梁君瑜

作為行政主體履行職務(wù)的三大手段之一，公物起到連接其余兩大手段——公務(wù)員與行政行為的紐帶作用。簡言之，一個誕生于法治國家的服務(wù)型政府，要求其公務(wù)員代表行政主體向人民開展以公物為內(nèi)容的行政給付活動。在行政法視域下，公物是指行政主體為滿足公用目的之需要，提供公眾使用或受益并受公法規(guī)則調(diào)整的財產(chǎn)。根據(jù)公眾受益方式的不同，公物可區(qū)分為由公眾直接使用的公眾用公物（如公路、海灘），以及由行政主體使用而由公眾受益于前者所提供服務(wù)的公務(wù)用公物（如政府辦公樓、公車）。相應(yīng)地，公物利用便是指公眾直接利用公眾用公物與間接受益于公務(wù)用公物之活動的總稱。由于我國對公物利用性質(zhì)缺乏統(tǒng)一認(rèn)識，喪失利用者往往被以反射利益受損為由而錯失司法救濟(jì)的眷顧，與此同時，行政主體及其工作人員也容易因此背離服務(wù)型政府的初衷，肆意化身公物背后所載巨大公共利益的尋租者。種種弊端促使我們不得不對公物利用性質(zhì)加以反思并尋求重塑。

一、公物利用性質(zhì)研究現(xiàn)狀之檢討

我國大陸地區(qū)對公物利用性質(zhì)的認(rèn)識主要借鑒大陸法系德國、日本、法國及我國臺灣地區(qū)的做法。然而，這些國家或地區(qū)對公物利用性質(zhì)的研究現(xiàn)狀大有“路徑依賴”之勢，即已習(xí)慣依附在利用類型的研究之下開展。易言之，公物利用在上述國家或地區(qū)被依不同標(biāo)準(zhǔn)劃分為諸多類型，而只有在探討某一種具體利用類型時，其性質(zhì)才會被輕描淡寫地論及。而且在諸多利用類型中，無須批準(zhǔn)、可自由進(jìn)行的“一般使用”尤其受到重視，學(xué)界對其性質(zhì)的關(guān)注甚至過分呈現(xiàn)出扎堆之勢，但對公物利用性質(zhì)的全面而縱深的考察卻依舊匱乏。

（一）德國與日本：以使用內(nèi)容和范圍劃分

根據(jù)使用內(nèi)容和范圍不同，日本行政法將公物利用分為一般使用、許可使用和特許使用；德國行政法原則上不采取許可使用與特許使用的區(qū)分方法，而是將公物利用分為一般使用與特別使用，并只在水資源的經(jīng)濟(jì)利用等少數(shù)領(lǐng)域?qū)μ貏e使用作進(jìn)一步區(qū)分?！? 〕

通常認(rèn)為，一般使用是指無須批準(zhǔn)，任何人可以按照公物命名的范圍進(jìn)行使用，其性質(zhì)存在反射利益說、平等基本權(quán)說、自由基本權(quán)說、訴訟利益擴(kuò)大說、公共信托理論、依賴程度說等學(xué)說爭鳴?！? 〕其中，作為傳統(tǒng)通說的反射利益說正遭受越來越多的挑戰(zhàn)。例如德國學(xué)者漢斯·彼得斯在批判奧托·邁耶權(quán)利否定論的基礎(chǔ)上，將一般使用作為私人本身享有的自由并對其權(quán)利性質(zhì)予以肯定。〔3 〕而在當(dāng)下，盡管一般使用是否構(gòu)成主觀公權(quán)利尚存爭議，但就道路法而言，德國通說持肯定觀點?！? 〕又如在日本，一般使用曾長期不被視為權(quán)利的設(shè)定，道路的一般使用者沒有原告資格。但近年來，下級法院對日常生活或生產(chǎn)遭受重創(chuàng)的一般使用者，傾向于承認(rèn)其原告資格，〔5 〕這隱約可見司法機關(guān)質(zhì)疑反射利益說的動向。

