劉廷濤

價格歧視在社會生活中是一個普遍現(xiàn)象：在商場買一件商品的價格通常要比買多件商品的價格貴一些；航空公司售票時，同一航班針對不同顧客收取不同價格，在不同的時間點收取不同的價格；生產(chǎn)企業(yè)對于其不同經(jīng)銷商收取不同的批發(fā)價格，等等。這些事實展示了相同條件的客戶被收取不同價格的特征，此等司空見慣的事件是不是《反壟斷法》要規(guī)制的價格歧視？類似的引起爭議的事情是：2013年10月20日，我國中央電視臺播出一個節(jié)目是《星巴克咖啡全球市場調(diào)查》，對星巴克咖啡在全球不同地區(qū)的售價進行了比較。以人民幣來計算，在北京的售價最高27元/杯（354毫升），孟買的價格為14.6元，等等。鑒此，該節(jié)目認為星巴克的行為構(gòu)成價格歧視，應(yīng)予以制裁。〔1 〕不僅生活中所存在類似行為，司法實踐中也存在相應(yīng)的案例，如北京市第二中級人民法院審理的周某訴中國移動價格歧視案即為典型?？上У氖?，此案并非以判決方式結(jié)案，而以雙方調(diào)解而告終，失去了一次司法適用闡述和分析價格歧視法的機會?！? 〕那么此類行為是否符合我國《反壟斷法》第17條第1款第6項規(guī)定的價格歧視，從而受到反壟斷法譴責？我國《反壟斷法》規(guī)定，沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。由此條文規(guī)定來看，似乎前述事例符合此條規(guī)定，應(yīng)受到《反壟斷法》的制裁。果真如此？此問題的答案涉及價格歧視行為的對象是否包括終端消費者。換言之，價格歧視的對象是否以競爭損害為限制要件。如果歧價格歧視的對象是終端消費者，而且消費者之間無相關(guān)競爭關(guān)系，似乎無競爭損害可談，然而在特殊情形下，對終端消費者的價格歧視作為損害競爭手段時，就具有違法的可能性。因此競爭損害對于價格歧視的違法性不言而喻，有必要分析價格歧視行為競爭損害的體現(xiàn)，其屬于價格歧視違法性認定的構(gòu)成要件之一。因為欲判斷價格歧視行為應(yīng)受此條規(guī)則，必須要具備三個要件：第一，爭議行為構(gòu)成價格歧視；第二，價格歧視損害了相關(guān)市場競爭；第三，不具有抗辯的正當理由。其中“損害競爭”系屬違法要件。學者許光耀 〔3 〕和葉高芬 〔4 〕在相關(guān)論文中提及競爭損害，但僅將競爭損害作為價格歧視的一個要件進行簡要分析，未充分詳細論述競爭損害的標準變遷。筆者以美、歐壟斷法作比較，嘗試分析價格歧視的競爭損害體現(xiàn)。

一、反壟斷法認定一線競爭損害對經(jīng)濟效率標準的重視

針對價格歧視行為受害的競爭主體不同，美歐反壟斷法及其理論將競爭損害分為兩種類型，一是損害價格歧視提供者及其競爭者之間的競爭，其被稱為一線競爭，二是損害價格歧視提供者下游客戶之間的競爭，被稱為二線競爭。此處僅分析第一線競爭損害，第三部分分析二線競爭損害。

（一）美國反壟斷法對一線競爭損害認定變遷：經(jīng)濟效率理論與司法實踐的統(tǒng)一

美國關(guān)于價格歧視規(guī)定見于Robinson-Patman Act，對于該法的理解必須植根于其立法背景與目的。其實價格歧視不是一個新問題，〔5 〕美國早在1887年就制定成文法Interstae Commerce Act來制止鐵路運輸者從事不公平的歧視，其認為對于相同的服務(wù)收取不同費用即構(gòu)成歧視。隨后，美國于1914年制定成文法Clayton Act，在其第2條規(guī)定了價格歧視。其禁止的條件是，價格歧視具有降低競爭或趨于壟斷的可能性，但是此種禁止性規(guī)定限于掠奪性定價，并不包括實施歧視價格行為者的下游客戶之間的競爭受到破壞。隨后，在谷物、食品和藥業(yè)等行業(yè)中，大型連鎖店的形成，相對于小型零售貨店，具有優(yōu)勢競爭條件，能從上游出售方獲得較低的購買價格，導致小型零售商失去大量業(yè)務(wù)。面對眾多的小型企業(yè)等壓力，1936年美國國會又制定了Ronbinson-Patman Act，以彌補Clayton Act的不足，規(guī)定了價格歧視行為者下游客戶之間的競爭損害。由此美國反壟斷法對于價格歧視的規(guī)制出現(xiàn)了兩層價格歧視。雖然有學者認為，由于該法存在諸多問題，司法部自1997年后就不再執(zhí)行該法，而聯(lián)邦貿(mào)易委員會也基本把它忽略不計了。〔6 〕但是，其似乎并不影響私人訴訟中適用該法，因為此后仍有大量案例出現(xiàn)，只是法院在適用該法時對其進行狹義解釋罷了。〔7 〕美國反壟斷法對于價格歧視的價值判斷經(jīng)歷過兩個階段，以20世紀70年代為劃分點，70年代前的反壟斷法以公平作為價值判斷標準，認為價格歧視是違法行為；之后以經(jīng)濟學為價值判斷標準，認為價格歧視是一種競爭行為?！? 〕

