(yè)形象、使競爭對手失去有效競爭的目的。而商業(yè)詆毀性行為采用以虛假陳述損害競爭對手商譽的方式，比照宣傳或突出自己的商品和服務(wù)，同樣會導(dǎo)致消費者錯誤選擇交易機會的誤導(dǎo)性后果。正是在這個意義上，“商業(yè)詆毀行為應(yīng)當視為虛假宣傳行為的特別行為”[33]。

三、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表達自由案件的司法裁判

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的表達自由，其所涉問題主要有表達自由特別是商業(yè)言論表達自由的認定、對不同類型表達是否提供保護以及提供何種程度的保護、表達自由保護與知識產(chǎn)權(quán)保護的相互關(guān)系等?；卮疬@些問題，我們有必要進一步討論表達自由保護與規(guī)制的法律適用和裁判規(guī)則。

（一）法律適用

法律適用是法的一種實施方式，特指司法機關(guān)按照法定方式將法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動。與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的表達自由問題，其法律適用主要有以下情形：

1.憲法適用

在我國司法實踐中，憲法能否被司法機關(guān)作為審判活動的依據(jù)，學(xué)術(shù)界對此雖有分歧，但憲法所具有的一般法律屬性以及其他國家的司法實踐表明，憲法適用不僅是憲法實施的重要途徑，而且也是法治國家加強法治建設(shè)、樹立憲法權(quán)威的重要內(nèi)容。有關(guān)表達自由的憲法規(guī)范“具有最高法律效力”，主要通過具體私法規(guī)范來作用于具體案件，從而產(chǎn)生“解釋適用控制”的間接效力；同時，憲法權(quán)利規(guī)范應(yīng)能作為裁判依據(jù)適用于私法領(lǐng)域，即具有“依憲而治”的直接效力2015年，成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院在中國銀行訴信用卡欠費人沙XX一案判決中，引述《憲法》第33條之規(guī)定，以憲法權(quán)利“平等權(quán)”規(guī)定為據(jù)作為判決說理論證，認為“不能任由商業(yè)銀行脫離法律體系來解讀相關(guān)職能部門的規(guī)定，以此作為自身高利、高息的依據(jù)”，駁回銀行有關(guān)信用卡滯納金的訴訟請求。有媒體稱，此案意味著“憲法走進判決書”，“該判決必將記入史冊”。。蔡定劍教授曾通過西方國家憲法司法實踐的考察，從中國的現(xiàn)實出發(fā)，提出憲法實施由兩種解決糾紛機制構(gòu)成：一是憲法中的國家權(quán)力糾紛和國家權(quán)力侵害糾紛，通過違憲審查機制實施；二是憲法中公民基本權(quán)利受到國家權(quán)力以外的侵犯或兩種公民憲法權(quán)利相沖突的私權(quán)糾紛，通過憲法私法化的憲法訴訟方式實施[34]。在表達自由特別是商業(yè)表達自由的私法案件中，依憲解釋私法中一般條款的“合憲性”，

目前在反不正當競爭案件中，較多判決書將《反不正當競爭法》第2條作為“一般條款”適用：有學(xué)者認為，運用一般條款判案，需要一個具體化的過程，即是從一般條款中生長出個案規(guī)范之時，才可以予以適用。在這一過程中，憲法權(quán)利規(guī)范所蘊含的價值必須考慮。就商業(yè)言論案件而言，在解釋“一般條款”的“誠實信用”原則時，應(yīng)注意不要損害表達自由的核心價值。（參見：應(yīng)振芳.言論自由對《反不正當競爭法》解釋使用之影響——以廣藥訴加多寶虛假宣傳案為例[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（4）.）或?qū)λ嫜哉摫磉_所包含的“憲法基本價值”進行司法審查，概為憲法適用的具體路徑。