德國的特別使用是指超出一般使用范圍的使用。至于日本的許可使用與特許使用的區(qū)別，通常認(rèn)為前者并未賦予被許可人既得權(quán)利，僅僅是解除對其天然自由的一般性禁止；而后者則賦予了被特許人主觀公權(quán)利?！? 〕照此看來，許可使用似乎不具有權(quán)利性質(zhì)。但實際上，“許可”和“特許”僅系理論層面的劃分，兩者在法律文本中往往難以區(qū)別。例如，德國《水保持法》規(guī)定了“許可”和“審批”兩種方式。其中，“許可”賦予的水使用權(quán)有固定期限，只能在特定情形下廢止；“審批”賦予的水使用權(quán)則可以隨時廢止，使用者的法律地位弱于“許可”?！? 〕可見，此處“許可”所對應(yīng)的實為理論上的特許。

在上述分類標(biāo)準(zhǔn)之外，德、日行政法還提到沿線居民的增強使用、目的外使用。沿線居民的增強使用是指居住在公物附近的居民，由于對公物承擔(dān)較一般人更多的容忍義務(wù)，或?qū)锞哂休^一般人更大的依賴性，從而獲得比一般使用范圍更大的利用權(quán)利。目的外使用則是指在不妨害公用目的之范圍內(nèi)，行政機關(guān)與私人設(shè)定私法上的使用關(guān)系，許可后者對公物進(jìn)行使用或受益的權(quán)利，例如在機關(guān)建筑中開設(shè)私營的食堂或小賣部。

綜上所述，德、日行政法的傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，一般使用、許可使用不具有權(quán)利性質(zhì)，而特許使用、沿線居民的增強使用、目的外使用具有權(quán)利性質(zhì)。至于德國的特別使用，尚無統(tǒng)一定性；而有關(guān)一般使用的新銳觀點，則傾向于承認(rèn)其權(quán)利性質(zhì)。

（二）法國：以同時使用的人數(shù)劃分

根據(jù)同時使用公物的人數(shù)不同，法國行政法將公物利用分為共同使用與獨占使用，而獨占使用又包含了特別獨占使用與普通獨占使用?！? 〕共同使用是指不特定多數(shù)人的同時使用，例如對公共道路、海灘的使用，其原則上不需先經(jīng)管理機關(guān)批準(zhǔn)，公眾即可依照公物設(shè)置的目的進(jìn)行使用，但使用人對此并不取得任何既得權(quán)利；獨占使用是指使用者單獨占用公物的一部分、必須經(jīng)過許可或特許后方能享有的權(quán)利。在獨占使用中，特別獨占使用是指某項財產(chǎn)在常態(tài)下處于共同使用，僅例外情形下發(fā)生獨占使用，例如在公共道路上設(shè)置固定的報亭、舉行自行車?yán)?；與之相反，普通獨占使用則受某些公物本身的特性所制約，以獨占使用為設(shè)置目的及常態(tài)，例如，菜市場的菜攤、公墓場地的墳位。綜上可知，共同使用不具有權(quán)利性質(zhì)，而獨占使用則具有權(quán)利性質(zhì)。

（三）我國臺灣地區(qū)：以利用權(quán)源劃分

根據(jù)利用權(quán)源不同，我國臺灣地區(qū)部分學(xué)者將公物利用分為五種情形，即除了采納日本行政法的三種分類外，還增加習(xí)慣利用與私法利用。其中，習(xí)慣利用是指無須許可，即依習(xí)慣賦予特定公眾利用公物的權(quán)利，其常見于自然公物，“附近居民恒以其天與利益，不俟許可而利用之”?！? 〕晚近司法實踐對人工公物的習(xí)慣利用持默認(rèn)態(tài)度。例如，1996年4月12日公布的“司法院大法官釋字第400號解釋”的理由書就指出，私有道路供作既成道路使用的條件之一為使用“須經(jīng)歷年代久遠(yuǎn)而未曾中斷，所謂年代久遠(yuǎn)雖不必限定其期間，但仍應(yīng)以時日長久，一般人無復(fù)記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要”?！?0 〕易言之，是以“習(xí)慣”而非“許可”作為利用關(guān)系的成立要件。而私法利用則指在公物上設(shè)置私法權(quán)利的利用，如在公共交通工具上張貼廣告、在公共圖書館內(nèi)經(jīng)營咖啡廳等，其往往通過與公物管理者訂立民事合同的方式設(shè)立?？梢?，習(xí)慣利用、私法利用都具有權(quán)利性質(zhì)。