一線價格歧視在Robinson-Patman規(guī)定行為非法，授予價格歧視的出售商與其競爭者之間的競爭受到損害或破壞或被阻止。據(jù)此條文的文義解釋，可以認為價格歧視提供者對其競爭者的損害等同于競爭損害，此種文義理解與美國反托斯法目標相左，但是此種矛盾的規(guī)定不僅在美國聯(lián)邦區(qū)法院得到支持，〔9 〕而且在美國最高法院所審理的著名案例也有相同的體現(xiàn)。此種司法實踐與競爭法理念的不合諧，使得法院僅關(guān)注那些受到歧視價格損害的競爭者，沒有分析整個競爭市場是否受到影響。實際上，競爭者個人受到損害實屬市場競爭正常的結(jié)果：市場行為者從其競爭對手中奪走相應(yīng)的生意，使競爭對手受到損害，是競爭活動的良好體現(xiàn)。〔10 〕美國法院不合理的司法實踐在20世紀70年代得到改觀，其第一個案件涉及并購，法院沒有支持聯(lián)邦貿(mào)易委員會的觀點，認為其沒有提供經(jīng)濟學上可行的證據(jù)，以證明并購可能對競爭造成不利損害。Brooke Group案正式宣告以往司法錯誤實踐的結(jié)束，認為Robinson-Patman Act所涉及的一線競爭損害案子必須符合《謝爾曼法》對掠奪性定價所要求的證據(jù)，只有歧視性價格低于成本，否則第一線歧視并不違法?！?1 〕美國法院對于一線競爭損害的司法認定重新回到謝爾曼法的規(guī)定，是法學與經(jīng)濟學對話的體現(xiàn)。前已述明，并非所有的價格歧視均造成競爭損害，僅降價達至損害市場競爭時才符合美國反托斯法的目標要求。換言之，美國對于一線競爭損害的法律定位已從本身違反規(guī)則的適用改為合理規(guī)制?？梢姡绹痪€競爭損害與掠奪性定價具有同等功能，是將相關(guān)競爭者驅(qū)逐出市場，破壞整個市場競爭，其主觀目的明顯是限制競爭，而不僅是個別競爭者之間的競爭。

（二）歐盟反壟斷法對一線競爭損害認定的變遷：經(jīng)濟效率理論與司法實踐貌合神離

歐盟關(guān)于價格歧視的反壟斷法規(guī)定體現(xiàn)于《歐盟運行條約》102條（c）項，從條文的字面看，102（c）項禁止的是價格歧視提供者客戶之間的競爭破壞。相比較美國的法律，似乎歐盟法規(guī)定更合理，因為該條文規(guī)定了價格歧視所引起的法律后果，將客戶置于不利的競爭地位。然而在司法實踐中，歐盟法院卻采取不同的方法，在早期的兩個經(jīng)典案件United Brands 〔12 〕和Hoffmann-La Roche 〔13 〕中，審理法院均未對102（c）規(guī)定的競爭損害后果進行分析。前者雖然United Brands公司分別向幾個不同國家的香蕉分銷商提供不同的香蕉價格，然而這幾個分銷商位于不同的市場，分銷商之間彼此無競爭關(guān)系，不同的價格無從導致它們處于不利的競爭地位。審理法院沒有如此分析和認定，卻以United Brands公司的定價實踐等同于沿國家疆界劃分了香蕉市場，違反了共同體單一市場的目標。后案中涉及Hoffmann-La Roche向其客戶提供忠誠折扣的行為，根據(jù)購買者向出賣者購買的比例要求，出賣者給予購買者折扣。此行為明顯是涉及102（c）規(guī)定的二線價格歧視，審理法院卻將注意焦點放在忠誠折扣行為對出賣者及其競爭者的競爭關(guān)系破壞，即一線價格歧視，并以該條文作為依據(jù)，否定Hoffmann-La Roche實施的價格歧視行為。有學者對于歐盟忠誠折扣行為的法律適用進行了總結(jié)，認為涉及此類行為的案件，歐盟法院均以一線價格歧視行為來對待，因為這些行為被視為排斥性行為?！?4 〕不過并非所有的折扣行為均具有排斥性，那些數(shù)量折扣即非如此。British Airways案中，歐盟初審法院認為數(shù)量折扣是以統(tǒng)一的計劃，根據(jù)購買的數(shù)量增長而減少購買者的價格，此折扣條件對所有購買者一致，反映了出售者在大量交易中所發(fā)生的單位成本降低，其暗含了折扣與成本沒有關(guān)系時，此種折扣可能更像忠誠折扣?！?5 〕所以，歐盟學者認為價格歧視認定應(yīng)實行一案一審的方法，無法以一個標準劃一定之。