2.知識產(chǎn)權(quán)法適用

對于表達自由而言，知識產(chǎn)權(quán)具有兩重意義：一是專有權(quán)利的授予，其本身即是表達自由的私權(quán)化結(jié)果；二是專有權(quán)利的限制，其目的就是表達自由的制度性保障。這即是說，知識產(chǎn)權(quán)在效力上具有獨占性與有限性的“二律背反”“二律背反”（Antinomies），是18世紀德國古典哲學(xué)家康德提出來的哲學(xué)基本概念，意指雙方各自依據(jù)普遍承認的原則建立起來的，公認為正確的兩個命題之間的矛盾沖突。特點，即權(quán)利主體對其知識財產(chǎn)是獨占的，但這種獨占又是受到限制的。表達自由案件的法律適用，主要是知識產(chǎn)權(quán)限制規(guī)范，具體表現(xiàn)如下：一是公共領(lǐng)域保留。公共領(lǐng)域是公眾因限制獨占權(quán)利而得以自由使用的空間。英國《安娜法令》作為世界上第一部著作權(quán)法，即設(shè)定了“文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的公共領(lǐng)域”。其要義是：規(guī)定著作權(quán)保護期限（以對抗出版商永久著作權(quán)的主張，保證作品在一定期限后得自由使用）；規(guī)定著作權(quán)人在印刷、出版和出售方面享有有限的權(quán)利（即著作權(quán)人對作品再次出售時權(quán)利窮竭）[35]。美國憲法的知識產(chǎn)權(quán)條款規(guī)定的“公共領(lǐng)域保留”，將創(chuàng)造者的專有權(quán)利限制在一定時間和范圍之內(nèi)，并賦予非權(quán)利人在一定條件下使用他人知識產(chǎn)品的權(quán)利[36]。在精神生產(chǎn)領(lǐng)域，知識產(chǎn)品的創(chuàng)造，即是思想、信息的表達，無一不是來自對已有知識形態(tài)資源的借鑒和利用，因此對這種創(chuàng)造性成果不能給予無限制的獨占權(quán)利，以免阻止他人進行新的創(chuàng)造和表達。二是權(quán)利行使限制。知識產(chǎn)權(quán)的行使，涉及權(quán)利人控制和利用其知識產(chǎn)品的行為自由。行為自由與自由行為邊界的問題，在知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)部，即是權(quán)利的保護與限制；在社會權(quán)利體系中，即涉及本權(quán)與他權(quán)的沖突和協(xié)調(diào)。在知識產(chǎn)權(quán)限制制度中，合理使用為公眾利用他人專有的知識信息而進行自由表達提供了最重要的法律依據(jù)。三是禁止權(quán)力濫用。知識產(chǎn)權(quán)濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當行使而言的，意指權(quán)利人在行使其知識產(chǎn)權(quán)時超出了法律所允許的范圍或正當?shù)慕缦?，損害他人利益和社會公共利益的情形。濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為并不導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)本身的無效，但因其濫用可能導(dǎo)致兩種法律后果：第一，違反知識產(chǎn)權(quán)制度規(guī)范，產(chǎn)生私法規(guī)制的結(jié)果。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為本身并非是可以起訴的侵權(quán)行為，但權(quán)利人由此喪失了請求救濟的可能，包括獲得權(quán)利使用費或金錢賠償?shù)取５诙?，違反反壟斷法規(guī)范，產(chǎn)生公法規(guī)制的結(jié)果。該類權(quán)利濫用屬于濫用其市場支配力、限制市場競爭的行為，涉及市場競爭的公共政策，因此有必要以反壟斷法加以規(guī)制。

3.反不正當競爭法適用。

在制度功能方面，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法形成了相輔相成的互動關(guān)系，在某種意義上，反不正當競爭即是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的有機制度構(gòu)成；換言之，知識產(chǎn)權(quán)也是反不正當競爭法的重要調(diào)整對象。我國諸多學(xué)者認為反不正當競爭法為知識產(chǎn)權(quán)提供兜底保護[37]。正如世界知識產(chǎn)權(quán)組織在1988年所宣傳的那樣，“反不正當競爭法實際保護著專利法、商標法等專門法所保護不到的那些應(yīng)予保護的權(quán)利”[38]。在知識產(chǎn)權(quán)保護方面，反不正當競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法有所不同：后者是“基本權(quán)利法”，即以專有權(quán)利為中心，形成主體、客體、內(nèi)容、取得、行使、限制以及救濟的規(guī)范體系；而前者是“行為規(guī)制法”，即以維護市場競爭秩序為核心，對各種利用知識產(chǎn)權(quán)的行為作為市場行為進行規(guī)范，構(gòu)建了一個“不正當競爭行為”與“反不正當競爭行為”的規(guī)范體系。對于商業(yè)性表達，反不正當競爭法律適用具有重要意義：當商業(yè)言論同時涉及競爭利益和公共利益之爭時，首先進行不正當競爭規(guī)制的“合理性審查”，即通過該言論商業(yè)性質(zhì)、意圖或效果分析，以確定不正當競爭行為的構(gòu)成要件。如不具備，則給予表達自由的憲法保護；進而進行表達自由的“合憲性審查”。即使商業(yè)言論符合不正當競爭的構(gòu)成要件，仍需依憲法權(quán)利規(guī)范對該言論所含基本利益進行考量，如果事關(guān)重大公共利益，商業(yè)性表達仍可受到憲法保護。反之，則適用不正當競爭規(guī)制。