（四）“路徑依賴”下的分歧與混亂

縱觀以上國家或地區(qū)對公物利用類型及其性質(zhì)的研究現(xiàn)狀，不難發(fā)現(xiàn)，各國（或地區(qū)）的利用類型之間存在諸多重合之處，即使在本國（或地區(qū)）同一分類標(biāo)準(zhǔn)之下亦不例外。例如，許可使用與特許使用之間的界線本就模糊，甚至一國立法中同含“許可”字眼的不同法律條文，卻可能存在許可制與特許制兩種解釋結(jié)果。〔11 〕而在不同標(biāo)準(zhǔn)下的分類之間，共同使用既可能是一般使用，又可能是許可使用；特別獨占使用既可能是許可使用，又可能是特許使用；習(xí)慣利用與沿線居民的增強使用因具備尊重“習(xí)慣權(quán)利”這一共性，往往產(chǎn)生重疊；沿線居民的增強使用被視為一般使用的下位情形，屬加重的一般使用；〔12 〕目的外使用“基本上全部使用民事法的規(guī)定”，〔13 〕故與私法使用也可能存在交叉。正是由于上述分類之間存在復(fù)雜的交叉重疊現(xiàn)象，將對公物利用性質(zhì)之認(rèn)識建立于公物利用類型之上的研究范式，不免落入“路徑依賴”的窠臼，其結(jié)果便是導(dǎo)致公物利用性質(zhì)陷入分歧與混亂。

美國學(xué)者博登海默曾將正義比作“一張千變?nèi)f化的臉”，它“變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。當(dāng)我們仔細(xì)查看這張臉并試圖解開隱藏其表面背后的秘密時，我們往往會深感迷惑”?！?4 〕由域外研究現(xiàn)狀觀之，公物利用性質(zhì)又何嘗不是變幻無常，令我們深感迷惑呢？筆者認(rèn)為，對公物利用性質(zhì)的研究應(yīng)當(dāng)獨立化且以特定目的為導(dǎo)向。獨立化有助于克服“路徑依賴”，而以特定目的為導(dǎo)向則有助于在分析利用者的目的后，確立與之相應(yīng)的公物利用性質(zhì)，兩者為革新現(xiàn)有研究范式提供了思路。

二、公物利用性質(zhì)研究范式之革新

公物利用者追求的目的是什么？若從本質(zhì)層面加以闡釋，則是追求內(nèi)嵌于公物的利益，這是任何一個理性經(jīng)濟(jì)人的本性所趨。有學(xué)者指出，權(quán)利乃正當(dāng)利益的法律化或制度化。〔15 〕這初步揭示了利益與權(quán)利的密切關(guān)系。由于利益存在公共利益與個人利益的界分與融合，利益屬性的差異是否將決定權(quán)利性質(zhì)的差異？若答案為肯定，則一種新的研究范式可資嘗試，即通過分析利用者追求利益的屬性，探尋與之對應(yīng)的公物利用性質(zhì)。