為什么同樣是折扣行為，歐盟反壟斷法實踐卻給予不同的法律待遇？有學者總結(jié)認為這是《歐盟競爭法》關(guān)于折扣行為兩分法實踐所造成。此兩分法就是將相關(guān)折扣分為忠誠折扣與非忠誠折扣，忠誠折扣最初系與排它交易相關(guān)，非忠誠折扣與排它交易無關(guān)，據(jù)此，對忠誠折扣行為適用本身違法規(guī)則?！?6 〕后將忠誠折扣的適用擴展至目標折扣及數(shù)量折扣，〔17 〕只是對于數(shù)量折扣沒有適用本身違法規(guī)則而已。之所以對于折扣予以反壟斷法禁止的原因就是，折扣具有排斥市場競爭的效果。換言之，所謂的歧視性價格也僅是排斥效果的所附屬效果而已。既然將忠誠折扣等行為予以禁止，那么其應(yīng)符合歐盟反壟斷法禁止的條件，即阻止、扭曲和破壞市場競爭。然而，上述幾個案例所分析的僅是歧視價格提供者與其競爭者之間的競爭關(guān)系，并非是相關(guān)市場的競爭。恰如有的學者一語中的，對于價格歧視案件“所考慮的并非支配公司產(chǎn)品或服務(wù)在其各客戶之間的競爭，而應(yīng)是一個特定市場的競爭”?！?8 〕然而，此種批評是否正確？如果從102條規(guī)定來看，其相關(guān)條文規(guī)定是，對相同交易的其它貿(mào)易方適用不同條件，導致貿(mào)易方處于不利的競爭地位。此條文僅是要求此種不同條件如忠誠折扣使產(chǎn)品購買者處于不利競爭狀態(tài)，此種不利的對象并非言明是整個市場，還是產(chǎn)品購買者的各個客戶。這里暫且不論歐盟將此條文適用于第一線競爭本身有悖于法律規(guī)定，僅以條文規(guī)定來看，其規(guī)制的是個別競爭者之間的競爭，并非競爭者系屬的市場競爭，故學者批評甚為中肯。

在歐盟競爭法經(jīng)濟現(xiàn)代化后，歐盟委員會在指南采用“同樣有效競爭者”作為標準，來衡量折扣行為是否違反競爭法?！?9 〕此種方法顯然已避免了保護效率低下的競爭者，因為只有與支配地位公司具有同樣效率的公司之間才存在真正意義上的竟爭。與該標準類似的方法為美國案例法所采納?！?0 〕然不幸的是，歐盟委員會雖然在其指南中如此規(guī)定，司法實踐卻背道而馳，在具體案例中仍然沒有完全放棄以前的形式思維。在此以較為新近審理的Tomra為例加以說明，歐盟委員會認為Tomra行為構(gòu)成忠誠折扣，具有排斥市場競爭效果，認定其違反競爭法規(guī)定，對此Tomra不服歐盟委員會的決定。歐盟初審法院在總結(jié)歐盟法院關(guān)于忠誠折扣的以往判例所適用法律標準時，仍然堅持認為：“一個具有支配地位企業(yè)所賦予的折扣要給予更多的特別注意，一系列一致的法院判決顯示，忠誠折扣是客戶要排它性或幾乎排它性從具有支配地位公司獲得貨物?！?〔21 〕從而重述了以往的案例法。初審法院認為：“歐盟委員會無必要證明折扣行為的實際效果侵害了競爭，因為忠誠折扣易于限制競爭?！?〔22 〕顯然，歐盟初審法院仍然貫徹以往的法律形式思維，并沒有實質(zhì)遵循經(jīng)濟效果的合理分析方法。更令人值得深思的是，Tomra提出，即使折扣具有排斥效果，只能證明競爭者從已供應(yīng)的客戶中排斥，并沒有阻止剩余客戶的競爭，因此無法證實反競爭效果。歐盟初審法院對此認為：“占有支配地位公司產(chǎn)生的排斥大部分市場競爭，不能以市場可競爭部分的存在可以充足提供一些有限競爭者為由，就證明行為具有正當性。被排斥市場所在的客戶本應(yīng)有機會受益于市場可能具有的任何程度的競爭，競爭者本應(yīng)在整體市場而非部分市場進行有效競爭?！?〔23 〕顯然，歐盟初審法院的思維已將折扣等行為具有排斥競爭固化為不可推翻的結(jié)論，并沒有對一線價格歧視所損害的市場進行整體分析，還是局限于個別競爭者之間的競爭。此舉意味著《歐盟競爭法》102條經(jīng)濟現(xiàn)代化的進程仍任重道遠。