（二）裁判規(guī)則

裁判規(guī)則或說是司法規(guī)則，是法院裁判案件的具體依據(jù)，在我國存在著司法解釋與指導(dǎo)性案例的二元模式[39]。現(xiàn)將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表達自由案件的裁判規(guī)則，歸納總結(jié)如下：

1.“公共利益”檢驗標準。

公共利益是不特定多數(shù)主體的共享性利益。“合法合理性”與“公共受益性”是理解和適用公共利益原則的兩條重要尺度。公共利益是憲法基本權(quán)利所蘊含的基本價值傾向?！肮怖妗睓z驗標準在不同的言論表達中有著不同的意義：對于一般言論表達（此處指非商業(yè)言論），無論是新聞報道還是評議批評，即使屬于“非主流言論”或是“令人不快的言論”，都應(yīng)出于公共利益的需要而給予表達自由的保護，不必受到知識財產(chǎn)專有權(quán)利和不正當競爭的規(guī)制。如果遇有“混合言論”，是保護還是規(guī)制，公共利益仍是有效的檢驗標準在商業(yè)表達中，有一種“新聞廣告”（俗稱“有償新聞”或“軟廣告”），即以新聞報道的形式提供某種商業(yè)宣傳。廣告的主體內(nèi)容是純粹商業(yè)行為還是與公益行為有關(guān)，是言論屬性的識別標準：如果報道內(nèi)容概為特定產(chǎn)品推銷，應(yīng)認定是間接不正當競爭；如果新聞廣告披露信息涉及重大公共利益（如治療某種疑難疾?。?，仍可歸于公益行為一類，在不正當競爭和公序良俗的判斷標準上可適當放松。（參見：鄭友德，蔡祖國.不正當競爭規(guī)制與商業(yè)言論自由[J].法律科學(xué)，2011（2）；林海.驚人廣告、不正當競爭與言論自由——評《星》雜志憲法訴訟案[J].中財法律評論，2010年號。）。對于商業(yè)表達自由的限制，一個重要的檢驗標準就是經(jīng)營者利益與公共利益之間的考量：如果經(jīng)營者因商業(yè)言論所獲得的經(jīng)濟利益超過公共利益的減損，其商業(yè)言論就難以獲得表達自由的豁免。在這里，消費者整體利益消費者利益并不當然構(gòu)成公共利益，須以“合法合理性”為前提。在2013年“優(yōu)酷土豆公司訴獵豹瀏覽器不正當競爭案”中，被告以一般消費者使用瀏覽器插件而省去看廣告時間作為公共利益的抗辯事由，被法院駁回。在這里，消費者利益需進行正當利益與不正當利益的基本區(qū)分。（參見：薛軍.質(zhì)疑“非公益不干擾原則”[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2015（1）.）、國家安全、公共福利等構(gòu)成的公共利益，成為某一商業(yè)言論是否受到反不正當競爭規(guī)制的重要標準。