（一）公共利益與個人利益的界分與融合

德國公法學(xué)界存在公共利益與個人利益之“對立論”與“并行論”的分歧?！皩α⒄摗倍嘁怨嬲魇諡槔C，指出個人利益與公共利益之間存在明顯沖突；而“并行論”則以德國學(xué)者萊斯納為代表，其認(rèn)為有三種個人利益可升格為公共利益，即不確定多數(shù)人之利益、關(guān)涉生命健康，并由國家擔(dān)負(fù)排除義務(wù)之利益、民主立法所確定的少數(shù)人利益?！?6 〕可見，公共利益與個人利益既有界分，亦存融合。眾所周知，行政的本質(zhì)是對公共利益的集合、維護(hù)與分配，行政權(quán)力以稅收行政手段形成公益，以規(guī)制行政手段維護(hù)公益，以給付行政手段分配公益。上述過程包裹著個人利益的分離與分享。具體言之，公共利益最初經(jīng)由提取、分離個人利益的一部分集合而成，隨即在不斷維護(hù)過程中，公共利益得以壯大并與個人利益相互獨立，最終再由人民分享公共利益的部分內(nèi)容。在整個過程中，個人利益的未提取部分與公共利益的未分享部分呈現(xiàn)彼此界分關(guān)系，而個人利益的提取部分與公共利益的分享部分則在一個動態(tài)且閉合的循環(huán)管道中展現(xiàn)融合關(guān)系之面向：個人利益融入公共利益后又再反哺于個人的部分，是經(jīng)由公法特別保護(hù)并以國家為義務(wù)方的個人公法利益。一方面，個人公法利益與公共利益相區(qū)別，前者能夠直接形成個人可訴諸司法救濟(jì)的權(quán)利，而后者給予個人的受益往往只是事實上的反射效果。另一方面，個人公法利益與個人私法利益相區(qū)別，前者是由公權(quán)力加以維護(hù)的，個人無法憑借己力實現(xiàn)的利益訴求，以國家作為義務(wù)人；而后者則止步于未提取、分離并與公共利益相互界分的部分，以國家以外的第三人作為義務(wù)人。

（二）公共利益與公權(quán)力相對應(yīng)

公權(quán)力盡管不是天使，但在一個法治國家的蔭護(hù)下，我們不可否認(rèn)其具備公益成分。公權(quán)力與公共利益的對應(yīng)關(guān)系表現(xiàn)為以下方面：

其一，公共利益的特性決定其需以公權(quán)力為保障手段。若從字面上對“公共利益”加以直觀解讀，即為“公共”的利益。據(jù)日本學(xué)者小林直樹的經(jīng)典歸納，“公共”包含以下特性：對共同社會成員有共通之必要利益；原則上共同消費和利用之可能性是為全體成員而展開；主要由公的主體實施作業(yè)和管理?！?7 〕由此看來，公共利益首先是一種廣泛、共性且必不可少的利益訴求，而要滿足如此廣泛的利益訴求，客觀上絕非個人的能力、財力所能施予；此外，作為一種必不可少的利益訴求，其重要性也要求公權(quán)力以積極姿態(tài)來發(fā)揮國家輔助作用，填補個人能力之不足。其次，公共利益是一種具備由社會成員共同消費的可能性的利益訴求。換言之，公共利益最終須提供人民分享，而“分享權(quán)唯有依賴公權(quán)力的介入，方可實現(xiàn)其功能”。〔18 〕最后，公共利益還是一種主要仰賴公法主體加以實現(xiàn)的利益訴求，這既有個人客觀能力孱弱的原因，也有個人對維護(hù)公益缺乏主觀能動性的原因。之所以為“主要仰賴”，則是由于要求國家承擔(dān)大量給付任務(wù)并不現(xiàn)實，即便是在社會國家理念潛移默化的德國，“社會國家也應(yīng)理解成依賴于時間的一種過程，社會國家的具體化，要受到資金供應(yīng)條件的影響”?！?9 〕因而，有必要借助財力雄厚的民間機構(gòu)的力量，通過行政任務(wù)民營化的方式緩解財政壓力。需要強調(diào)的是，行政任務(wù)民營化并不等于公權(quán)力的全面放手與撤退?！皣矣辛x務(wù)保護(hù)一般人民之基本權(quán)，使免于遭受經(jīng)國家許可，或受國家委托以自己名義履行私法形式之行政任務(wù)之民間機構(gòu)的侵害……適度的管制措施因而依舊是不可或缺的”?！?0 〕可見，公共利益的實現(xiàn)離不開公權(quán)力的保障。