二、反壟斷法認定二線競爭損害對經(jīng)濟效率標準的忽視

美國關(guān)于二線競爭損害的“Robinson-Patman Act”規(guī)定是，損害、破壞或阻止與下列人員的競爭：授予價格歧視者，即價格岐視提供者；接受價格歧視好處者，即價格歧視接受者；或價格歧視提供者客戶與其客戶的客戶。根據(jù)其文義解釋，該法禁止的（a）項是提供歧視價格生產(chǎn)者與其競爭者之間的競爭，（b）項規(guī)定的是歧視價格提供者的客戶之間競爭，（c）項規(guī)定的是上述歧視價格提供者的直接客戶與其另一客戶的客戶之間的競爭。由規(guī)定可以看出，價格歧視規(guī)定的構(gòu)成要件是：一、歧視價格的存在。二、歧視價格提供者的客戶之間的競爭受到破壞。三、歧視價格與競爭損害存在因果關(guān)系。此標準規(guī)定的損害顯然是個人之間的競爭，此種個人競爭的保護與美國反托斯法的目標系屬保護競爭相沖突。國會在制定“Robinson-Patman Act”時，首要目的是禁止賣者對其一個買者給予相應(yīng)的競爭優(yōu)勢，〔24 〕明確尋求消滅大型連鎖店對傳統(tǒng)的小零售商所具有的競爭優(yōu)勢。〔25 〕國會的上述意圖在經(jīng)典的二線歧視案Morton Salt中得到明顯反映。法院認為“Robinson-Patman”的立法史清楚表明，國會認為一個大型的購買者通過數(shù)量購買能力獲得的相較于小型購買者的優(yōu)勢是邪惡的?！?6 〕有的法院甚至明確表明：“正如國會所理解那樣，Robinson-Patman法律所關(guān)心的僅是公平?！?〔27 〕由此可見，第二線價格歧視體現(xiàn)的是對于歧視提供者客戶之間的競爭，并非是整個市場競爭，個人之間的競爭保護無疑就是保護競爭者，同時，美國一些聯(lián)邦法院也認為，“Robinson-Patman Act”保護的是競爭者的損害，并非是經(jīng)濟競爭的損害。〔28 〕而美國最高法院雖然對此已有認識，但其對此未有任何新的解釋，只認為此問題不是法院所要考慮的范圍?！?9 〕故而，美國“Robinson-Patman Act”保護的二線價格歧視所產(chǎn)生的反競爭，有反壟斷法保護個人自由的歷史車輪倒回之嫌。另外，對于第二線競爭損害競爭提出的疑問是，中間產(chǎn)品的的生產(chǎn)者為什么欲消滅其客戶之間的競爭？產(chǎn)品生產(chǎn)商的下游客戶之間的競爭有利于生產(chǎn)商的利益，經(jīng)濟學家對此沒有提供具有說服力的解釋，相應(yīng)地，法院對此問題的解決也得不到相應(yīng)的經(jīng)濟學幫助?！?0 〕

歐盟第二線價格歧視案件如何體現(xiàn)？有學者總結(jié)道，其適用分為兩種情形：一種情形是產(chǎn)品供應(yīng)者縱向一體化，另一種情形是產(chǎn)品供應(yīng)者非縱向一體化?！?1 〕在供應(yīng)者縱向一體化情形下，供應(yīng)者在下游產(chǎn)業(yè)中存在自己的子公司，供應(yīng)商容易向其子公司收取較為便宜的價格，從而使其他獨立運營商公司處于不利競爭地位。對此歐盟法院審理的Deutsche Bahn案即屬此例，Deutsche Bahn是鐵路經(jīng)營者，有自己的下屬公司Transfracht，Transfracht從事海運集裝箱運輸服務(wù)，運行線路是從德國的各個港口進出。同樣Intercontainer也是提供海運集裝服務(wù)，雖然起始站均是德國港口，但其途經(jīng)西歐的比利時與荷蘭港口。Deutsche Bahn向兩個公司提供軌道設(shè)施服務(wù)時收取的價格不同，差額達至2-77%的比例不等，明顯使Intercontaine處于不利的競爭地位。歐盟委員會與法院均認為Deutsche Bahn實施了價格歧視行為，且此種價格歧視嚴重限制了西歐各港與德國港口之間的集裝箱運輸，有利于通過德國各港口的進出業(yè)務(wù)?！?2 〕

非縱向一體化的供應(yīng)者沒有直接或間接參入其下游客戶，但其向下游客戶提供的產(chǎn)品價格不同，使得一些客戶的競爭處于不利地位。歐盟此方面的案例大多體現(xiàn)在運輸服務(wù)中，如海運與空運服務(wù)之中，此類領(lǐng)域中產(chǎn)品提供者被授予絕對權(quán)以經(jīng)營重要設(shè)施。僅以一例說明。Corsica Ferries II案，領(lǐng)航公司是服務(wù)提供者，被授予熱那亞港口領(lǐng)航的絕對權(quán)，實施強制領(lǐng)航服務(wù)，領(lǐng)航費用由領(lǐng)航公司固定并由國家審核通過。在兩個意大利不同的港口間執(zhí)行海運貿(mào)易的船只，可以減少不同的基本費用。只有掛意大利旗幟的船只才能獲得準許從事海運貿(mào)易，從而享受此等費用減少的待遇。Corsica Ferries是經(jīng)營于熱那亞與科西嘉島各個港口的海事經(jīng)營者，無法享受此種待遇，其聲稱受到價格歧視。歐盟法院認為，條約102（1）和106條禁止國家機構(gòu)幫助那些絕對享有提供強制領(lǐng)航服務(wù)的企業(yè)，使其針對不同的海事運輸企業(yè)適用不同的費用，此不同的費用依賴于運輸服務(wù)是成員國還是一個國家領(lǐng)域內(nèi)的港口。〔33 〕