2.“法益位階”選擇規(guī)則

在我國法律理論和實踐中，如果兩種法益發(fā)生沖突，一般采取法益位階分析以確定優(yōu)先保護的法價值，這即是“法益優(yōu)先保護原則”。表達自由在憲法基本權(quán)利體系中占有突出重要的地位。相對于經(jīng)濟自由等權(quán)利而言，表達自由應(yīng)當具有“優(yōu)越地位”[40]。在這里，確定“法益優(yōu)先保護”涉及兩個問題：一是表達自由與知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利的位階選擇?？傮w而言，知識產(chǎn)權(quán)的獨占性質(zhì)不應(yīng)構(gòu)成思想表達和信息交流的障礙。對此，美國學(xué)者認為：“著作權(quán)提供的保護可以對抗非法的競爭者，但不能阻礙公眾對作品的合理使用”；“信息的公開傳播非常重要，因此不能使自由之公益和民主社會屈從于傳統(tǒng)著作權(quán)觀念下的私人獨占權(quán)”[41]。即使是商業(yè)言論涉及到表達自由與反不正當競爭雙重法律關(guān)系，商業(yè)表達自由的法價值仍然不應(yīng)忽視，可以作為反不正當競爭規(guī)制的豁免。二是受保護表達類型價值的位階選擇。根據(jù)言論價值的不同，可以將受保護的言論表達分為政治言論、藝術(shù)言論和商業(yè)言論。三種言論具有不同的法價值，從而在受保護的程度上有所不同，依次呈現(xiàn)出保護程度遞減的趨勢[42]。美國司法實踐所形成的“表達自由分層理論”將言論表達分為“高價值理論”（如政治言論）和“低價值言論”（如商業(yè)言論），前者受到最大程度的保護，后者受到有限制的保護，即是如此規(guī)則。

3.“利益平衡原則”作業(yè)方案

利益平衡是指當事人之間、權(quán)利與義務(wù)主體之間、個人與社會之間的利益應(yīng)當符合公平的價值觀念。利益平衡是民法精神和社會公德的要求，也是“人權(quán)思想和公共利益原則的反映”[43]。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，利益平衡既是一項立法原則，也是一項司法原則。法院在相互沖突的法益之間進行權(quán)利協(xié)調(diào)時，應(yīng)盡可能將抽象的“利益平衡原則”演繹為具操作性的“利益平衡方案”。從“利益平衡原則”到“利益平衡方案”，是具體案件中“最小傷害結(jié)果”的發(fā)現(xiàn)，或說是“效益最大化”結(jié)果的選擇。與市場相關(guān)的“言論場”，往往充斥著競爭者的“口水戰(zhàn)”。近年來，蒙牛與伊利（乳制品）、中聯(lián)重工與三一重工（機械裝備）、王老吉與加多寶（軟飲料）、金鑼與雙匯（肉制品）之間的廣告大戰(zhàn)，多以商業(yè)言論的形式對競爭對手進行批評乃至詆毀。在這種情況下，司法機關(guān)負有發(fā)現(xiàn)利益平衡的“最佳選擇方案”之義務(wù)。美國法官波斯納從法律經(jīng)濟學(xué)的“帕累托標準”出發(fā)，曾試圖建立著作權(quán)領(lǐng)域的“平衡機制模型”[44]。在知識共享權(quán)（表達自由）與知識專有權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)）之間進行利益平衡，構(gòu)建一個精確計算權(quán)利邊界的標準模型是困難的，但以和諧共存的理念制定具體方案以解決權(quán)利沖突卻是可行的。在具體案件的審理中，法院應(yīng)堅守表達自由“原則保護、例外限制”的法律精神，對言論表達規(guī)制秉持謹慎和寬容的態(tài)度。即使是商業(yè)言論具有一定的逐利性，或是對其他市場主體存有負面評價，只要未足以造成誤導(dǎo)或詆毀，就不必進行干預(yù)和規(guī)制

2009年，在上海市測繪院訴上海紅邦企業(yè)策劃有限公司商業(yè)詆毀案中，法院認為，在適用《反不正當競爭法》時，要實現(xiàn)公權(quán)干預(yù)與商業(yè)自由的平衡，既要禁止不正當競爭行為，也要保證適當?shù)纳虡I(yè)自由。在訟爭行為至少是不能明顯被確定為“捏造和散布虛偽事實”的情形下，法院在決定是否以公權(quán)干預(yù)私人商業(yè)活動時應(yīng)保持謹慎的態(tài)度。。ML

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本文責任編輯：林士平