其二，以公共利益為本位的公權(quán)力行使，具有私權(quán)利行使所無法比擬的優(yōu)先性，這種優(yōu)先性承襲自公共利益對個人利益的優(yōu)先性。例如行政訴訟中的情況判決制度，在原告因?qū)で髠€人利益的保護(hù)而提起撤銷訴訟的情形，違法行政行為原則上應(yīng)予撤銷，但如果撤銷行政行為將對公共利益造成重大損害，則以確認(rèn)違法或駁回訴訟請求代替撤銷，〔21 〕對個人利益的保護(hù)只限于賠償損失、采取補救措施等。再如我國《行政訴訟法》對起訴不停止執(zhí)行制度的設(shè)計，借鑒了我國臺灣地區(qū)的“不停止執(zhí)行為原則”模式。《行政訴訟法》第56條第1款的（2）、（3）項，分別規(guī)定了“停止執(zhí)行不損害社會公共利益”與“執(zhí)行會給社會公共利益造成重大損害”兩個停止條件，由此滲透出公共利益對個人利益的絕對優(yōu)先性。對此，由全國人大常委會法工委行政法室編著的新行政訴訟法“權(quán)威解讀本”給出以下理由：行政機關(guān)作出的行政行為是為了維護(hù)國家利益和社會公共利益，行政相對人與行政機關(guān)的沖突往往表現(xiàn)為個人利益與公共利益的沖突，法律應(yīng)當(dāng)傾向于維護(hù)大多數(shù)人的需要而選擇保護(hù)公共利益?！?2 〕

（三）個人利益與權(quán)利相對應(yīng)

個人利益是由單個社會成員所控制的利益，從來源上說，其由自留利益與分享利益兩部分構(gòu)成?！?3 〕兩者分別納入個人私法利益與個人公法利益之范疇，并各自與私權(quán)利、主觀公權(quán)利形成對應(yīng)。

其一，個人私法利益與私權(quán)利相對應(yīng)。自留利益是指個人利益中不參與公共利益集合的部分。該部分利益往往比較固定，要么具有人身專屬性而無法提?。ㄈ缟矸堇?、人格利益），要么具有根本性、重大性而被法律禁止提?。ㄈ缟?、健康利益）。由于自留利益的形成無須公權(quán)力介入并始終停留于私人掌控之下，其不存在基于公民地位而請求國家為或不為一定行為的必要，故而自留利益的形成與消費只具有私法性質(zhì)，屬于個人私法利益之范疇。而個人私法利益的義務(wù)方為國家以外之第三人，這集中體現(xiàn)于標(biāo)榜“私法自治”的民商事活動領(lǐng)域，利益人可直接向第三人主張私法請求權(quán)或徑行為私法支配權(quán)，且不排斥以私力救濟(jì)實現(xiàn)利益之可能性；而當(dāng)公力救濟(jì)作為必要補充介入時，利益人向法院行使訴權(quán)的本意同樣在于實現(xiàn)對第三人的利益主張。根據(jù)“主觀公權(quán)利不可向私人主張”之共識，此處對第三人的利益主張一經(jīng)法律化，只能形成私權(quán)利。

其二，個人公法利益與主觀公權(quán)利相對應(yīng)。一般認(rèn)為，主觀公權(quán)利是指人民基于公法法規(guī)所賦予之法律上力量，而可為自己之利益，請求國家機關(guān)為特定作為、容忍或不作為之地位?！?4 〕而分享利益則是指個人從公共利益中獲取的分享份額，其形成機理在于社會成員為獲取憑己力無法實現(xiàn)的利益訴求，遂讓渡部分個人利益作為公權(quán)力經(jīng)營公共利益的原始資本，并最終從積累壯大的公共利益中分享到前述無法自足的利益份額。由于分享利益的形成仰賴公權(quán)力之介入，且社會成員是以其公民地位請求國家為或不為一定行為，故而分享利益的形成與消費具有公法性質(zhì)，屬于個人公法利益之范疇。而個人公法利益的義務(wù)方為國家，因個人與國家之間實力懸殊，私力救濟(jì)難以成行，利益人唯有尋求公力救濟(jì)，此時“法律保護(hù)的提供者與法律保護(hù)的（直接或間接）義務(wù)人均為國家，這是公法權(quán)利的獨有特征之一”?！?5 〕可見，主觀公權(quán)利與維護(hù)個人公法利益間存在手段與目的之對應(yīng)關(guān)系。