顯然，歐盟案例法所展示的二線價格歧視與美國并不一致，其適用的案例限于特定情形，如非縱向一體化的案例主要是基于不同國籍而產(chǎn)生的歧視，并非是同一國家之內(nèi)的價格歧視，其本質(zhì)是基于共同體市場一體化要求而為。故真正適用價格歧視的案例是具有特殊情形的縱向一體化案例，而美國并不以此為限，故歐盟的二線價格歧視案件適用范圍較窄。

三、反壟斷法認定價格歧視競爭損害的經(jīng)濟學分析

通過上述歐盟與美國競爭法對價格歧視的規(guī)定，可以看出兩個國家司法實踐所適用情況不同。在第一線競爭損害方面，美國案例法表明其與掠奪性定價具有一致性，只有在出售價格低于成本價格時才能認定第一線價格歧視損害競爭，而歐盟沒有如此規(guī)定，其案例表明一線價格歧視適用競爭法的方法基本是兩分法的形式主義，只要價格歧視屬于具有排斥效果的忠誠折扣范疇，即為《歐盟競爭法》102（3）條所禁止，無需進一步深查排斥的競爭者是否屬是無效率，也拒絕了效率的抗辯。之所以存在如此不同的法律待遇，此與兩法域競爭法采取的法律標準緊密相關(guān)。美國現(xiàn)行有效的案例法拋棄了以前的公平標準，而改用經(jīng)濟標準。所謂公平標準主要是涉及對小企業(yè)競爭機會平等的保護，從而使競爭法變成了競爭者保護的法律，違背了競爭法保護競爭宗旨。而經(jīng)濟標準注重的是價格歧視行為的經(jīng)濟效率，只要價格歧視最終具有效率就應(yīng)受到法律保護，改變了以往不注重或忽視經(jīng)濟效率分析的缺陷。然由于效率存在多種形式，靜態(tài)效率與動態(tài)效率，前者分為生產(chǎn)效率與分配效率，各個效率所關(guān)注的重心不同。生產(chǎn)效率關(guān)心生產(chǎn)者的收入與成本投入之間比例，分配效率是指將社會資源分配至利益發(fā)揮最大之處。動態(tài)效率是拋開現(xiàn)在的生產(chǎn)效率與分配效率，而就將來效率取得而言。鑒于各國法律對于效率所采取的標準不同，對于同一行為的經(jīng)濟結(jié)論也就不同。由于靜態(tài)效率作為標準屬于常態(tài)，下面僅以靜態(tài)的分配效率為參考，分析價格歧視的經(jīng)濟效果。

（一）價格歧視的經(jīng)濟效率體現(xiàn)

在分析經(jīng)濟效果之前，事先確定下價格歧視行為的類型，經(jīng)濟學對此典型劃分為三類，第一類價格歧視為完全價格歧視。它是描述壟斷者完全了解每個顧客的支付意愿，并對每位顧客收取不同價格。第二類價格歧視與第三類價格歧視是不完全價格歧視，前者是指公司提供不同的交易，由客戶自我選擇，其交易的價格總體是根據(jù)出售的數(shù)量而變化。后者是根據(jù)客戶的特點，諸如性別、年齡、職業(yè)和區(qū)域等特點，對客戶收取不同的價格?！?4 〕由于完全價格歧視的成立前提是出售者完全掌握客戶的全部信息，在現(xiàn)實生活中幾乎不可能存在，但其對于分析經(jīng)濟效果具有好處。因此有必要分析完全價格歧視的經(jīng)濟效果。

在完全價格歧視情況下，由于每個消費者均以其保留價格的消費意愿購得其需要產(chǎn)品，而以單一的壟斷價格出售情形下，那些消費意愿較低的客戶就不會得到其需要的產(chǎn)品，降低了社會產(chǎn)量，損害了分配效率。因此價格歧視能夠增進社會經(jīng)濟福利。但問題是此種福利增加是生產(chǎn)者的剩余，并非消費者剩余，消費者僅以其主觀意愿支付的保留價格購買，如果其以低于保留價格購買還可獲得剩余，但在完全歧視情況下沒有任何剩余可談。相反，獲得剩余的是生產(chǎn)者。換言之，價格歧視的經(jīng)濟效果是將社會剩余從消費者轉(zhuǎn)移到生產(chǎn)者手中。此時，如果競爭法采取的是社會福利標準，完全價格歧視就是合法行為，因為其增進社會福利。如果是消費者福利標準，完全價格歧視行為則涉嫌非法行為，因為生產(chǎn)者福利增加是以消費者福利損害為代價，此處的損害是以完全競爭下消費者福利獲得作為參考標準，衡量得出的結(jié)論。故而，現(xiàn)實不存在的完全價格歧視在不同的競爭法效率標準下，得出的結(jié)論可能不一致。