三、目的導(dǎo)向下的公物利用性質(zhì)之重塑

基于公共利益、個人私法利益、個人公法利益分別對應(yīng)公權(quán)力、私權(quán)利、主觀公權(quán)利的邏輯思路，一個新的研究范式將以利用者之目的為導(dǎo)向來探求公物利用性質(zhì)。易言之，利用者以追求何種利益為目的將是重塑公物利用性質(zhì)的“阿基米德點”。而這也決定著公物利用具有與公物所有權(quán)、公物支配權(quán)所不同的性質(zhì)。

其一，公物設(shè)立反映個人私法利益之提取。公物源自人民的財富創(chuàng)造，人民作為國家肌體之血庫而存在。以人工公物的建造為例，公物設(shè)立所需的財政財產(chǎn)正是通過稅收行政手段由人民的個人財產(chǎn)（私法利益）中提取、分離而成，并最終向公眾用公物與公務(wù)用公物轉(zhuǎn)化。而對于不須另行建造、直接征用個人財產(chǎn)設(shè)立公物的情形，公物更是直接源自個人財產(chǎn)的物質(zhì)形態(tài)。例如，政府部門租賃私人樓房辦公、公務(wù)人員在緊急情況下征用私人汽車追捕違法相對人。上述事例反映出公物源于個人利益之事實。質(zhì)言之，公物所承載的公共利益在公物設(shè)立階段完成了集合。根據(jù)公物二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)理論，公物所有者享有的公物所有權(quán)僅為保證公用目的前提下之“剩余財產(chǎn)權(quán)”，其所追求者不過是以有限的占有、使用、收益及處分等方式消化個人私法利益。因此，公物所有權(quán)具有對應(yīng)于個人私法利益之私權(quán)利性質(zhì)。

其二，公物管護(hù)反映公共利益之維護(hù)。公物管護(hù)的實質(zhì)包含兩個方面：在事實上保全公物的物理形態(tài)使其適宜公用；在法律效果上確保公物的“公用目的”得以持續(xù)。根據(jù)傳統(tǒng)觀點，公物有別于私物的特性包括限制交易及抵押、否定時效取得、禁止強制執(zhí)行、排除公用征收、屏蔽私權(quán)設(shè)定，這些特性均肇因于公物支配權(quán)對“公用目的”之保障。鑒此，晚近觀點認(rèn)為只要維持設(shè)置公物的“公用目的”不變，公物完全可如私物一般交易、抵押、因時效而取得、被強制執(zhí)行與征收，等等?？梢?，公物支配者享有的公物支配權(quán)具有排斥私權(quán)利的優(yōu)先性，這與公權(quán)力的特性相契。此外，對“公用目的”之保障折射對公共利益的維護(hù)與追求，依據(jù)前文分析，公共利益之特性決定其需以公權(quán)力為保障手段，這就從現(xiàn)實需要的維度，要求公物支配權(quán)必須具有對應(yīng)于公共利益之公權(quán)力性質(zhì)。

其三，公物利用反映個人公法利益之分享。公物利用的實質(zhì)是國家為民眾提供生存照顧，利用方式包括人民對公眾用公物的直接使用以及對公務(wù)用公物的間接受益。誠如洛克所言：“人民聯(lián)合成為國家并置身于政府之下的……重大的和主要的目的，便是保護(hù)他們的財產(chǎn)。而這一方面，恰恰是自然狀態(tài)所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足的?！?〔26 〕這段話充分反映出現(xiàn)實之中，人民存在一些無法自足的利益訴求，進(jìn)而需要國家承擔(dān)相應(yīng)的給付義務(wù)。具體而言，便是保證由人民分享寓于公共利益中的個人分享份額。與公物所有者、公物支配者追求的目的不同，作為公物利用者的人民所追求的利益，既非指向第三人的個人私法利益，又非公共利益，而是指向國家的個人公法利益，與之相應(yīng)，公物利用便具有主觀公權(quán)利性質(zhì)。

四、重塑公物利用主觀公權(quán)利性質(zhì)之意義

重塑公物利用主觀公權(quán)利性質(zhì)之意義，包含微觀、中觀與宏觀三個層面：微觀意義體現(xiàn)在保護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益方面，有助于避讓以反射利益構(gòu)筑的司法救濟(jì)藩籬；中觀意義體現(xiàn)在監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)方面，有助于整治權(quán)力尋租的觀念積弊；宏觀意義則體現(xiàn)在建設(shè)法治國家與服務(wù)型政府方面，有助于豐富公物給付的當(dāng)代意涵。

（一）避讓以反射利益構(gòu)筑的司法救濟(jì)藩籬

行政訴訟模式有主觀訴訟與客觀訴訟之分。法國的波爾多學(xué)派主張以行政機關(guān)所違反的法律規(guī)則及法律地位之主、客觀差異為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，將違反主觀者而提起的訴訟歸為主觀行政訴訟，違反客觀者而提起的訴訟歸為客觀行政訴訟?！?7 〕該學(xué)派的代表人物萊昂·狄驥進(jìn)一步指出，主觀訴訟模式下的行政法院裁決只具有一種相對的和個別化的意義，客觀訴訟模式下的行政法院裁決則與受到違反的制定法一樣具有一般性的意義?！?8 〕而根據(jù)日本、我國臺灣地區(qū)及我國大陸學(xué)者的通行觀點，主觀訴訟強調(diào)對主觀公權(quán)利的保護(hù)，而客觀訴訟則著眼于客觀法律秩序的維持。盡管2014年通過的新《行政訴訟法》延續(xù)了權(quán)利救濟(jì)與監(jiān)督行政的立法目的，似乎為主觀訴訟與客觀訴訟的并存留有余地，但“行政公益訴訟條款”的缺席以及對原告資格的限定都表明新行政訴訟法秉持主觀訴訟立場。加之該法沒有類似日本、我國臺灣地區(qū)行政訴訟法典那樣例外承認(rèn)客觀訴訟的“法律特別規(guī)定”，如此一來，“訴訟則僅于行政決定違法及原告因此主觀公權(quán)利受到侵害時才會成功”?！?9 〕在單純違反客觀法秩序的情形，法規(guī)之目的只在保障公共利益，故依法規(guī)內(nèi)容對個人產(chǎn)生有利之附隨效果僅為反射利益，其被攔在了司法救濟(jì)的大門之外。

為了避免公物利用因反射利益的錯誤定性而失卻司法救濟(jì)機會，理論上存在兩種防范路徑可供選擇：其一，借鑒日本“訴的利益”擴(kuò)大理論，只要公物利用者具備法律上值得保護(hù)的利益，“就不論是法律上所保護(hù)的利益也好還是事實上的利益也罷，都廣泛視為滿足了撤銷訴訟中的訴的利益這一要件”。〔30 〕盡管法理曾一度認(rèn)為，通過使用公物而獲取的利益僅為事實上的利益（即反射利益），原則上不承認(rèn)從法律上爭議其存廢。但是，當(dāng)公物廢除將給利用者帶來“難以恢復(fù)的損害”時，日本司法判例亦承認(rèn)利用者的原告資格；〔31 〕其二，重塑公物利用的主觀公權(quán)利性質(zhì)，在不改變主觀訴訟立場的前提下，直接避讓“反射利益不得尋求司法救濟(jì)”的藩籬，進(jìn)而為利用者提供富有實效的終局救濟(jì)。筆者認(rèn)為，第一種路徑植根于主客觀訴訟共存的日本，這與我國背景不符。而且，即便是日本的司法判例也并未采取“法律上值得保護(hù)的利益說”，而是采取了無法容納反射利益的“法律上所保護(hù)的利益說”。再者，將反射利益一步到位地全盤納入司法救濟(jì)范疇，亦有“民眾訴訟化”之危險，本就有限的司法資源將更難實現(xiàn)優(yōu)化配置。故此，第二種路徑對我國而言更合時宜。