在非完全歧視情況下，其經(jīng)濟效果如何？經(jīng)濟學家認為：“這種定價方案的分析是極為復雜的，而且，對這個問題也沒有一個一般性的答案。與單一價格的壟斷結(jié)果相比，不完全價格歧視可能增進、減少市場總剩余，或使市場總剩余不變。唯一確定的結(jié)論是：價格歧視增加了壟斷利潤，否則企業(yè)就會選擇對所有顧客收取同樣的價格了?！?〔35 〕也有學者進一步分析，“第二類與第三類價格歧視的福利含義也是模糊的，無論其采用什么樣的標準（筆者注：消費者福利還是社會福利標準）均是如此?？傊?，當價格歧視導致銷售量增加時，與采用統(tǒng)一定價相比，消費者福利可能增加”?！?6 〕鑒于不完全價格歧視的經(jīng)濟效果不確定性，因此沒有充足的理由將其貼上反競爭法的標簽，不能適用本身違法規(guī)則，合理規(guī)則的適用將使價格歧視下的產(chǎn)生效率得以引用平衡，正確分析價格歧視的經(jīng)濟結(jié)論。

（二）美歐價格歧視競爭損害認定中法律與經(jīng)濟學的合與分

根據(jù)上述價格歧視的經(jīng)濟效果分析，現(xiàn)行《歐盟競爭法》對于忠誠折扣等價格歧視行為適用本身違法規(guī)則有違經(jīng)濟學結(jié)論。其對忠誠折扣適用本身違法違則，忽視了其經(jīng)濟福利效果。因為相對于統(tǒng)一價格而言，它可以擴大邊際消費者的消費量，使得那些本無法購買的客戶得以滿足需求，本身違法規(guī)則的適用沒有考慮前述的經(jīng)濟效果，無法使忠誠折扣的反競爭效果與效率進行比較。更何況，忠誠折扣反競爭效果的成立基礎(chǔ)也存在相應(yīng)的缺陷，因為排斥競爭者雖然是反競爭效果的一種體現(xiàn)。但是具有此種效果的行為未必是反競爭行為，不能以倒果為因的邏輯來思維。原因是排斥競爭者本身就是競爭的使命，不排斥競爭者無法實現(xiàn)競爭。問題的本質(zhì)是要關(guān)注被排斥的競爭者性質(zhì)，是有效率競爭者還是無效率的競爭者，淘汰無效率競爭者是競爭正常功能。有效率的競爭者被淘汰是異常情況，此時才需要進一步考慮分析其是否違反競爭法。在忠誠折扣行為中，如果價格歧視提供者在不低于正常的成本情況下，只有那些效率較差的公司才能被價格歧視行為所排斥，那些能提供同樣效率或更高效率的企業(yè)無法被其排斥。因此，目前歐盟價格歧視案例并沒有真正體現(xiàn)對市場競爭損害的全面分析，雖歐盟競爭法現(xiàn)代化提倡以經(jīng)濟學分析濫用市場支配行為，但實際上并未如愿。

與歐盟相比較，前文已分析的美國競爭法現(xiàn)行司法實踐表明，競爭法已實行經(jīng)濟效率標準，并將經(jīng)濟效率作為價格歧視是否違法的考量方式，競爭損害的認定已無爭議，法律與經(jīng)濟學兩者已經(jīng)完成對話。〔37 〕歐盟學者也認識到，忠誠折扣為客戶創(chuàng)造動機，使其向某一供應(yīng)者購買更多產(chǎn)品的事實本身不能意味著競爭受到不利影響，這是目前討論改革對第82條濫用的競爭法評估的核心議題?！?8 〕至于歐盟沒有仿美國之實踐，有學者認為，從一開始，美國競爭法將折扣與掠奪性定價與相聯(lián)系，歐洲將其與排它交易相聯(lián)系?！?9 〕但是需要注意的是，美國原先對于價格歧視也如同歐盟那樣以公平標準的非經(jīng)濟標準分析，其舍公平而求經(jīng)濟的路徑說明，原先的公平方法無法完成法學與經(jīng)濟學的對話，并非是競爭法追求的保護競爭的目標，此種方法在美國已被放棄，在歐盟雖然此種方法并未完全被拋棄，但也已受到諸多學者的批評。

前述分析經(jīng)濟學與法學的對話屬于第一線競爭損害的忠誠折扣，在第二線競爭損害方面不但歐盟沒有將經(jīng)濟學與法學結(jié)合起來，以行為的經(jīng)濟效果作為分析價格歧視合法與否的依據(jù)，即使是美國也沒有完成此項艱巨任務(wù)，有學者將具體原因歸屬于傳統(tǒng)經(jīng)濟學無法提供充分的依據(jù)?！?0 〕筆者對此不予詳細分析。需要指明的是，第二線競爭損害的經(jīng)濟影響涉及的領(lǐng)域是供貨者下游客戶之間的競爭，此種競爭應(yīng)屬于品牌內(nèi)部競爭。關(guān)于品牌內(nèi)部競爭學者已有多述，即使產(chǎn)生限制競爭效果，增加部分品牌經(jīng)銷商的市場勢力，但其會加劇品牌之間的競爭，有利于整體市場的消費者。因此，對于第二線市場的價格歧視也不應(yīng)適用形式的本身違法規(guī)則，不能認為只要將下游客戶之一置于不利競爭地位就適用競爭法加以禁止。

四、美歐反壟斷法認定價格歧視競爭損害對我國的借鑒

我國《反壟斷法》第17條第1款第6項沒有規(guī)定對價格歧視的競爭損害要件，美歐競爭法均規(guī)定了競爭損害要件，能否說明我國《反壟斷法》價格歧視規(guī)定不需要競爭損害要件？回答是否定的。對于任何一個違反競爭法規(guī)定的行為認定，必須置根于其反競爭的效果存在，否則不應(yīng)受制于競爭法，此為競爭法的目的解釋所證實。競爭法保護的是競爭，如果行為根本沒有損害競爭，該行為理應(yīng)受法律保護，而不是受到競爭法規(guī)制。價格歧視也不例外，對其違法的認定及其規(guī)制必須受《反壟斷法》目的限制。盡管我國立法規(guī)定較為原則和模糊，其完全可以根據(jù)目的解釋，將競爭損害作為價格歧視的違法要件。但是在具體適用時，應(yīng)注意克服美歐司法實踐中所出現(xiàn)的缺陷，不能將個別競爭者損害等同于市場競爭的損害，要運用經(jīng)濟學的分析方法對其進行分析論證，避免重蹈覆轍歐美僵硬的公平標準適用。尤其是關(guān)于第二線價格競爭損害，不能如同歐盟競爭法規(guī)定及其司法實踐那樣，僅以價格歧視提供者的部分客戶被置于不利競爭地位就認定價格歧視為非法。應(yīng)當借鑒歐盟學者的批評意見，對客戶的整體市場進行分析，以作出正確認定。換言之，在價格歧視領(lǐng)域中實現(xiàn)經(jīng)濟學與法學的完整對話，將價格歧視的違法性認定建立在充分的經(jīng)濟學基礎(chǔ)之上。

如此，我國是否還有必要模仿歐盟的案例法對于價格歧視行為進行相應(yīng)的分類，比如價格歧視可分為折扣、有選擇性銷售等，折扣可再分為忠誠折扣、數(shù)量折扣等。從歐盟競爭法的價格歧視司法判例法來看，歐盟價格歧視的分類是建立在公平形式主義基礎(chǔ)上，將那些具有損害公平本質(zhì)或目的忠誠折扣行為定性為反競爭行為，從而基本上適用本身違法規(guī)則，即將這些類型行為貼上反競爭的標簽。此種定性在“去形式化大倡經(jīng)濟化”的競爭法改革浪潮中受到理論界強烈批判，歐盟委員會頒布的指南也強化了價格歧視的經(jīng)濟效果分析。因此，我國《反壟斷法》應(yīng)借鑒先進理念，對價格歧視行為不應(yīng)實行類型標簽的形式主義，應(yīng)對其進行經(jīng)濟效果分析。筆者認為，在借鑒此種先進理念的同時，價格歧視的類型化并非沒有積極意義。價格歧視的類型化，可以對不同類型價格歧視行為的反競爭程度有初步理解，對于反競爭效果甚少的數(shù)量折扣行為給予較少的反壟斷法關(guān)注，對于那些具有反競爭效果可能性較大的忠誠折扣行為要給予相應(yīng)充分的注意，只是此時不宜如歐盟那樣適用本身違法規(guī)則，還要結(jié)合效率抗辯等諸多因素進行經(jīng)濟分析判斷。換言之，價格歧視行為類型化，起到門檻作用，未達門檻的行為無需給予反壟斷法關(guān)注，達至門檻要格外注意，即使其具有競爭損害，也應(yīng)允許經(jīng)濟效率的抗辯，如同美國競爭法那樣。如此而為，可以節(jié)省相應(yīng)的行政執(zhí)法和司法適用成本，對行為人具有一定程度的預期性，從而綜合美國與歐盟競爭法的優(yōu)點。例如，在前述給出的日常生活中商場數(shù)量折扣行為，當其被認為純數(shù)量折扣時，就無需引起《反壟斷法》的注意。同樣，航空票的價格歧視行為，沒有將航空公司排斥出市場目的，也無需引起《反壟斷法》過多關(guān)心。移動公司案件也是如此。