（二）整治權(quán)力尋租的觀念積弊

權(quán)力尋租是指手持公權(quán)力者以權(quán)力為籌碼來謀求自身經(jīng)濟(jì)利益的一種非生產(chǎn)性活動。近年來，公物利用領(lǐng)域的權(quán)力尋租現(xiàn)象一直處在民憤激蕩的風(fēng)口浪尖。在公眾用公物利用方面，開豪車者住進(jìn)經(jīng)適房小區(qū)、經(jīng)適房搖號竟搖出十四連號、公務(wù)員獲低價分配豪華“經(jīng)適房”等均為權(quán)力尋租的典例，行政職能部門或于項目審批過程中強留房源，或有個別工作人員利用職務(wù)之便索要房源。而在公務(wù)用公物利用方面，公車私用、國家級貧困縣修建豪華政府辦公樓等亦已勾勒出權(quán)力尋租的病態(tài)。

上述事例的共性在于，行政主體及其工作人員均把自己當(dāng)成了公物利用的當(dāng)然受益者。質(zhì)言之，對公物利用主體的誤識已深深嵌入觀念，積弊頗深。明確公物利用的主觀公權(quán)利性質(zhì)，可從兩方面敦促利用主體的糾偏：其一，主觀公權(quán)利生發(fā)于“公民向國家主張利益”的特定場域，權(quán)利人以相對于國家的消極地位、積極地位、能動地位，分別向后者主張自由權(quán)、社會權(quán)、參政權(quán)，雙方的角色已經(jīng)固定化，由此可促使行政主體反省自身——其不應(yīng)也不能成為公物利用主體。其二，主觀公權(quán)利可以有效啟動司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)，進(jìn)而使行政主體意識到違法行政將面臨追責(zé)，而且對行政權(quán)的司法審查不僅起到對個案當(dāng)事人的權(quán)益保障功能，也“對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎行使權(quán)力”，〔32 〕在處理類似案件時不敢或不愿成為公物利用主體。

（三）豐富公物給付的當(dāng)代意涵

若將國家對人民承擔(dān)的義務(wù)視為一種給付，則隨著國家理念之變遷，給付行政之意涵也發(fā)生著變化。在自由法治國時代，國家扮演“守夜人”角色，僅在抵御外敵、治安秩序方面承擔(dān)排除公權(quán)力被侵害的給付義務(wù)，而在涉及民生的經(jīng)濟(jì)、社會、文化領(lǐng)域，則只承擔(dān)不侵害個人自由空間之不作為的給付義務(wù)。進(jìn)入社會以法治國時代后，國家成為提供“生存照顧”的當(dāng)然責(zé)任人，給付義務(wù)的適用場域逐漸擴(kuò)張，這使社會上的弱勢群體能夠分享到實質(zhì)公平待遇。然而，一旦前述適用場域擴(kuò)張至國家可應(yīng)相對人請求而向第三人發(fā)動規(guī)制權(quán)力時，對一方過度給付有可能構(gòu)成對他方侵害，于是“國家輔助性義務(wù)”作為給付行政的修正工具漸次受到重視，國家原則上承擔(dān)不作為的給付義務(wù)，但當(dāng)個人無法分享實質(zhì)公平待遇時，則應(yīng)當(dāng)仁不讓地積極介入，轉(zhuǎn)而承擔(dān)起作為的給付義務(wù)。

具體至公物利用領(lǐng)域，給付行政集中體現(xiàn)為公物給付，即行政主體以積極的姿態(tài)去實施公物供給及保障公物利用。有關(guān)其給付義務(wù)的界定，依德國、日本及我國臺灣地區(qū)通說，公物利用只是一種不完全的主觀公權(quán)利，故公物給付義務(wù)被限于保證人民自由利用既存公物，而不包括維持公物的既存狀態(tài)與創(chuàng)設(shè)新公物?！?3 〕明確公物利用的主觀公權(quán)利性質(zhì)，正是對前述“不完全主觀公權(quán)利說”的揚棄，一方面承認(rèn)公物利用乃主觀公權(quán)利，另一方面則暗示其具備主觀公權(quán)利的完整內(nèi)容，這意味著公物給付必須滿足自由權(quán)、社會權(quán)、參政權(quán)所產(chǎn)生的對應(yīng)義務(wù)，故而要求維持乃至創(chuàng)設(shè)公物也被納入到公物給付的當(dāng)代意涵之中。