雖然我國《反壟斷法》未如同美國那樣對于價格歧視的競爭損害分為一線與二線損害，但只要是價格歧視行為所引起的競爭損害均應(yīng)成為《反壟斷法》規(guī)制的對象。因此，其總體并不影響法律適用，但為了更加明確適用條文，有必要在相應(yīng)的執(zhí)行指南或司法解釋中對競爭損害進行相應(yīng)的分類，正確劃分相關(guān)市場，避免以競爭者的損害代替市場競爭的損害。另外，競爭損害的劃分還可以有助于選擇所適用的不同規(guī)則。一線競爭損害的是不同商品提供者之間的競爭，是不同品牌的競爭，競爭者之間爭奪客戶本屬正常競爭行為，且任何競爭行為均具有排斥效果，甚至普通民商合同都具有排斥競爭效果。不能僅以排斥效果來論斷價格歧視行為競爭違法與否，需結(jié)合行為者目的是否具有限制競爭來分析。此種主觀目的分析完全可以借鑒美歐競爭法的客觀測量法，以價格與成本的比較，分析是否具有掠奪性。如有則可以定性為反競爭，反之則無。換言之，一線價格歧視的反競爭等同于掠奪性定價，而掠奪性定價在實踐中幾無發(fā)生可能。不同于一線競爭損害的是，二線競爭是品牌內(nèi)部的競爭，限制內(nèi)部競爭不應(yīng)給予本身違法待遇。正如縱向限制競爭協(xié)議那樣，美國的競爭案例法已經(jīng)告別了本身違法規(guī)則，適用合理規(guī)則。同為限制內(nèi)部競爭的二線競爭也沒有任何理由適用本身違法規(guī)則，或歐盟的目的確限制規(guī)則。美國競爭法理論界對于二線競爭損害認定提出諸多批評意見，且美國司法實踐對于二線價格歧視的適用條件也越來越嚴格。顯見一線競爭損害與二線競爭損害的劃分具有積極意義，應(yīng)當予以借鑒。

關(guān)于一線競爭損害與二線競爭損害的劃分典型意義體現(xiàn)在，其對我國《反壟斷法》關(guān)于價格歧視的對象范圍具有決定力。我國《反壟斷法》第17條第1款第6項規(guī)定了價格歧視條件，從其用語“條件相同的交易相對人”來看，“交易相對人”范圍較為寬泛，除了“交易”限制之外，似乎包括所有的人。以交易相對人是終端消費者還是中間商而論，兩者似乎均應(yīng)包括在此條之內(nèi)。此種理解是否正確？如屬正確，則前述分析的星巴克事件或航空收費一事，均符合價格歧視行為，可以進一步審查其是否符合其它要件，如果不答符合則可以完全排除。然而，我國《反壟斷法》的立法理由對此沒有明確說明?！?1 〕有的學者對此論述也較為模糊，〔42 〕有的學者較為明確，價格歧視的對象限于中間商?！?3 〕那到底是否應(yīng)該包括終端消費者？根據(jù)競爭損害的兩分法，對于二線競爭損害而言，其要求購買者之間存在出售競爭，顯然，終端消費者之間不存在出售競爭，因而二線競爭損害不包括終端消費者。對于一線競爭損害而言，由于其損害的競爭市場存在于歧視價格提供者及其競爭者之間，終端消費者可以作為類似掠奪性定價的出售對象，因此終端消費者可以作為一線競爭市場中價格歧視的對象。正是由于競爭損害的要件存在，使得價格歧視對象包括終端消費者。換言之，終端消費者成為價格歧視的對象，是以一線競爭損害為前提的必要條件。據(jù)此，可以對前述我國移動案件作出正確分析。由于此案原告是終端消費者，其以《反壟斷法》第17條的價格歧視條款為法律依據(jù)起訴，顯然證據(jù)不足。因為其沒有提供證據(jù)，證明被告價格歧視意在限制一線市場競爭，其僅證明被告系屬剝削性行為，故其法律依據(jù)不正確。同樣，星巴克咖啡事件中也不存在類似掠奪性定價的低價銷售行為限制一線市場的競爭，也不應(yīng)受到價格歧視條款的譴責。

結(jié) 語

價格歧視是正常的商業(yè)行為，其存在是基于各種不同的商業(yè)客觀環(huán)境。一般情形下，與統(tǒng)一價格相比較，價格歧視能夠提高社會產(chǎn)量，給消費者帶來福利。只有以價格歧視作為行為手段，欲達到消滅競爭壟斷市場目的，或具有此種效果時，才能作為反競爭來對待。我國司法實踐中應(yīng)合理借鑒美國與歐盟法律合理有益的經(jīng)濟效率標準，克服歐盟現(xiàn)行實踐中的公平標準，從而正確對待市場競爭的價格歧視行為，防止過度干預市場，以便市場功能正常發(fā)揮，不挫傷市場競爭者的積極性。同時，我國反壟斷法適用機關(guān)可以借鑒美歐對價格歧視競爭損害的兩分法，在適用經(jīng)濟效率標準時，考量不同的相關(guān)市場，有利于反壟斷行為的認定。